一、引言

新刑事诉讼法扩大了辩护律师的权利、增强了刑事辩护的手段，同时也提前了辩护律师参与案件时间，从应然层面上看，它会促进刑事辩护业务的扩大和发展，然而从实然层面上考察，新刑事诉讼法的实施不但没有提升刑事辩护律师的参与，而且还导致刑事辩护在一些地区大幅度下降。比如，“在湖南长沙、株洲等地，1997年第一季度，刑事辩护律下降了10．2％，尤其是长沙，下降了26．5％；据浙江统计，1997年1至5月，律师在刑事案件的参与率为48％，比1996年下降了约30％；河南省司法厅统计，1997以来，该省律师参与刑事案件的数量逐月下降。”[1]192如果以上只是刑事诉讼法刚实行时的情况分析，原因可能在于新刑事诉讼法还没有被律师适应。那么下面的一组数据就不能不引起我们的反思：“据司法部统计，全国辩护律师出庭的刑事案件只占刑案总数的30％左右（包括指定辩护案件）。”[2]由此可见，刑事诉讼法修改从表面上看加强了辩护职能，但实际上辩护律师的辩护工作更加困难[3]25，我国目前的刑事辩护已呈萎缩之势。

“刑事司法是一个国家法治水平的最低标准，就像一个桶，它能盛多少水，不是由最长的那根板决定的，而是由最短的那根。刑事辩护的参与程度就是衡量一个国家刑事法治水平的试金石。”[4]刑事辩护的萎缩并不是意味着刑事案件的减少，而是意味着越来越多的被告人、犯罪嫌疑人将因没有律师帮助辩护而只能是自行辩护，这不仅有违设立辩护制度的初衷，而且同时也不利于被告利益的保护。

新刑事诉讼法已经对七九刑事诉讼法进行丁大规模的修改，不仅提前了辩护律师的参与时间，扩大了辩护律师的权利和参与范围等内容，而且在诉讼模式上也对原有的强职权主义模式进行改造，形成了抗辩式诉讼模式，这些举措都是极其有利于辩护制度生存和发展的，然而为什么结果却恰恰相反，不仅没有促进刑事辩护制度的发展，反而造成刑事辩护制度的萎缩呢？这种现象说明：阻碍刑事辩护发展完善的真正障碍不在于或不仅仅在于法律制度本身存在的缺陷，肯定还存在其他深层次的原因制约着我国刑事辩护制度的发展和完善。本文便是在这样的背景下，从观念的角度来探讨刑事辩护障碍的深层原因的。

二、观念障碍的具体作用机理

（一）观念与法观念

“观念是一个多义词在不同的语境中有不同的解释，概括地说，观念泛指人们对某一客观事物或现象的认识，即存在于人们的头脑之中的对该事物、现象的态度、情感、主观评价等。”[5]而法律观念是指“人们对法现象反映过程中所形成的相对比较自觉的、稳定的含有理性的意识层面”。[6]101作为社会观念的一种，法律观念与人们的世界观有着密切的联系，同时也具有一般社会观念的共同特性。首先，法律观念属于上层建筑的范畴，因此最终必然由一定的物质生活条件所决定，并随着经济基础的变化而变化，同时又必将对社会生活产生一定的反作用，促进或阻碍社会生活的发展。其次，法律观念具有相对的独立性，法律观念决定于社会物质生活，但是其存在与发展又不完全与社会物质生活同步变化，它有自己相对独立的发展轨迹。

任何法律的制定、遵守和实施都离不开人的活动，而人的活动又自觉或不自觉地受到各自的法律观念的引导，法律观念在法律的制定、遵守以及实施中起着关键性作用。诚然，我国当下的刑事辩护障碍存在多方面的原因，有立法方面的原因，也有司法方面的原因，但是要深入挖掘我国刑事辩护障碍的根本原因，观念层面的分析考察是不可或缺的。法律观念根据不同的标准可以分为不同类型。本文主要是根据主体的不同将其划分为立法观念、司法观念以及律师观念，以便从不同的角度阐述不同主体的法律观念对我国刑事辩护制度的影响。

（二）立法观念

所谓立法观念，是指“立法的思想、观点、觉悟和心理状态的总称”。[7]本文主要指的是立法机关在制定刑事诉讼法时所持有或怀有的关于立法的思想、观念、觉悟和心理状态。一般来讲人的行动总是受制于一定的思想观念的支配，诉讼立法也不例外，有什么样的诉讼立法观念就会有什么样的诉讼立法，从另一方面来讲，诉讼立法又会积极或消极地影响立法者的立法观念的形成和变化。尽管立法机关在制定法律文本时的真实的立法观念我们很难探究，但是我们却可以从立法文本中窥探和推测出当时的立法观念。

我国刑事辩护方面的立法存在相当多的缺陷，这些缺陷直接影响了刑事辩护制度的发展，这已经为很多学者所研究，笔者在此不予赘述。笔者想要研究的是这些立法背后的立法观念问题，也许这才是阻碍我国辩护制度发展的深层次原因。

1.对辩护律师的观念——需要与防范

我国立法机关对于刑事辩护的态度可以说是具有两面性：一方面，随着民主与人权观念的不断深入与发展，我国立法机关普遍认为辩护制度是诉讼民主与人权保障不可或缺的一部分；另一方面，我国立法机关表现了对辩护人深深的怀疑以及对国家机关的充分信任，这使得我国的辩护制度立法很难有所发展。

“辩护制度在其产生之初，就和希腊的民主制相联系。同样律师制度的发展也是以民主制为条件的。”[8]刑事辩护所具有的说理性而非压制性、说服性而非强制性的特征与民主制的本质特征是相通的，律师辩护是民主社会不可或缺的制度。随着世界人权理论冲击，特别是我国签署和加入了一系列国际性或地区性人权公约，立法机关在观念上也已经认识到了辩护制度对我国民主与人权建设有着不可或缺的作用，因为“一个政府怎样对待他的嫌疑人，就必然会怎样对待其他国民，侦查机关与犯罪嫌疑人之间的关系，实际上不过是政府与个人之间法律上与现实中的关系在刑事诉讼领域的延伸和具体表现。”[9]我国刑事诉讼立法本身便反映了立法机关对民主与人权的关切以及辩护制度对保障公民民主与人权的不可或缺性，例如我国刑事诉讼中不仅规定了律师的会见权、通信权、阅卷权、调查取证权，同时也将律师的帮助提前至侦查阶段、规定了法律援助条款等。

但另一方面，我国的立法机关却又对律师怀有深深的防范与戒备心理，这种防范与戒备心理有着深刻的思想基础。首先，我国长期以来奉行的“专政理论”将犯罪嫌疑人定位于危害社会主义制度的敌对力量，而律师的辩护势必会削弱这种专政，这将不利于社会秩序的维护。其次，我国一直将刑事诉讼活动视为一种“认识活动”，其主要目标是正确认定案件事实、实现不枉不纵。但是正如美国学者指出的：“被告辩护律师，特别是为确实有罪的被告辩护时，他的工作应该是用一切合法的手段来隐瞒全部事实，对被告辩护律师来说，如果证据是用非法手段取得的，或该证据带有偏见，损害委托人的利益，那么他不仅应当反对法庭认可该证据，尽管该证据是完全真实的。”[10]辩护律师的存在不仅无助于案件事实的证明，反而可能会形成阻碍，不利于“不枉不纵”刑事政策的实施。

立法机关的如是观念反映在法律文本之上就表现在对我国辩护律师的活动范围作了严格的限制，甚至在刑法中专门对此作了规定。例如，我国刑事诉讼法第九十六条将律师在侦查阶段的身份没有确定为辩护人并且将其活动范围限制在提供法律咨询、代为申诉控告以及申请取保候审等活动之上。与此同旨趣的还有刑事诉讼法第三十六条、刑法第三百零六条等。

2．对国家机关的观念——“性善论”假设

关于“人之本性如何”，国内外学者争论不休、莫衷一是。我国历史上的大哲学家们主要是从伦理学的角度来对此问题加以讨论的，主要有孟子的性善论、荀子的性恶论，而西方国家发展起来的则是关于理性人与经验人的假设。但是从本质上讲，西方的理性人与经验人假设与中国古代的性善论和性恶论有异曲同工之处。人之本性是善还是恶，对于刑事诉讼程序的设置有着重要的影响。如果人性本善，那么刑事诉讼中的公安、司法机关的工作人员就可以秉承善良的本性来认真地对待犯罪嫌疑人、被告人所享有的各项权利、会配合律师行使相关权利，会自动杜绝程序性违法行为……，因此法律没有必要规定复杂的救济程序以惩罚那些不遵守法律的相关行为。而如果以性恶论作为我国立法机关秉承的观念的话，那么刑事诉讼法必须制定完善的规则来防止国家机关以及其工作人员实施各种违法行为，同时为那些受到公权力不当侵害的人提供权利救济。

我国刑事诉讼立法对国家机关以及其工作人员主要秉承的是性善论的立法观念。传统的解释主要认为：我国是人民民主专政的社会主义国家，司法机关是人民民主专政机关，司法工作人员具有较高政治素养和觉悟以及全心全意为人民服务的工作作风，因此能够保证我国司法机关以及其工作人员能够公正执法，既能有效地追究犯罪又能按照法律的规定保障犯罪嫌疑人的一系列权利。在我国的刑事诉讼法中随处都可以看到性善论的引子，缺乏制裁和救济的条款俯拾即是。例如，我国刑事诉讼法第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”第一百零九、一百一十四、一百一十六、一百一十九等条款也有类似规定。

立法观念对国家机关的性善论假设可以说过于理想、过于乐观，然而过于理想化的制度设计即使理论上令人信服、逻辑上完美，但是其可行性上的确可能大有问题的，因为“法律的生命不是逻辑而是经验，立法的意义不在于是否能够制定出完美的、理想的法律规则，而在于确保那些已经生效的法律能够得到实施”，[11]更何况我国的刑事诉讼法律本身在逻辑上以及立法技术都存在明显的缺陷与瑕疵。

这种过于乐观的立法观念严重阻碍了我国刑事辩护制度的发展!对国家机关的性善论假设使得我国的刑事诉讼立法产生了很多问题，这些问题则从不同的方面限制了我国的律师活动范围、活动内容、以及活动效力等，因此使我国刑事辩护制度的法制环境恶化：首先它使得法律将许多原本应当由中立的司法机关予以审查决定的权力直接授权予公安、检察机关，使得我国的公安、检察机关在某些方面享有司法裁判的权力。其次，它使得我国的刑事诉讼法中严重缺少压制人性恶的措施，程序性违法行为难以受到有效的法律制裁。

（三）司法观念

所谓“徒法不足以自行”，法律在执法者以及司法者那里才最终道成肉身，而在由“书面的法”向“实践中的法”转化过程中，执法以及司法官员的观念起着至关重要的作用。“事实上，任何一种制度和改革方案都要靠检察官、律师和法官们在给予理解的前提下进行实施。作为刑事司法的观察者和研究者的法学者们，对这些司法制度中的主要参加者的观念和态度，是不可以不认真对待的”。[11]因此，在探讨我国刑事辩护障碍的原因时，我们不能不探讨一下司法观念在其中所扮演的角色。当然本文所说的司法机关是一个广义上的概念，既包括法院与检察院也包括公安机关。

“无论是公安机关还是检察机关，作为一个负责侦查、起诉的办案机关，都与刑事案件的结局有着一定的职业上的利害关系。”[11]首先，对于公安机关而言，发生刑事案件后，他们面临来自系统内部和外部的强大破案压力。其次，对侦查人员来讲，侦破案件、立功受奖不但使自己能够得到经济上的实惠，它同时也是自己政治前途的基本砝码。再次，中国的侦查技术还比较落后，侦查人员仍然采用原始的“由口供到其他证据”的侦查方法，对口供的依赖使得他们在获得口供之前会采取各种手段阻碍辩护律师的介入，更加不会容忍律师在会见犯罪嫌疑人时进行明显的暗示或指引。在这种情况下，对公安机关而言，那些为犯罪嫌疑人提供帮助以对抗侦查的辩护律师不能不说是对公安机关侦破案件的一种障碍，这便导致了司法实践中公安机关普遍将辩护律师视为自己人生职业生涯的最大的敌人，并采取各种措施对辩护律师的辩护施加各种障碍。

对检察机关而言，从理论上来讲，他们应当承担“客观性义务”，即“检察官为了发现真实，不应站在当事人立场上，而应站在客观的立场上进行活动”。[12]例如《德国刑事诉讼法典》第一百六十条第二款、第一百五十六条和第二百六十五条、第二百九十六条；《意大利刑事诉讼法典》第三百八十五条都规定了检察官的客观性义务。我国检察官在法律上虽然没有规定其负有客观性义务，但是从刑事诉讼法的相关规定来看，他们在事实上也负有相应的客观性义务。但理论终归是理论，司法实践中却是另外一番景象。在我国司法实践中，“相对于民事诉讼中的原告而言，刑事诉讼中的公诉人所具有的获得胜诉的欲望，可谓有过之而无不及。”[11]这主要是因为我国检察机关与案件的处理有着利害关系：首先如果检察机关起诉的案件被法院裁判无罪的话，那么负责起诉的检察官要承受错案追究机制的责任追究，轻则会扣除奖金、被剥夺评先进的机会等；其次，一个经常在控诉中失败的检察官，其社会评价以及其职业前途会受到不利的影响；再次，检察官在控诉中未能使被告成功定罪，会导致检察机关的国家赔偿责任。所有这些都使得检察机关以及其工作人员与案件的成功追诉、被告人的成功定罪存在各种利害联系，而那些以为被告人提供无罪、罪轻的辩护为己任的辩护律师的帮助无疑会成为他们成功追诉犯罪的一种阻碍，所以在实践中检察官在观念上一般都会对辩护律师存在一定的敌视态度。

对法院而言，由于我国法院系统内部普遍实行“错案追究”、“业绩考评”以及错案赔偿等制度，这种情况使得法院和法官往往与案件存在一定的利害关系，因此很难保持中立!同时由于我国长期以来贯彻的“三机关相互配合”的思想、法院所承担的“为社会主义市场经济保驾护航”的政治任务以及我国的法官所奉行的“客观真实”、“实事求是”的理念，使得法官对律师存在天然的防备心理，而天然地与公安、检察机关成为“同一个战壕里的战友”。法官对律师的偏见对我国律师制度的发展产生了重大的阻碍。原本为律师说理提供时空环境，为纠纷的公正解决提供场所的法庭，因裁判者的偏见与偏向，使得法庭上不可能存在平等对抗、唇枪舌剑的场景，取而代之的是“三对一”式的“打击与被打击的镇压模式”。在这样的情况下，不但律师权利不可能得到“中立的裁判者”的保护，同时也使得律师所有的为被告人的权利而做的辩护难以发挥作用。

（四）辩护律师对刑事辩护的观念

1．刑事辩护风险与收益不成比例

实际上，刑事辩护存在极大的风险，据有关部门统计，“每年至少发生十几起乃至几十起非法拘留、逮捕律师以及驱逐律师出庭的事件”，[13]与民商、经济类业务相比，我国刑事辩护业务的风险要大得多。刑事辩护的风险主要来自两个方面：第一，公安、检察机关的刑事追诉，具体反映在刑法三百零六条关于“律师伪证罪”的规定；第二，被害人以及其亲属的报复与迫害。

根据风险与收益相一致的原理，刑事辩护律师的收入应当高于民商类律师。但是实际情况恰恰相反。虽然，近年来刑事辩护律师的收入有所提高，但是，与民商、金融等业务相比，刑事辩护律师的收费仍旧相对偏低。这主要表现在两个方面：第一，刑事辩护律师的收费绝对数额偏低，例如，近日公布的《山东省律师服务收费临时标准（试行）》则规定办理刑事案件在侦查阶段收费最高不超过1000元。[14]第二，刑事辩护律师收费的相对数额也偏低。财产案件可以根据诉讼标的额按比例收费，有的标的额较大的民商类、国际经济贸易类案件，一次的律师收费就可以达到数万乃至数百万以上，而刑事案件是按件收费，即使是同样涉及财产问题的案件也只能按件收费，而不可能再按照财产比例收取费用。刑事辩护业务的风险与收益脱节使得大部分律师丧失从业信心，刑事辩护律师的数量以及质量普遍呈下降趋势。

2．司法腐败——使律师丧失辩护信心

近年来，中国的司法腐败越来越严重。司法腐败的表现的形式多种多样。比如，有的干警业务素质很差，但还听不进别人的不同意见，有的作风粗野，容易压制律师，还有的办金钱、关系、人情案（“三案”）。

人才是辩护制度发展必不可少的基本要素之一，刑事辩护的发展离不开高素质的法律人才加入律师队伍，然而律师自身持有的观念——风险与收益不成比例以及司法腐败，使得许多优秀的法律人才不愿加入刑事辩护律师队伍，刑事辩护律师队伍建设裹足不前，而这种裹足不前的队伍建设又严重影响了辩护的质量，造成恶性循环，进而阻碍了辩护制度的发展。所以律师自身的观念也是刑事辩护障碍产生的又一重要原因。

三、结论

我国刑事诉讼立法机关秉承的对律师既需要又防范的二元立法观，以及对国家机关持有的性善论假设，使得我国的刑事辩护立法难以完善；公安、检察机关普遍将辩护律师作为自己防范与打击的对象，而法院囿于维护社会秩序的政治任务，对辩护律师也存在偏见，使得我国刑事辩护的操作环境严重恶化；刑事业务风险与收入不成比例，以及我国目前司法腐败盛行，导致了刑事辩护职业越来越丧失吸引力，优秀的人才大量流失，刑事辩护质量也随之下降，造成恶性循环。

由此看来，我国刑事司法观念远远落后于我国现行刑事辩护制度，因此造成了辩护实践中“先进”的制度与“落后”的诉讼观念之间的“不兼容”现象，这种“不兼容”现象使得我国刑事辩护制度裹足不前。所以说，刑事诉讼观念的相对滞后是我国刑事辩护障碍的最深层次的原因，未来进行刑事立法的同时，加强诉讼观念的宣传也是十分必要的，辩护制度立法只有与诉讼观念齐头并进，我国刑事辩护的障碍才有望得以消除。

【作者介绍】北京大学法学院2007级刑事诉讼法学博士研究生，主要从事刑事诉讼法学，证据法学研究。

注释与参考文献

[1]熊秋红．刑事辩护论[M]．北京：法律出版社，1998．

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[13]杜钢建，李轩．中国律师的当代命运[M]．北京：法律出版社，1997．

[14]杜永浩．明天，谁为你辩护？——中国刑事辩护收费制度研究[EB/OL]．http：//article．chinalawinfo．com/article/user/articledisplay．asp？ArticleID=19929，2007-01-27．

原标题：刑事辩护障碍的观念之维

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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