随着程序公正意识日益为法律职业群体所接受，程序公正将日渐成为评判司法机关办案质量的标准，程序是否违法将成为刑事诉讼中控辩双方庭审举证质证的主要内容，刑事辩护形态将发展为实体辩护与程序性辩护并行，乃至程序性辩护先行。对程序性辩护存在以及过度辩护两种误区。从司法实际部门角度看，对程序性辩护的特点、诉讼价值缺乏足够认识，不能通过现行司法给予程序性辩护足够的司法保护，以程序违法作为主由抗辩犯罪指控，在目前我国司法实践中作用还相当有限，获得“胜诉”的更是少数；从刑事辩护角度看，则表现在对程序性辩护期待过高，在刑事诉讼中过度以至滥用程序性辩护，缘此引起笔者检索实践及思考，捉笔此文。

一、程序性辩护及诉讼价值的准确定位

程序性辩护是指被告人及其辩护人依据事实与法律，提出有利于犯罪嫌疑人或被告人的程序性请求，以及以程序违法为由要求审判机关宣告相关的诉讼行为无效，维护犯罪嫌疑人或被告人合法权益的诉讼活动。与实体性辩护相比，程序性辩护具有如下特点：

（一）从辩护内容看，程序性辩护不是从刑事实体法上寻找辩护依据和理由，也不是从指控证据是否客观真实或是否具有证明力角度，证明控方的证明不能成立，或提出有利于犯罪嫌疑人被告人的材料和意见，而是根据刑事诉讼法所确立的诉讼程序规则，指控司法机关诉讼活动程序违法。在这种辩护活动中，辩护方通常依据某一法定的诉讼程序规范，向审判机关提出一系列的程序申请，或者提出司法机关某项诉讼活动程序违法，要求法庭宣布该诉讼活动或诉讼行为无效。

（二）从辩护目的看，程序性辩护有广义与狭义之分。广义的程序性辩护是指在诉讼中从有利于犯罪嫌疑人、被告人角度提出程序性要求和活动，目的在于维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利；狭义的程序性辩护则是针对司法机关诉讼活动程序违法，提出给予程序性制裁的要求，辩护的直接目的在于促使法庭宣告“过去的或正在进行的司法活动”无效。狭义的程序性辩护也可被认为是典型的程序性辩护，也是本文所议论的程序性辩护。典型的程序性辩护出发点和归结点在于促使审判机关通过行使司法审查权，宣告程序违法的司法活动无效，督促司法机关严格依照法定程序进行诉讼活动。

（三）从辩护形态上看，程序性辩护是一种通过指控程序违法，以攻为守的辩护活动。在程序性辩护活动中，辩护方从消极的防御变为积极的进攻；从被动地提出无罪或者罪轻抗辩，变为主动地对司法机关程序性违法行为提出指控。程序性辩护实际上成为被告人在刑事诉讼中提出的独立诉讼主张，形成“诉中诉”、“案中案”，主持“过去的或正在进行的司法活动”的机关或人员成为“程序意义上的被告人”，成为接受法庭审判的被裁判者，成为可能面临程序性制裁的被惩罚者。这种辩护形态，在诉讼法学界被称为“攻击性辩护”，被推崇为是一种典型的刑事辩护方法。

虽然在我国目前的刑事诉讼中，程序性辩护还不是主要辩护形态，基于程序性辩护具有以上鲜明的司法民主、程序法制、维护人权等特点，基于我国司法改革宗旨，笔者认为，程序性辩护将日渐成为与实体性辩护并行的刑事诉讼基本辩护形态，主要缘由及诉讼价值在于：

首先，程序性辩护比实体性辩护具有更广泛刑事诉讼基础。实体辩护若要在司法实践中产生影响或效果，是以司法机关在刑事实体问题认定上确实存在错误为前提，在某种意义上可以认为这种前提并非广泛存在。司法实践中，从侦查、起诉到审判，司法机关在刑事实体问题上发生错误，追究无辜者的刑事责任，虽然不是没有，但不具有普遍性。从防止可能出现的实体性错误来强调辩护的重要性，以预防、纠正现实中可能出现但并非普遍存在的实体错误作为刑事辩护必要性基础，辩护的重要性、必要性极易受到质疑。在司法机关认为案件并不存在实体性错误的时候（这是实践中的常例），辩护不可能受到重视，即使是辩护律师本身也不乏对辩护价值必要性存在怀疑。程序性辩护内容在于审查判断诉讼程序是否合法，即便案件不存在实体性错误，也同样存在程序是否合法的审查判断问题，从而使刑事辩护具有更为扎实广泛的必要性基础。

其次，程序性辩护有助于规范司法机关的诉讼行为，预防、遏制程序违法现象。司法实践表明，程序违法行为主体往往是刑事诉讼中的职权机关。虽然我国立法规定必须依法诉讼，并设置监督制约机制，但实际效果并不令人满意，程序违法屡禁不止，与违反诉讼程序行为难以被揭露或被揭露后难以受到制裁有着密切关系。程序性辩护不仅可以更充分地揭露程序违法现象，而且可以通过程序性制裁，有效预防、遏制、减少程序违法现象。

再次，程序性辩护有助于进一步强化程序法的地位，维护程序法的尊严，使程序法成为保护程序法自身的最有效武器。程序性辩护的存在，使违反诉讼程序的行为、现象成为刑事辩护的对象，对于促进人们重视并遵守诉讼程序，无疑具有积极的意义。作为与刑事实体性辩护完全不同的另一种辩护，程序性辩护对于“重实体、轻程序”现象和观念的纠正，对于保障当事人的合法权益、规范职权机关的行为等，具有直接的、积极的意义。

程序性辩护在我国目前的司法实践中已不乏被辩护方采用，但作用却不明显，根本原因在于我国现行刑事诉讼法规对程序性违法的法律后果及程序性制裁问题尚没有明确规定，程序性辩护缺少有力的法律支撑。例如，非法证据的排除，仅限于非法言词证据，并不包括非法实物证据，某种程度上使得针对非法方法收集实物证据的程序性辩护，是毫无意义的“瞎讲”；再如，对于没有管辖权的司法机关立案侦查收集的证据，不能被依法宣布无效，对管辖权问题提出的程序性辩护，成为对牛弹琴的“白讲”。

程序性辩护能否得到有效展开，有赖于法律对程序规则的充分肯定以及保护力度，尤其是有赖于程序法是否能成为具有自我保护力度的法律，完善、强化对程序违法的程序性制裁立法，使程序法不再是一种可用可不用的“软法”，使程序法成为如同实体法那样不可违反的“硬法”。应当充分认识到程序性辩护对预防、纠正违反诉讼程序规则行为、现象的积极作用，强调程序公正不能仅仅依靠职权机关体制内“互相监督、互相制约”，没有司法机关体制外“互相监督、互相制约”，所谓的程序公正则是建立在“程序规则不公正”基础上的，不可能程序公正。

程序公正是近十年来我国司法改革倡导的新观念，最高人民法院肖扬院长2006年8月2日接受《人民日报》专访时亦指出；“司法公正，不仅包括实体公正，也包括程序公正”。但在程序公正与实体公正关系上，司法实际部门与社会公众目前较为普遍接受的标准还是程序公正与实体公正并行论，尤其在刑事诉讼中还没有达到为程序公正可以不惜牺牲实体公正的程度。因此正确认识、准确评价程序性辩护诉讼价值，无论对于正确进行程序性辩护，还是准确应对程序性辩护均具有不可忽略的作用。

二、程序性辩护庭审诉辩误区及应对思路

通过程序公正促进、确保实体公正的理念及实践值得肯定，可是任何事物均有利弊，对于检察官而言，程序性辩护将增大庭审公诉指控的举证范围和深度，但有利于促进侦、检程序依法进行，确保司法公正，同时也将提高检察官出庭公诉“格斗”能力；对辩护律师而言，程序性辩护使辩护人有更广阔发挥辩护律师作用的空间，但程序性辩护运用不当，不仅不能达到证明控诉方的证明不能成立、证明有利于辩护方观点的诉讼目的，还可能有损于辩护律师自身形象。

公诉人应对辩护人庭审程序性辩护基本策略和基本方法在于以确实、充分的程序性证据“以证质证”，据实依法反驳程序性辩护，证明诉讼程序合法。公诉人能否取得应对程序性辩护良好的庭审效果，关键在于能否确定程序性辩护本身存在程序瑕疵，以及找准应对程序性辩护的切入点，有理、有力、有节地以“程序”应对“程序”。笔者源于诉讼实践，归纳出如下界定以及应对程序辩护误区的思路和方法。当然，从检察官角度看出的程序性辩护瑕疵，对辩护律师而言，就是应当注意避免的程序性辩护误区。

（一）立法宗旨理解不到位，望文生义确定程序违法

如在一起雇凶杀人案庭审中，辩护人对公诉人出示的一份控方证人证言的制作地点提出质证意见，理由是：根据刑事诉讼法有关规定，侦查人员询问证人应当在证人所在单位、住处或司法机关。由于该份证言注明的询问地点是在某宾馆客房，不符合收集证人证言地点的法定程序要求，故该证人证言收集地点程序违法，不能作为有效证据。将证人证言收集制作地点作为评判证据合法性要素，论证是否有效的理由，辩护人确实是在“用心”辩护，似乎也在依法质证，但存在对程序立法本意理解瑕疵。

公诉人选取以下角度反驳程序性辩护不能成立，理由是：其一，我国刑事诉讼法对证人证言的收集确有地点方面的程序性规定要求，从立法本意看，目的在于确保证人能有宽松作证环境如实作证，所以将证人的所在单位、住处列在首选的询问地点。（虽然控诉方在反驳时也可强调：立法在地点选择问题上用的是“可以在证人的所在单位、住处”，没有用“应当”。控诉方没有在“可以”、“应当”字眼上作文章，而是从立法本意角度看问题，似乎显得更大气）。因此询问证人地点是否恰当，应以是否有利于证人客观如实提供证言作为衡量标准。其二，在该证人证言笔录上已明确注明询问地点，表明证人在作证时已明知并接受在所处地点回答询问，在询问笔录中证人并没有对此提出异议。其三，为何将司法机关（办公地点）作狭隘理解？除了司法机关的办公楼院外，为何不能根据办案需要，将宾馆客房作为临时办公地点？实际庭审中，在控诉方对辩护人质证提出反驳意见后，辩护人无言以对，导致辩护质证没有取得预期效果。

准确理解与适用程序立法本意，才能避免望文生义确定程序违法。由于程序性辩护本身存在瑕疵，导致辩护质证不能成立。对程序立法作出准确理解，是进行程序性辩护的第一要义。以前文所举为例，对制作证人证言地点立法规定应有的理解及把握：

1．无论是我国的刑事诉讼法还是有关司法解释、规章，确实对收集证人证言的地点有列举性规定。《刑事诉讼法》第97条规定：“侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行”，“在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言”。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第159条，以及公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》在有关询问证人地点问题上亦作出与《刑事诉讼法》第97条完全一致的规定。立法的本意即在于方便司法人员和证人取证、作证，又在于为确保证人作证宽松环境创造条件。

2．收集证人证言地点应当符合程序法规定，对于以不合法方式收集、形成的证人证言，可以在庭审时提出质证。但在类似询问证人地点程序瑕疵质证中应当将质证重点放在因地点不恰当导致证人作证失真，而不应拘泥于狭窄的具体地点范围。

3．程序立法规定作为操作性、方法性行为规范，具有列举明确、便于操作特征。但是有的规定在理解及运用时，必须全面、准确理解立法宗旨及本意，不然容易出现望文生义认为存在程序违法错误。

（二）不当放大程序瑕疵，过度进行程序性辩护

如在某故意杀人案庭审中，公诉人为了证明案情，出示被告人被抓获后第一次供述。被告人对口供内容没有异议，辩护人表示有异议，提出的质证意见是：被告笔录存在制作程序不规范，不能作为证据。具体理由是该笔录中同案犯名字的字体与其它字体大小不一致，说明在制作笔录时，被告人没有供述该同案犯名字，该同案犯名字是后来添加上去的，该被告口供系两次形成；该口供由被告人签字后，又添加同案犯姓名，被告人没有对添加内容签名确认，程序违法。

辩护人质证意见似乎很有些理，但控诉方反驳时采用“避虚就实”方法，回避口供是否“两次形成”问题，指出同案犯的名字在其他口供中，以及已出示的其他证人证言中均如此，被告人对当庭宣读的口供内容没有提出异议，因此该口供不存在客观真实性错误等。辩护人对控诉方“避虚就实”的反驳无言应对，控诉方取得了辩护质证不能成立的庭审效果。

同一份被告口供笔录中出现不同字体，如出于同一笔迹，可以认为制作笔录时间有先后；如有笔迹鉴定为依据，也可以提出是由不同的人员笔录制作。如此“两次形成”口供瑕疵，如果不存在客观真实性问题，当属“瑕不掩瑜”，没有必要作为程序瑕疵提出质证。避免不当放大程序瑕疵质证失误，关键在于准确理解、把握程序性辩护质证程序的目的和诉讼价值：

1．讲究诉讼程序虽在司法实践中为司法部门所认同，但由于实体公正优于程序公正观念根深蒂固，对于无碍于乃至有碍于实体公正的程序瑕疵，尚没有被认可为重大程序违法瑕疵而受到排除。因此提出程序违法的辩护目的不仅在于证明存在程序违法，更重要的在于证明因程序违法导致实体不公。

2．庭审中以程序违法为主由对证据进行质证，主要是基于证据应具有合法性特征。从现阶段我国司法实践所能认同的诉讼价值目标来看，通过程序性问题质证，提出证据是否存在程序瑕疵，目的在于确定是否因此导致证据失真或缺乏证明力，并不是为证明有程序瑕疵而提出程序瑕疵质证。

3．提出程序瑕疵质证是为否定证据的客观性、证明力或至少降低证明力诉讼目的服务的。无法达到如此目的、或无法取得如此庭审效果的程序违法质证，“提”不如“不提”，因为面对交叉质证的控方反驳，辩方没有层层递进、精彩叠出、或预计到以对方差错为铺垫的应对之策，提出不当放大的程序违法质证，不仅无助于庭审辩护，还可能有损辩护人形象。

（三）程序性辩护顾此失彼，缺乏连贯性和完整性。

如还是在某故意杀人案庭审中，为证明被害人死亡原因，公诉人向法庭出示法医鉴定结论。辩护人发表质证意见，认为该鉴定结论不具有证据效力。理由是鉴定结论在被害人死亡原因问题上，作出因外力去打致颅脑损伤，以及脖颈被绳带勒索窒息两种致人死亡分析结论。被害人到底是被“打死”的，还是被“勒死”的，鉴定结论没有作出明确结论，故鉴定结论不准确，不能作为证据。辩护质证似乎很有攻击力。

控诉方从鉴定结论证据形成特点角度展开反驳：辩护质证意见不能成立，理由及依据是：其一，从形式上看，鉴定结论是在基础证据上形成的新的证据。法医在分析判断被害人死亡原因时可以了解案情，并运用分析推理方法形成鉴定结论。因此该鉴定结论在制作及形成方法上没有瑕疵。其二，从实质上看，根据被害人所受到的颅脑损伤及脖颈被勒都是同一被告人所为，并非是不同被告人所为的案情事实，究明弄清被害人是因颅脑被击打损伤致死，还是脖颈被勒窒息死亡，对被告人没有实际意义。其三，从诉讼权利及辩护人对质证内容的自信程度看，根据《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人，如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定”。根据《刑事诉讼法》第159条规定：法庭审理过程中，当事人和辩护人有权申请重新鉴定。可是辩护人没有在庭审前以及刚才对鉴定结论发表质证意见后提出重新鉴定的申请。控诉方认为不是辩护人不了解申请重新鉴定的权利，而是辩护人对提出的质证意见尚不自信，故不愿提出重新鉴定申请。控诉方的反驳，情理法并重，咄咄逼人。法庭在控诉方发表完反驳意见后询问辩护人是否需要继续提出质证意见，辩护人默言无语。

把握程序规定的连贯性、完整性，避免顾此失彼提出程序违法辩护质证，是庭审中提出程序性辩护极需要注意的问题。程序是办事的方法、步骤。程序的特点在于将事情的进程分为阶段性，各阶段虽不能替代，但却各为前提，并依次延续发展，因此在提出程序性问题质证内容时，应充分注意程序规定的连贯性、完整性，如没有形成程序性辩护第二步骤成熟考虑，有必要对前一步骤的必要性或提出的方式再作充分考量。

（四）程序性辩护目标不清，不能准确界定证明对象

如庭审中，辩护人对公诉人出示的被告人行凶工具（一根长60公分的硬木棍）提出质证：虽是被告行凶工具，但被告人在行凶时在棍子外包着报纸，被告是用包着报纸的棍子打人，而公诉人出示的木棍外面没有报纸，因此该木棍没有准确的反映案件当时情况。辩护人质证确实反映出一部份案件客观事实，被告人行凶时的木棍外面包着报纸，而庭审时出示的木棍却没包报纸。

控诉方没有针对辩护人质证马上提出反驳意见，而是提问：“辩护人对公诉人出示的物证发表的质证意见要证明的对象是什么”？辩护人回答：“被告人是用包着报纸的木棍打人，降低了木棍对人体的伤害程度，证明被告人在行凶时手下是留情的”。控诉方接话反驳道：辩护人的质证不能成立。其一，从客观情理看，单薄的几张纸，起不到减轻打击力度作用。其二，从实际结果看，根据法医鉴定结论，被害人头颅七处破碎，被告人用包着报纸的木棍已将被害人的脑壳打出七个窟窿，并没有出现降低打击力度的情况。控诉方有点幽默说道，如果木棍外面不包报纸，还不要将被害人脑壳一棍子打扁了？！其三，从被告人的真实意图看，被告人在犯罪工具木棍外面包上报纸的目的在于将木棍掩蔽起来，在带进作案现场以及放在作案现场时，可以不引人注目，而不在于为降低用木棍行凶的伤人力度。

任何一种证明均应有证明对象，程序性辩护质证也是一种证明，通过质证证明举证方的证明不能成立，或者证明质证方的主张可以成立。清晰的证明对象，是判断举证质证目的是否能够达到的关键。如果程序性辩护虽然有根有据，但是辩护目标确定不当，仍会导致程序性辩护失败。

（五）忽视程序违法程度差异，辩护缺乏“硬道理”

如在一起贿赂案庭审中，辩护人对公诉人出示的一份被告人口供取得形式提出质证，理由是该口供载明的制作时间从下午3点到第二天凌晨2点，该口供是在被告人没有睡觉的情况下制作的，取得方式不合法，不能作为定案证据。公诉人据实依法反驳：其一，根据《刑事诉讼法》第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，并没有规定在凌晨2点前不能录取口供，辩护人提出的质证意见没有法律依据。其二，该口供是在当天下午开始制作的，侦查人员没有采用刑讯逼供手段，辩护人没有提出其它事实依据证明该口供是刑讯逼供所成，辩护人提出的质证意见没有事实依据。公诉人“两个没有依据”的反驳理由，简明扼要挡回了辩护人质证，也切掉了辩护人进一步质证的基础。

不能采用严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据是我国刑事诉讼法确定的原则，收集被告口供同样需要遵守该原则。但是揭露证实犯罪是一项十分艰巨的工作，一般情况下很难轻而易举获得犯罪嫌疑人认罪供述。对于没有确切证据证明司法人员刑讯逼供并形成一定后果的“硬性瑕疵”，仅以超出日常生活范畴现象作为质证依据，会使质证理由显得疲软无力，况且现行程序立法也不能对此给予有力支持！程序违法辩护质证应当抓住足以影响实体公正或者重大的程序错误，质“硬”不质“软”。

（六）没有以“证”质“证”，证据形式定位不当

例如在一起重大抢劫案庭审中，公诉人提出被告人在侦查阶段供认犯罪的第一份口供。辩护人提出质证，认为该口供是在司法人员刑讯逼供下形成。审判长问辩护人有什么证据可以佐证，辩护人拿出当地的一份报纸，指着上面报道当地警方发扬连续作战精神一举侦破本案的文章说到：警方发扬连续作战精神，就意味着被告人连续没有睡觉。该口供是在被告人连续没有睡觉情况下所形成的，程序违法。

辩护人以报纸上公开发表的文章作为辩护质证依据，似乎对质证的效果“志在必得”。但是控诉方没有直接应对辩护人“被告人有无睡觉”质证意见，而是向辩护人提问：辩护人出示的报纸是什么（种类）的证据？在辩护人一时答不上来或还在琢磨控诉方问题的含意时，控诉方自问自答：辩护人出示的报纸在证据种类上应是书证。书证的特征是以文字、符号或图画等方法记载的思想、行为内容证明案件事实。辩护人出示的报纸文章中没有侦查人员刑讯逼供，被告人连续没有睡觉情况的内容，辩护人以“警方发扬连续作战精神”推定“被告人连续没有睡觉”，已超出书证的内容，属于辩护人主观推测，故辩护人提出的报纸证据对程序辩护质证意见没有证明力，辩护人的质证意见不能成立。控诉方结束发言后，在辩护人提出报纸作为证据时还有点反感，明确表示报纸不能作为证据的审判长则平心静气地问辩护人是否还要就此问题继续发表质证意见，辩护人摇头无语。

诉讼证明应以“证（据）”求“证”，质证也不例外。质证虽然是通过揭示举证方提出的证据中客观性、关联性或法律性方面瑕疵，否定或降低举证方证据效力，但在特定的情况下也要提出相应的反证为质证佐证。如佐证不当，则会直接导致程序性辩护质证失败。

（七）滥用程序性辩护，“质疑”不成反被“质疑”误

如某刑事附带民事诉讼案庭审从上午8点开始，进行到当天晚上10点多将要结束法庭调查前，辩护人对庭审程序提出质疑，认为附带民事诉讼代理人没有权利参加刑事部分庭审调查，更没有权利对控辩双方提出的证据发表质证意见。由于辩护人的质疑，并非是针对控诉方举证而提出，而是针对法官主持庭审的程序而言。在诉讼代理人发表辩护人意见与法相悖反驳意见后，审判长以宣读刑事诉讼法有关规定方式，当庭驳回辩护人的异议。

附带民事诉讼代理人参与刑事诉讼案件审理，是否有权参加刑事部分庭审调查，在刑事诉讼法中有明确规定，辩护人如是出于对诉讼代理人辅助公诉人反驳辩护不满，提出庭审程序违法质疑，似乎为“出气”而借题发挥，既显得不大气，又“借错题”，不仅质疑不成，还自损形象；如是对诉讼程序规定理解不当，则显得有点随意提出程序性辩护。

1．从诉讼法理看，附带民事诉讼的特征就在于依附于刑事诉讼。刑事诉讼证据及认定的事实结果，均是提出民事侵权赔偿的依据及理由。查证刑事犯罪证据的过程也是查证是否存在民事侵权事实与证据的过程。附带民事诉讼在刑事诉讼中一并审理，是诉讼法理确定的应有之意。

2．从当事人的身份看，附带民事诉讼原告一般就是刑事诉讼被害人，即便在附带民事诉讼原告并非刑事诉讼被害人的情况下，无论附带民事诉讼原告还是刑事诉讼被害人，都是刑事诉讼的当事人，作为刑事诉讼当事人参与刑事诉讼庭审无可非议。

3．从现行的立法看，刑事诉讼法对此已有明确规定，如《刑事诉讼法》第154条规定：“开庭的时候，审判长查明当事人是否到庭，宣布案由；宣布合议庭的组成人员、书记员、公诉人、辩护人、诉讼代理人、鉴定人和翻译人员的名单。”《刑事诉讼法》第155条第2款、第156条、第157条以及第160条均有诉讼代理人应当参加庭审调查和法庭辩论的明确规定。

4．从实际情况看，辩护人在庭审前已收到附带民事诉讼诉状，对于附带民事诉讼原告委托诉讼代理人参与庭审应有知会。辩护人如对附带民事诉讼原告及其委托诉讼代理人可否参加刑事部分庭审调查等诉讼活动有疑惑，应当在庭审前作出论证，或在庭审刚开始审判长宣读到庭参与诉讼人员名单时就提出异议，在庭审调查进行十几个小时即将结束时再提出如此问题，已属“马后炮”，即便存在附带民事诉讼代理人不能参与刑事部分庭审调查的情况，因辩护人在一开始放弃提出异议，也只能“将错就错”；“马后炮”的提出不仅于法无据，于庭审无益，于人于己亦不利。

（八）有错就辩、小错大辩，程序公正观念绝对化

如某故意杀人案庭审中，犯罪行为人否认与教唆人有联系，不承认拿到过唆使者支付的佣金。因此证明行为人与教唆者两被告是否在案发过程中有联系，成为控方相当主要的证明对象。公诉机关运用收集到的两被告电话通话记录，逮捕犯罪行为人时在其随身携带皮包内扣押的IC电话卡，以及被告人事后补签的《扣押物品清单》，证明两被告在实施杀人行为前后存在密集通话的事实，揭露了两被告人否认从没有任何接触的假话。庭审中被告人承认公诉人出示的IC电话卡是其所有，是被逮捕时在其随身携带皮包内扣押的。公诉人为证明IC电话卡系被告人所有，还出示该时段和该IC电话卡被告人通话的其他人员证言，证明他们和被告人的关系。辩护人对IC电话卡的取证方式提出质证，理由是：逮捕被告时扣押IC电话卡没有当场制作扣押单，扣押时没有见证人，扣押程序不符合程序法规定，因此IC电话卡不能作为证据。

根据刑事诉讼法的有关规定，司法人员扣押物品，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，开列清单一式二份等。IC电话卡在扣押时确存在程序瑕疵，但是事后已作弥补，且在IC电话卡是否被告人所有的问题上，已收集到其他证据进行补强，何况在庭审中，被告也供认不讳。辩护人“攻其一点不及其余’的质证，意图“以小见大”否定该证据的见解，在目前我国司法实践中，既得不到法律规定、司法理念的支撑，也无法取得良好的庭审效果。实际庭审中，公诉人对辩护人提出的程序瑕疵质证意见，表示部分接受，承认在扣押IC电话卡时没有当场制作扣押清单，存在程序瑕疵，但经程序弥补及与其它证据相互印证，瑕不掩瑜，辩护人的质证意见不能成立。审判长当庭表示，法庭已注意到诉辩双方观点，要求辩护人不要再就此提出质证意见，程序辩护意见实际被当庭否定。

如何提高程序性辩护诉辩应对能力，关键在于加强对程序法理学习、诉辩技术研究及训练。从某种角度上讲，一个具体案件所涉及的实体法问题是有限的，在庭审前经过“临阵磨枪”，一般可以穷尽；但该案庭审中可能会出现的程序性问题则无法“磨刀不误砍柴功”，因为不知诉辩对方会如何“出招”。因此对程序性法理及诉辩技术的把握，“冰冻三尺非一日之寒”，得靠持之以恒的磨炼和积累。

注释与参考文献

陈瑞华：《律师制度与司法改革》，《律师与法制》2003年第1、2期：“以实体法为依据的实体性辩护目前还面临着一系列的困难。例如，在法院不具有独立审判权的体制下，纵然辩护方的辩护意见存在坚实的法律基础，刑事法庭可能照样拒绝采纳辩护方的辩护意见，而坚持对案件作出有罪裁决；在法院不能保持中立地位的审判构造下，辩护方纵然提出了非常令人信服的辩护观点，使得法庭不得不裁决检控方起诉的某一罪名不能成立，但法庭仍然可以直接变更检控方起诉的罪名，对被告人判处另一个未经起诉、未经防御也未经审判的新的罪名；刑事法官坚持所谓的“先刑后民”或者“公法优于私法”等观念，对于一个已经被民事法庭按照民事争端作出生效判决的案件，直接以刑事案件加以受理，并判决一个民事当事人有罪……这些在中国目前司法实践中司空见惯的情况，显示出实体性辩护即使在法治状况已有较大改善的今天，仍会面临一系列司法体制上的障碍。

陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，“通过程序实现法治（代序言）”。

陈瑞华：《程序辩护是“最好的辩护”》，《上海律师》2006年第3期。

见《新京报》2006年8月5日报道《北京规定侦查人员被指刑讯逼供需出庭作证》（记者李欣悦）：“日前，北京市第一中级法院与市检第一分院共同召开关于加强证人出庭工作会议，并在会议纪要中首次确定，在一审被告人可能被判处死刑的普通刑事案件中，有8类人员需要出庭作证。此次会议上首次明确，若被告人提出侦查中存在刑讯逼供、诱供等违法侦查问题，所涉及侦查人员需出庭作证。”

陈瑞华：《程序辩护是“最好的辩护”》，《上海律师》2006年第3期：“美国著名辩护律师德肖维茨称最好的辩护就是程序性辩护。程序性辩护有三个特点：第一是要抓住警察、检察官的违法，辩护要点是程序违法。第二是追求宣告无效，可以宣告证据无效、宣告判决无效、宣告撤职。在美国和美国，严重的（超期）羁押，就可以宣告撤销起诉。第三是敢于揭露违反法律程序的行为。这个辩护的本质是变被告为原告，使得辩护律师成为进攻者”。

王俊民：《我为许运鸿辩护的前前后后》，《法苑》2000年第1期。

参见肖扬：《迟到的公正也是一种不公正》，《上海法治报》2006年8月4日。

原标题：程序性辩护的误区及应对思路

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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