一、问题的提出

在刑事司法改革的热潮中，一些人民检察院对批准逮捕的监督程序进行了改革，赋予被害人对不批准逮捕决定的申诉权u其具体的做法是人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，认为应当不批准逮捕的，在作出不批准逮捕决定后，将不批准逮捕决定书同时送达公安机关和被害人。公安机关认为有错误的，可以依照《刑事诉讼法》的规定要求复议和向上一级人民检察院提请复核；被害人如果不服，也可以自收到决定书后一定期限内向作出决定的人民检察院控告申诉部门提出申诉，由其作出复查决定，并通知提出申诉的被害人，同时抄送公安机关。有的人民检察院还专门规定了相应的听证会制度，规定对被害人不服人民检察院作出的不批准逮捕决定而提出申诉的，在必要时，可以由人民检察院主持召开专门的听证会，公开听取被害人及其诉讼代理人、犯罪嫌疑人及其辩护人的陈述和辩解，在此基础上作出复查决定。

诚然，人民检察院赋予被害人对不批准逮捕决定的申诉权，并规定相应的程序保障措施，其出发点在于使被害人有更多的意见表达途径，能够对与其有密切利害关系的刑事诉讼程序产生尽可能充分的影响，从而达到保障被害人权益的目的。因此，这些人民检察院赋予被害人对不批准逮捕决定的申诉权的出发点是值得肯定的。但是，在采取这样一种改革措施时，我们不能仅仅停留在出发点或者主观意图上，还应当对它进行更深层次的思考与探讨。

二、被害人不应享有对不批准逮捕决定的申诉权

笔者认为，被害人不应享有对不批准逮捕决定的申诉权。主要基于以下理由：

第一，从权利的性质角度来分析

权利，如果从法律功能和社会价值方面考察，可以解释为规定或隐含在法律规范中，体现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。作为具有法律性质、特征和效能的权利，是由法律明文规定或至少可以从法律规范的精神中推断出来的。也就是说，权利都应是由法律规定的，有一个法律化的过程，这样，权利才会有其独特的权威性。权利的法定性在刑事诉讼中体现得尤为明显。因为刑事诉讼是一个环环相扣、紧密相连的过程，每一个环节对整个刑事诉讼的及时、顺利进行都具有十分重要的意义。为了保证刑事诉讼各个环节的顺利运转，刑事诉讼法预先对每个诉讼环节中司法机关和当事人能够享有何种权力或权利，怎样行使权力或实现权利都作了明确的规定。在刑事诉讼中，任意地剥夺司法机关或当事人的某项法定的权力或权利固然会产生极大的消极影响，是不能允许的；任意地赋予司法机关或当事人某项法律之外的权力或权利同样会对刑事诉讼的及时、顺利进行产生消极的影响，也是不能允许的。

对不批准逮捕决定的申诉权是在刑事诉讼过程中的权利，这项权利的设定势必会对作为刑事诉讼重要环节之一的批准逮捕程序产生重大的影响。按照正常的权利运行过程，被害人如果要享有这项权利，就必须预先经过一个法律化的过程。也就是说，这项权利应当首先在法律上得到确定，然后才有可能在司法实践中得以实现，从“应然的权利”变成“实然的权利”。但是，在我国刑事诉讼法中，并没有赋予被害人对不批准逮捕决定的申诉权。部分人民检察院直接通过内部规定的形式赋予了被害人对不批准逮捕决定的申诉权，然后再等待立法上的确认，这种做法恰恰颠倒了前述权利运行过程。如果任由这种趋势发展下去，那么通过任意一个司法机关的内部规定就可以授予或剥夺公民某项权利，这势必会极大地威胁法律的权威性和权利的权威性。

而且，权利应当具有平等的特性，能够在法的效力范围内为同等情况下的人平等享有。我国制定统一的《刑事诉讼法》后，在《刑事诉讼法》的效力范围内就形成一个统一的法域，平等地适用于所有的公民。如果仅有部分人民检察院赋予被害人对不批准逮捕决定的申诉权，那么只有在这些人民检察院管辖范围内的被害人才享有这项权利，在此范围之外的绝大多数的被害人不能享有这项权利，这样，就造成了权利在地域上的不平等。

第二，从逮捕的功能和特点角度来分析

逮捕是司法机关为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或妨碍侦查和审判，保障刑事诉讼活动的顺利进行而采取的一种临时性的强制方法。它的功能在于保障刑事诉讼的顺利进行；具有程序性、临时性、及时性等方面的特点。

对于批准逮捕的程序，也应当从保证逮捕功能的正常发挥出发，根据逮捕的特点来设定。由于逮捕具有程序性和；临时性的特点，就势必不能在这种临时性的程序措施上浪费过多的时间与精力，以免干扰整体刑事诉讼的顺利进行；由于逮捕具有及时性的特点，就应当为逮捕设立尽可能简约的适用程序，保证逮捕的及时、合理、有效运用。

赋予被害人对不批准逮捕决定的申诉权为批准逮捕程序增加了一个申诉的环节，这不仅浪费了大量的时间和精力，同时，也使批准逮捕程序更加复杂化，势必会妨碍逮捕的及时、合理、有效运用，对逮捕功能的正常发挥产生消极影响。在采用听证会形式对被害人的申诉进行审查时，这种消极影响就体现得更为明显。而且，如果赋予了被害人对不批准逮捕决定的申诉权，随之必然带来的一个问题是被告人是否也能享有对批准逮捕决定的申诉权？从控辩平衡的角度出发，赋予被告人对批准逮捕决定的申诉权似乎也在清理之中。但是，如果这样的话，批准逮捕程序就成了一个相当复杂的实体审查过程，逮捕的程序性、临时性和及时性也就荡然无存了。

第三，从逮捕权的运作方式角度来分析

逮捕权是国家所享有的司法权力在程序上派生的一项权力。作为国家权力的表现形式，法律必然要为逮捕权确定合理的权力运作方式。

我国的刑事诉讼法律为逮捕权确定了封闭式的内部运作方式。具体表现为将逮捕权分割为批准逮捕权、决定逮捕权、执行逮捕权三个组成部分，分别由人民检察院、人民法院、公安机关行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使上述权利，也无权干涉三机关行使上述权利的活动；同时，由于逮捕是最为严厉的一种强制措施，会对公民的人身权利和民主权利产生极大的影响，法律在逮捕权的运作过程中又设置了三机关互相制约、互相监督的机制，但是，这种机制也只是司法机关之间的一种内部制约和监督机制，并不向当事人和其他诉讼参与人开放。法律为逮捕权确定的这种封闭式内部运作方式具有简洁、高效的特征，符合逮捕所具有的程序性、临时性、及时性等方面的特点；通过它的正常运作，就能够保证逮捕的及时、合理、有效运用和逮捕功能的正常发挥。

赋予被害人对不批准逮捕决定的申诉权是企图将逮捕权的运作方式外部化，开放地接受被害人的监督。这样，实际上就违背了法律为逮捕权确定的封闭式内部运作方式。而这种开放式的运作方式虽然具有对当事人权利保护比较充分的特点，但是，与逮捕的特点却并不相符，势必会极大地妨碍逮捕的及时、合理、有效运用和逮捕功能的正常发挥。

第四，从申诉权的性质角度来分析

申诉权是宪法赋予公民一项基本权利。申诉权可以分为诉讼上的申诉权和非诉讼上的申诉权。诉讼上的申诉权是当事人或其他诉讼参与人对司法机关就实体问题所作出的处理不服时，依法请求司法机关重新处理的一种救济性的权利。

不批准逮捕决定是司法机关在刑事诉讼过程中对程序性问题作出的决定，并不涉及实体问题的处理。批准逮捕了井不表明被捕的犯罪嫌疑人有罪，没有被批准逮捕也不能证明犯罪嫌疑人无罪。实际上，在刑事诉讼中，除了人民检察院通过作出相对不起诉决定享有十分有限的实体问题处理权外，只有人民法院才能通过刑事裁判的形式对被告人有罪与否、如何定罪量刑的实体问题作出判定。既然不批准逮捕是一种程序性决定，不涉及当事人的实体权益，也就没有申诉权存在的空间。因此，赋予被害人对不批准逮捕决定的申诉权是将申诉权这种对实体问题不服的救济方式不适当地运用于程序性问题，是对申诉权性质的一种错误的认识。

第五，从控辩平衡角度来分析

诉讼实践证明，科学的诉讼应当是三方的组合。控、辩、审三种诉讼职能进行严格的区分，分别由不同的诉讼主体承担；控辩双方在平衡基础上进行相互对抗，审判者居中、居上进行裁判，从而形成一种合理的诉讼“三角结构”。在这个“三角结构”中，控辩双方基于平衡的相互对抗是它的根本基础。

目前，在我国，由于对被告人沉默权的立法欠缺、辩护人在刑事诉讼中的介入和权利受到了诸多限制、检察机关监督地位的天然优越等方面的原因，控诉职能与辩护职能之间本来就存在一定的失衡。而在被告人不享有对等诉讼权利的情况下，赋予被害人对不批准逮捕的申诉权无疑会进一步加剧这种失衡状态，不利于保障犯罪嫌疑人的人权，也会对刑事诉讼中“三角结构”的形成产生极大的消极影响。

第六，从刑事诉讼法律关系角度来分析

刑事诉讼法律关系是指刑事诉讼的参加者（国家机关和诉讼参与人）在进行具体的诉讼行为时所产生的权利义务关系。在批准逮捕的过程中，相应形成了批准逮捕的刑事诉讼法律关系。批准逮捕法律关系是逮捕权运作过程中所产生时公安机关和人民检察院之间的一种特定的诉讼法律关系。刑事诉讼法律对批准逮捕法律关系作出了明确的规定，它的主体是特定的，即公安机关和人民检察院；客体是是否批准逮捕犯罪嫌疑人；内容是公安机关和人民检察院各自根据刑事诉讼法律享有的职权和承担的职责。这个诉讼法律关系相当简约、明了，通过这个法律关系的正常运行，就可以保证批准逮捕的顺利进行，进而保证逮捕的及时、合理、有效运用。被害人和被告人受其诉讼地位的限制，不能作为主体一方参与批准逮捕法律关系。赋予被害人对不批准逮捕的申诉权将被害人作为主体一方加入到这个诉讼法律关系中，使批准逮捕法律关系发生了一定程度的异化，妨碍了批准逮捕法律关系的正常运行，势必会对批准逮捕的顺利进行和逮捕的及时、合理、有效运用产生消极影响。

第七，从诉讼经济角度来分析

诉讼经济是指刑事诉讼程序的设计和运作应当符合经济效益的要求，用最小的司法资源的投入获得最大的有效产出。诉讼经济的两个基本要求是诉讼程序简化和司法资源的合理配置。“刑事诉讼法之机能，在维持公共福祉，保障基本人权。……惟为寻求事实之真相，维持公共福祉，或为保全程序的公正，保障基本人权，不计程序之繁琐，进行之迟缓，亦属于个人无益，于国家社会有损。故诉讼经济于诉讼制度之建立实不可忽视。”诉讼经济是在诉讼制度的设计和运行过程中必须予以考虑的一个重要的因素。长期以来，我们对诉讼经济一直缺乏应有的重视，造成了司法效率的低下和有限的司法资源的不必要浪费。

人民检察院赋予被害人对不批准逮捕的申诉权，在逮捕的决定程序中增加了一个环节，这个环节的增加意味着司法资源的相应投入；有些检察院还专门为此召开听证会，在这个环节上投入的司法资源就更多了。增加这个环节在表面上好象可以实现对被害人权利的充分保护，但是，这是以可能导致延误刑事诉讼和妨碍逮捕功能的正常发挥为代价的。两者相比较，后者处于更为重要的地位。而且，如果人民检察院的不批准逮捕决定有错误，完全可以由处于更为客观公正地位的公安机关通过要求复议和提请上一级人民检察院复核的方式得以纠正，没有必要再专门为被害人设立一个申诉制度。因此，增加被害人申诉这个环节不但造成了逮捕决定程序的复杂化，而且在这个环节中投入相应司法资源所得到是一个负产出，这彻底违反了诉讼经济的原则。

三、展论

经过几十年乃至上百年的不懈努力和追求，中国已经义无返顾地走上了法治之路，厉行司法改革、改善司法状况必然成为实行法治的重要前提条件。近些年来，刑事司法改革的浪潮汹涌澎湃，波及了从中央到地方的各级司法机关，这是值得肯定的，也是十分有益的。

在进行刑事司法改革时，热情固然必不可少，但是，仅仅有热情却还是远远不够的。在刑事司法改革中，我们必须正确把握改革的方向，才能保证改革在正确的轨道上良性发展；否则，改革就很可能会偏离正常的轨道，转而成为一些不合理、不正当的制度合理化、正当化的根据。笔者认为，在刑事司法改革中必须注意以下几个方面的问题，才能使改革不致迷失方向：

首先，刑事司法改革应当依法进行。

我国宪法已经确定了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略。法治原则已经成为宪法性的准则。依法治国就是要树立法律的权威，对国家和社会事务的管理都要符合法律的要求。作为依法治国的应有之义，我国进行的各项改革，包括刑事司法改革都应当坚定不移地遵守法律至上原则，在法律规定的范围内进行，不能任意地突破或违反现行法律。尤其是目前我国正处于法治建设的初创时期，严格执行法律也许比任何在法律外进行所谓的“创新”都重要得多。只有司法机关严格遵守法律进行活动，才能真正使人们形成对法律的合理预期，法律才会受到人们的信仰；否则，法律将会形同虚设，法律的权威也会受到致命的打击，而法治也就只能成为一个遥遥无期的美好梦想。

当然，在进行改革时，也允许进行一定的创造，但是，这种创造必须以弥补法律的空缺为必要，并且应当严格符合法律的基本精神。在法律已经有明确规定的地方，是不存在由司法机关进行创造的空间的。

目前，在刑事司法改革中，一些司法机关通过内部规定等形式轻易就突破了现行法律的规定，而且，这种突破在很多时候就是在法律已经有明确规定的地方进行的一种突破。这种趋势极大地威胁了法律的权威，因此，必须及时予以制止，以保证刑事司法改革的健康进行。

其次，刑事司法改革应当统一、有序地进行。

目前，在我国的刑事司法改革中，许多具体的改革方案和改革措施是由基层司法机关发动和进行的。但是，必须认识到，“司法的统一性以至法制的统一性在任何情况下都是不能变通的原则。司法改革的进程可以是阶段性的，但改革措施的实行不可能是局部性的。‘凤阳小岗现象’不可能、也不应当出现在司法改革之中。”因此，在刑事司法改革中，各级司法机关的热情固然是可贵的，也是必要的，但是，改革的基本路径还应当是“由上往下”，亦即从总体上设计和制定刑事司法改革的基本方案后，统一、有序地推进与实施。

为了保证刑事司法改革的统一、有序进行，就需要一个强有力的领导机构和工作机构来组织、协调和推动改革。由这个机构对刑事司法改革进行整体设计、统一规划，以使改革思路与改革措施互相协调一致，并使改革后的各项具体制度互相衔接、有效运转。各地和各级司法机关所进行的刑事司法改革都应当在这个机构的统一领导下进行，并且纳入一个全国性的刑事司法改革体系之中。但是，目前我国并没有这样一个机构，这就造成了刑事司法改革在实践过程中的混乱。因此，成立统一的刑事司法改革领导机构无疑是当务之急。

再次，在刑事司法改革中，应当加强刑事诉讼基本理论的研究和学习，自觉运用刑事诉讼基本理论来分析问题。

刑事诉讼基本理论体现了刑事诉讼制度最本质的方面，对于刑事诉讼制度的设计、运行和刑事司法改革起着重要的指导作用。一直以来，我国对刑事诉讼基本理论的研究和运用都非常薄弱，缺乏刑事诉讼基本理论的指导造成了我国刑事司法改革的先天不足。如赋予被害人对不批准逮捕决定的申诉权，在很大程度上就是对逮捕、申诉权、控辩平衡、刑事法律关系等方面的一些基本理论问题的认识还不明确所致。

因此，在进一步推进刑事司法改革的过程中，就需要加强对刑事诉讼基本理论的研究和学习，自觉将刑事诉讼的一系列的基本理论应用到刑事司法改革之中。在制定改革方案、采取改革措施时，首先应当冷静地分析这种改革方案或改革措施是否符合刑事诉讼基本理论；在改革的过程中，也应当不断地进行理性的反思。这样，才能防止在改革中犯一些常识性的错误，保证刑事司法改革的顺利进行。

再其次，在刑事司法改革中，各种改革方案和改革措施必须要经过慎重考虑和详细论证。

稳定性是司法的基本要求之一，一旦采取某种改革方案或改革措施，就不能允许朝今夕改。这就使得“摸着石头过河”这一中国经济体制改革的“经典”方式难以、甚至无法适用于司法改革。在刑事司法改革中，改革方案或措施都必须经过慎重的考虑和详细的论证，最好能召开几次有理论界专家、学者和实务界的同志共同参加的论证会，听取各方面意见。决不能“心血来潮”、“一时兴起”而“边做边看”、“搞不成就下马”。只有经过慎重考虑和详细论证，才能保证改革方案和改革措施能够稳步推行，并且能够得到长期的坚持，防止刑事司法改革造成刑事司法的不稳定。

【作者介绍】华东政法学院研究生院诉讼法专业2001级法学硕士研究生；华东政法学院研究生院诉讼法专业2000级法学硕士研究生；海市闸北区人民检察院检察员。

注释与参考文献

参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1999年版，第375页。

胡锡庆主编：《刑事诉讼法学》．法律出版社2000年版，第43页。

我国台湾学者陈朴生语，转引自陈瑞华才；《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第92页。

相关的例子还有“零口供”、“提前介入”、“不起诉听证”、“少年刑事案件的指定管辖”、“公开合议庭的不同意见”等，参见王超、周青；《试论我国司法改革中的越位问题》，《南京师大学报（社会科学版）》2002年第3期。

顾培东：《中国司法改革的宏观思考》．《法学研究》2000年第3期。

原标题：对不批准逮捕决定的申诉权之质疑——在刑事司法改革的背景下

来源：法律信息网

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