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研究伪造文书罪的对象既有理论意义又不乏实践价值

2015/4/8 14:04:50 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：808次
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文书是准确保存、传递意思和观念的实体，其不仅表示法律上的权利义务关系，而且表示以经济交易关系为首的各种重要的事实关系，其对于维持社会生活具有重要的现实意义，尤其在当今，随着人们经济交往的日益频繁和深入，文书的作用变得更加突出。但就伪造文书罪而言，如何理解文书的内涵和外延，中外刑事立法和学界历来存在争讼，因而研究伪造文书罪的对象既有理论意义，又不乏实践价值。

一、文书的含义和特征

（一）文书的含义之争

从各国刑法典有关文书的立法规定来看，文书大致分为最广义意义上的文书、广义意义上的文书和狭义意义上的文书三种情形：（1）英国《1981年惩治伪造假冒行为法》第8条对文书之解释和美国《模范刑法典》第224·1条对文书的界定，几乎涵盖了通常意义上具有社会公共信用的所有物品，因而属于最广义意义上的文书；（2）德国、日本等大陆法系国家一般在伪造罪中按照对象将其分为伪造货币、有价证券、文书和印章的犯罪等情形。其中的文书一般是指用文字和其它发音符号制成的文书。这属于狭义意义上的文书；（3）《新加坡刑法典》对文书的规定属于广义意义上的文书，其第29条规定：“文件”是通过信件、图案或标志，或者一种以上的表述或描述，准备用于或可以用于证明某事实的物品。其对文书范围的使用，除狭义文书之外，还包括用象形的符号制成的文书（即图画），文书的范围既较最广义的文书范围狭小，又较狭义的文书范围宽泛，属于广义意义上的文书。上述几种立法体例各有千秋，广义说对文书的范围规定得较为宽泛，利于维护法律的相对稳定性，保持对伪造文书的行为进行及时打击，但这种界定是否符合文书的本质，还存在研究余地；狭义说较好地维持了文书的本质特征，但这种界定似乎又难以适应社会实践发展变化的需求，难以对新型的文书进行规制，从而可能因不能对相关的伪造行为进行及时打击而失却公正。

文书在立法上尚且不一致，理论上自然免不了争议。与立法相对应，文书一词在刑法理论上也存在狭义说、广义说和最广义说三种情形。狭义文书是指使用文字及其发音符号表示内容的文书（把使用象形符号表示的图画排除在外）；广义的文书是使用文字或代替文字的可视性符号，在某种程度上能够持续的状态中，记载于物体上的意思或观念的表示，该被表示的内容，能够成为法律上或社会生活上的重要事项的证据；最广义的文书是最广泛的理解，认为包括以机械、电磁、光学或其它方法于其上或其记录或储存资料的记录碟、记录咭、记录袋、微型集成电路片、声轨或其它器材。

（二）文书的一般特征

文书作为伪造文书罪的规范构成要件要素之一，其记载手段的种类和性质、记载物质的性质只是表面的东西，其规范的意义才是本质的内容，从保护文书的社会信用和证据机能出发，文书除直接表示权利、义务的得失、变更等法律关系之外，也能表示在法律生活上有间接或直接的关系。[1]对于文书特征，日本学界一般认为其具有以下几个特征：（1）文书系用文字或替代文字的发音符号表示；（2）文书有一定程度的永续性；（3）文书以意思表示或观念表示为内容，且具有联络意义；（4）文书中表示的内容能够成为关于法律上或者社会生活上的重要事项的证据。我国台湾学者将文书特征概括为有体性、文字性、持续性、意思性和名义性。[2]

笔者认为，可以将文书的特征概括为以下四个特征：文书的可视性、文书的持续性、文书的联络性和文书的证据性。（1）所谓可视性，是指文书必须使用文字或文字的发音符号来表示而被记载在一定的物体上，能被人直接看见。（2）所谓持续性，是指文书具有保存特定人的意思或观念，作为有关事实的证据的意义必须具有作为证据程度的持续性。只要这种记载能够保持内容具有一定的永久性，即可视为文书。（3）所谓联络性，是指文书的内容不管是意思的表示还是观念的表示，必须具有一定的联络意义，达到客观上能被人理解的程度，因而如果本身没有一定的联络意义，只是根据与周围状况的关联才能被赋予某种意义的到达顺序号牌等不是文书，名片、门牌等仅仅表示人格以及事物的同一性，没有表示特定人的意思或观念，因而也不是文书。[3]（4）所谓证据性，是指文书的内容能够成为法律上或社会生活上重要事项的证据。不论其内容是意思表示，还是思想表述，是感情表示，还是事实记述，只要观念的表示在法律活动中具有重要性就行。

（三）我国刑法理论上的文书

由于我国刑法并没有统一的“文书”表述，与此大致相对应的是“公文”、“证件”、“文件”等，对刑法中的文书一词应该如何解读为妥，其究竟是狭义文书、还是广义文书抑或是最广义意义上的文书并不明确。我国有关“文书”使用方式的多样化，适应了不同的犯罪要求，但由于缺乏统一的表述，使得相关方面的犯罪缺乏系统性，要准确地界定我国刑法中的文书犯罪显然存在一定难度，在这方面德、日等大陆法系国家刑法对之的规定更具科学性。那么究竟应如何看待文书与其它各种表述之间的关系呢，对此我国有学者认为文书的含义要广于文件的含义，文件一词含义过于狭窄。论者的理由在于《现代汉语词典》对文件仅仅解释为“公文、书信、契约等”。笔者认为，仅仅依此作出上述判断显然理由不充分，事实上，我国《辞海》对文件的解释远较文书范围要广，按照《辞海》的解释，文件是指组织或个人为履行法定职责或处理事务而制作的记录有信息的一切材料，是人们记录、固定、传递和贮存信息的一种工具。文件按照记录信息的方式不同，可以分为文字文件、图示文件、音像文件和电子文件等；文书是指以文字为主要方式记录信息的一种书面文件。笔者认为可以直接通过理论解释的方式对上述词语的内涵进行合理解释；或者以后我国刑法修订时对行为对象的表述统一化，至于是使用“文件”还是“文书”，则没有大的区别，因为词语的内涵可以随着实践的变化而有新的发展。

从我国刑法理论研究状况来看，对文书一般未作整体性说明，但对其中的“公文”、“证件”等内容则作了—‘定深度的研究和分析。1997年刑法修订以前，理论界一般认为公文是指以国家机关名义制作的，用以联系事务、指导工作、处理问题的书面文件；[4]1997年刑法修订以后，我国学者通过借鉴外国刑法理论，反思我国相关刑法理论存在的问题，从文书之角度提出了新界说。同时，基于实践的变化，理论界对传统观点又提出了质疑，提出了新主张。从现有表述来看，围绕文书的概念目前主要存在两种学说：第一说主张从是否具有“书面性”的角度界定文书，这属于狭义意义上的文书。该说为理论界的通说。如学者指出公文是指国家机关制作的，用以联系事务、指导工作、处理问题的书面文件。[5]文书是指使用文字或者代替文字的符号制作的，具有某种程度的持续存在状态，表达意识或观念的文件。[6]第二说在第一说的基础上，提出以电子、电子文件等方式制作的文书用于公务时，也应肯定其文书性。[7]该说虽与最广义意义上的文书存在相同之处，主张电子文件可以视为文书，但在外延上似乎又不及最广义说广泛，不属于严格意义上的最广义说；同时由于肯定电子文件的文书性，又有别于狭义说，介于两者之间。由于我国没有外国刑法中的广义说，为区别之便，笔者将前说视为狭义说，后说视为广义说。在目前刑法未作修订的情况下，是否可以考虑将电子文件等同于文书看待，但考虑到文书的一般特征和电子文件的固有特性，最妥当的方法还是如同法国、日本等国家立法规定一样，新设罪名对之单独规定，从而给电磁性记录虽然不是文书但是应与文书同样保护其社会信用性提供明确保护的法律依据。

二、公文书与私文书

（一）公文书与私文书的区分

依据制作名义和证明事项的性质差异，可将文书分为公文书与私文书。一般认为公务机关或公务员以其名义在职务权限上依一定形式所制作的文书是公文书；私文书是以私人名义制作的文书。由于各国刑法对私文书的伪造或有限制性地予以处罚，或者不予以处罚，因而这种分类对各国刑法来讲具有重大的意义。

从刑事立法角度看，在刑法中对公、私文书含义明确规定的主要是泰国和我国台湾地区的刑法，《泰国刑法典》开篇第1条即对文书、公文书、权利文书作出界定，所谓文书，是指书信、数字、计划或者以印刷、照相或其它任何方法设计、足以显示其意义的书面文件或者其它物品；公文书是指公务员依职权制作或者签证的文件，包括其签证的副本。我国台湾地区“刑法”第10条第3款也规定，称公文书者，为公务员职务上制作之文书。

从上述立法规定来看，一般认为公文书是指公务机关或公务员以其名义在职务权限上依一定形式所制作的文书；私文书是以私人名义制作的文书。我国刑法理论一般也认为（国家机关）公文是指以国家机关名义制作的，用于联系事务、指导工作、处理问题的文件。国家机关的证件是指国家机关制作、颁发的，用以证明身份、职务、权利义务或其它有关事实的凭证。[4]

这种定义在一定程度上可以说明公文书与私文书之间的区别，即公文书一般出于公务员职务上的制作。但是是否所有公务员于职务上所制作之文书均为公文书，答案显然是否定的，如公务员在职务上制作的格式化表格、类型化的契约范例等虽是公务员在职务上制作的文书，但似乎并不能视为刑法所保护的公文书范畴，既然并非所有公务员在职务上所制作的文书均为公文书，那么何种公文书是刑法伪造文书罪的客体呢，明确这点，对采取“以保护公文书为主，保护私文书为辅”的各国刑法来讲具有价值，对于像我国对私文书不进行刑事保护的立法而言更具有重要意义。为此德国刑法理论的通说抛弃“文书是否是公务员于职务上制作”之区分标准，提出应从文书对外的关系来看，即取决于文书对外的效力如何，如果文书对外的效力仅及于本人或特定之相对人，则其属性较倾向于私文书；反之，如其效力及于每一个人，非仅对特定人，则其属性较倾向于公文书。[8]然而，在现实社会生活中，许多文书是由公务员依据职务制作的，但所确立的法律关系却仅及于特定的个人，是否就是私文书呢？比如毕业证书、身份证、护照、结婚证书等所产生的法律关系仅及于相关人员，依据以上观点便会得出属于私文书的结论，这样的观点至少在中国不切实际，如上我国刑法理论一般以是否有关公务机关或公务人员制作为判断标准，虽然毕业证书、学位证书、身份证等制作完毕后只能证明个人身份，仅及于特定的个人，但并未被视为私文书。事实上以上文本虽归个人持有，但含有特别公法上的关系，仍然系公文书范畴。这说明德国刑法理论通说并不能彻底解决文书是公文书还是私文书的问题。基于此，我国台湾学者柯耀程教授则提出，应从文书制作及其对外效果双方面加以判断，对于具有文书适格的文书，如其系公务员于职务上制作，且其对外效力及于任何人，则应属于公文书范围（不论是否交由私人保有，亦不论是否主张文书之内容），除却公文书范围外之适格文书，可视为私文书性质，尽管亦由公务员职务上所制作，如其对外效力仅限于特定人，则应视为私文书。同时指出，在现代社会中，多数文书，特别是个人持有者，如各种证件、身份、学力证明等等，大多是由政府机关所发给，如认为其也为公文书，则太浮滥认定公文书之适格。[8]这种标准对于判断文书的性质是“公”还是“私”的确有效，但其同样也不太符合中国的实际情况，依据该观点，寄给考生本人的考研分数单虽是公务人员制作，但因为仅对考生本人有价值，仅及于特定人，因而是私文书。这种结论恐怕在我国立法和学理上都难于通行，我国的刑事立法仅限于对公文书的伪造进行处罚，这里的公文书包括国家机关公文、身份证件、学位证书、毕业证书等各种形式的文书，无论在立法上还是学理上都未采取以上观点。

笔者认为，对文书仅仅从形式上区分是公文书还是私文书价值并不高，重要的是从刑法角度将两者加以区分。我国刑法区分公文书和私文书的标准仍应以是否公务人员在职务上进行的制作为准，同时还应对所制作出的文书作是否具有证据机能的限定，如果文书出于公务行为，且制作出的文书在社会生活上具有证据机能，享有公共信用，则可视为公文书；反之，虽出于公务行为的制作，但这种文书并不具备证据价值，不具有公共信用，只能解释为文书学中的公文书，但不能视为刑法中的公文书，当然不能成为刑法的保护对象，上述格式化表格、类型化的契约范例表格以及统一发票的空白印本等虽是公务人员制作而成，但由于其在现实生活中还不具有任何证明价值，尚不属于刑法伪造文书罪中的保护对象，因而没有必要将其纳入刑法中的公文书范畴。这正如草案，从广义上来说，虽亦是文书，然非确定的意思表示，尚未依此具有其内容事实为真实之证明力，应不为伪造之客体。[9]概言之，我国刑法中的伪造文书罪的保护对象是具有证据价值和公共信用，值得刑法保护的公文书。刑法中的公文书是由依法从事国家管理事务和社会公共管理事务的部门和组织在处理事务过程中依照职权或有关规定制作、认证或保管的文书。除此之外的文书则是私文书。

（二）我国刑法宜增加伪造私文书的规定

在我国，无论是刑事立法规定，还是理论研究都局限于公文书范畴，笔者认为，在对公文书进行保护的同时，还应该加强对私文书的刑法保护，建议我国立法修改时增加伪造私文书的刑法规定，这主要是因为：第一，出于私文书在经济生活中的作用日趋增强的考虑。随着中国经济近些年来的飞速发展，市场观念的深人人心，特别是中国加入了WTO组织后，人们之间的经济交往日趋频繁，私人文书的使用日益广泛，其在经济生活中的地位愈来愈重要，实践中屡屡发生的伪造私人文书的行为，如伪造还款协议、伪造担保书、伪造收条、伪造借条、伪造遗嘱等日趋严重地干扰着社会经济生活。为了保持社会经济建设的有条不紊，为了保护市场经济的发展，有必要对伪造私文书的行为予以刑事打击；第二，出于私人文书信用提高的考虑。随着私文书的广泛使用，私文书的信用正日益增强，其社会作用日益得到强化，从一定程度上来说，其社会信用和证据力并不亚于公文书，在某些情况下私文书有时起着决定性的作用，如在伤害案件中，医生的诊断结果往往成为判定过错方责任大小的主要依据；专业技术人员的职称评定时一般以科研成果的数量和质量为衡量标准。在实践中屡屡发生的医生伪造病历、专业技术人员伪造学术论文[10]等行为一方面说明了私文书信用的举足轻重，另一方面也说明仅仅通过道德、行政手段已不足以阻止这种私文书伪造行为的泛滥，因而有必要采取刑罚进行制裁，以强化对私文书的保护；第三，出于维护文书证据力的思考。私文书与公文书一样都对社会交往和经济交往起着证明作用，对私文书进行伪造和对公文书的伪造一样都危及文书的社会信用，都侵犯文书的证据机能。从理论研究的角度看，不应仅局限于对公文书的分析，还应增加对伪造私人文书的论证，这既是对实际情况的呼应，也是对刑法罪刑平等原则的贯彻。但是毕竟刑罚是一种恶，其过度介入不但难于起到保护公民个人权益的作用，反而会因为过度侵入公民私生活而妨害国民的正常生活。总体来讲，公文书是公务员或公共机关在职务权限范围之内制作的，本质上代表统治阶级，因而所享有的信用度高，自然其证据力也高于私文书。[11]因而加强对私文书刑事保护的同时必须坚持以对公文书保护为主，以对私文书保护为辅，即对公文书实行全面保护，对私文书实现部分保护的原则。对私文书的保护应局限于有关重要事实的私文书。至于对私文书实行刑法保护，在立法方式上我们可参照外国刑事立法的相关规定，限于伪造有关权利义务和重要事实证明的私文书才确立为罪。

三、文书与电子文件

近年来随着电子性情报处理组织的普及，人们大量地使用电子文件（又为电磁记录，以下其与电子文件两概念通用）来代替具有信息保存、传达、证明等机能的文书。这些电子文件虽然本身不具有文书的可视性和可读性，但是由于其中储存着以表示人的意思和观念为内容的信息和资料，通过系统印刷装置印刷出来后，立即可以表现为具有可视性和可读性的文书，因而如何解读这种新型信息处理组织的性质便值得深入考究。

（一）外国刑事立法和理论研究状况

从各国刑法规定来看，作为计算机、磁盘不正当操作的处罚法，基本上存在两种立法类型：第一种类型是将伪造文书罪的客体扩张为包括电子文件。如英国、美国等国家的有关规定，另外依据意大利1981年的《伪造文书及伪造通货法》的规定，文书被定义为“采用机械、电子或其它方法，所记录或保存在磁盘、磁带、录音等其它装置中的情报”。第二种类型是不将电子文件纳入传统的文书犯罪之中。1987年日本刑法对有关计算机犯罪问题作出明确的立法规定，在第157条“公正证书原本等不实记载罪”和“不实记载公正证书原本行使罪”的客体中增加了“应属于公正证书的原件的电磁性记录”，并在第161条之二规定了“不正当制作和提供电磁记录罪”。2001年日本刑法再次作出改正，在第十八章之二“有关支付磁卡的电磁记录的犯罪”新设了《刑法》第163条之2255第163条之五，对不正当制作、提供使用以电磁记录为构成部分的信用卡等支付用卡的行为、持有不正当制作的磁卡的行为、为不正当制作准备的行为等进行处罚。对电磁记录的犯罪行为的细致界定，进一步拉开了电磁记录与文书之间的距离；法国刑法也采纳了第二种立法方式。外国立法将电子文件与传统文书相并列，解决了电子文件是否属于文书的问题。

在上述法国立法制订之前，法国理论界围绕计算机中的电子文件是否属于伪造文书罪的客体存在肯定说和否定说两说的对立，肯定说认为刑法典未对伪造文书进行明确的定义，而随着技术的革新将其视为本罪的对象没有障碍；而且即使电子文件所记录的记号不能看见，由于采取适当的方法可以解读，因而应肯定其属于文书。否定说则认为，从传统观点来看，伪造文书罪的客体的对象以可视性为前提，因而电子文件的文书性应受到否定。[12]

对电子磁盘是否属于文书的问题，日本刑法学理—卜存在消极说、无限定积极说和限定积极说等观点的分歧：（1）消极说。消极说认为文书是使用文字或可读符号表示，在一定期间内处于存续状态，记载于一定的物体上的意思或观念的表示。电子文件不是在物体上记载的文字或符号，由于缺乏可读性和可视性，因而不能视为文书。（2）无限定积极说。无限定积极说认为电子文件和一般文书所具有的证据机能是等同的，因而不能否定其文书性。其根据主要有二，一是电子文件物是计算机特有的记号，表示人的意思内容，在法律上具有重要性，而且电子文件经打印机输出，使电子文件的文书形式得以再现。二是从实质解释角度来看，在现代社会中，由于文书正逐渐被机械化所替代进行录，如果对电子文件物的不法制作和改变行为不可罚，其社会机能不合理，有害于社会公共信用。[3]（3）限定积极说。限定积极说是一种折衷说，认为无限定积极说漠视文书的特征，存在侵犯罪刑法定主义的危险，基于文书的性格、机能和法令等原因原则上不能认为其是文书，但如果法律对之有特别规定则例外。[14]积极说认为自己这种解释属于当然解释；而消极说认为积极说的见解超越刑法理论，该解释出于处罚的必要性而推导出应肯定电子文件的文书性的结论，属于过于露骨的类推解释。

（二）我国刑事立法和理论研究状况

在我国刑法界，对于电子文件的文书性虽基本上未作讨论，但从以上我国学者对文书和公文概念的表述可以看出，通说一般将公文（文书）限定为书面文件，既然是书面文件，就意味着其必须具有可视性和可读性，这说明我国通说采取了消极说的观点。当然在我国也出现了积极说的学说，如有学者指出，如果国家机关以电子、电磁记录方式制作文书用于公务，也应该受刑法第280条的保护。[7]可以说，既然在我国也存在这种分歧的话，那么也将出现与外国刑法理论和实务中同样的尴尬，如果遵照通说的观点，那么对于现实生活中伪造或修改电子文件的行为无法作出处理；反之采取积极说，又存在悖离罪刑法定主义的危险。我国刑法一般笼统将文书表述为“公文”、“证件”等，从解释学的角度来看似乎可以将电子文件解释为文书的范畴，但毕竟在人们读到电子文件后，其已经过一个复杂的转化，转化后的表达形式能否直接与文书的表达形式划上等号，还值得思考，这种解释是否符合文书的一般特征，是否存在违反罪刑法定主义的嫌疑尚值得进一步推敲。不过，随着计算机的普及，应该重视滥用计算机侵害法益的犯罪，电子文件和文书一样具有社会信用和证据机能，对此有必要予以同等保护。然而按照传统的犯罪构成要件理论来理解电子文件的文书性存在不妥[15]。

（三）本文观点

电子文件证据与传统证据相比较，在证明机制方面并无任何不同，不同之处仅在于载体方式上有差异。也就是说，电子文件证据是传统证据形式的新演变，其本身并不是一种全新的证据。相对应地，传统的七种证据类型都存在着电子形式。由于电子文件具有数据的消失性、易篡改性和易出错性，这导致人们对电子文件证据的真实性、安全性产生怀疑，显然，只有保证了电子文件的原始性和真实性，克服了它的不稳定性以后，其证明力才能得到加强。

笔者认为，在目前刑法未作修订的情况下，可以将电子文件等同于文书看待，将电子文件扩大解释到文书之中（这类似于上文德国、意大利国家的立法例），电脑资料等虽然不是可以直接读取的资料，但也是一种特定形式的思想表示记载；同时应考虑到文书的一般特征和电子文件的固有特性，最妥当的方法还是如同日本、法国立法规定一样，新设罪名对之单独规定，从而在立法上提供明确的法律依据，达到对电磁性记录与文书同等保护的程度。之所以同意以上的消极说而提出如上建议，原因在于：首先积极说的见解存在侵犯罪刑法定主义的嫌疑，这在上面已作阐述，不再重复；其次，伪造文书罪的保护法益在于侵犯文书的证据机能，这种“证据机能”除了包括证明功能之外，还有信息的传达机能和信息的保存机能等，但后两种机能附属于文书的证据机能，证据机能是主要的。我们不能无视电子文件任意被人伪造或修改而无法寻求刑事法律保护的现状，电子文件在相当程度上具有证明文书信息真实性的功能，换言之，电子文件虽不具有文书的特征，但由于其拥有的证据机能，因而必须通过刑事立法解决对其的规范；第三，文书犯罪是作为证据犯罪而存在，而电子文件属于技术计算机领域，电子文件的不正制作系作为信息犯罪而存在，这完全是视角不同的两种犯罪，因而电子文件如果拟作为文书犯罪的范畴就必须坚守文书的含义和特征并以此为前提，即按照通常的文书概念进行解释；要不则考虑制订内容特别的立法加以保护，如可在有关电子证据的专门法典中对不正当制作电子文件的行为设立处罚条款。[16]

【作者介绍】法学博士，南昌大学法学院副教授，硕士生导师。

注释与参考文献

[1][日]木村龟二．刑法学词典[M]．顾肖荣，等，译校．上海：上海翻译出版公司，1991．

[2]甘添贵．伪造文书罪之本质与文书之概念[A]．蔡墩铭．刑法争议问题研究[C]．台湾：台湾五南图书出版公司，1990：291页以下．

[3][日]大谷实．刑法各论[M]．黎宏，译．北京：法律出版社，2002：319．

[4]高铭暄．中国刑法学[M]．北京：中国人民大学出版社，1989：544．

[5]赵秉志．扰乱公共秩序罪[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1999：103．陈兴良．刑法疏议[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1997：458，