所谓“文书提出命令”，是指一方当事人可以请求法院向持有文书的另一方当事人或诉讼外第三人发出提交文书的命令，只要法院经审查有理由相信文书为被请求人持有而其又拒绝提出时，法院可以责令其提供，如果文书持有人拒绝提供，将会产生不利的法律后果。“对于当事人来说，此项制度是当事人通过法院向持有文书的对方当事人或第三人收集书证的一种手段，也是以此来证明待证事实的一种举证行为。”[1]

在我国《民事诉讼法》中，当事人收集证据的手段和方法相当不完善，甚至缺乏最低的程序保障，严重制约着当事人权利的实现及我国民事诉讼制度的进一步发展。因此，一些专家学者在近几年起草的不同版本的《民事证据法草案》或《证据法草案》的建议稿⑴中，大多规划构建了我国的文书提出命令制度，其中对于制度的具体设置专家们各有不同的见解。

作为一个在我国尚处于酝酿之中的制度，需要解决的首要问题就是其适用范围，一是当事人可以请求法院向谁发出该命令，二是什么样的文书应当提出，即文书提出命令的主体范围和客体范围。所谓主体范围，即申请人与被申请人的范围；客体范围，指哪些文书可以依申请提出，即文书提出命令的适用对象。本文将通过对相关国家及地区的相关立法例的介绍和分析，结合我国专家建议稿的意见，对于构建我国文书提出命令的适用范围进行尝试性的探讨。

一、文书提出命令的主体范围

（一）文书提出命令主体范围的具体内容

提出命令的申请人，即负有举证责任的当事人，可以为原告，亦可以为被告。文书提出命令的被申请人，包括与申请人对应的另一方当事人，以及第三人，此外，对方当事人的概念没有什么异议，值得注意的是第三人的概念，该第三人并非一般意义的诉讼法上的第三人，而是特指当事人以外的所有持有本案证据的人，包括个人、法人团体及其他组织等。

（二）相关立法例及其评析

在立法体例上，德国法和我国台湾地区的“立法”框架相近，分别就如何要求当事人和第三人提出文书进行规定，而日本法则把两者合并规定。此外，与日本及我国台湾地区“立法”不同的是，《德国民事诉讼法》第429条规定：“第三人在有与举证人的对方当事人相同的原因时，负有提出证书的义务；但强制第三人提出证书，必须通过诉讼的途径实行。”很显然，如果一方当事人有需要的话，自然可以要求诉讼外的第三人提出文书，只是程序比较复杂。因为第三人并非诉讼参与人，所以第三人没有程序法上的文书提交义务，只有实体法上的文书提交义务；欲要求第三人提出文书，仅能通过诉讼途径强制实施。这一规定过分强调对秘密权的保护，在一定程度上已经影响到调查收集证据的范围，阻碍了对案件真实的发现。这样虽然有利于对第三人合法权益的保护，但却使诉讼更加繁琐。

值得提及的是，于2002年开始施行的《德国民事诉讼（修正法）》明确了对诉讼外第三人课以诉讼法上的文书提出义务。《德国民事诉讼法改正法》（ZPO—RG）第142条规定：“（第1款）法院可以命令当事人或第三人提出其所占有或当事人一方引用的文书或其它证明文件。法院可以命令当事人将提出的文书在法院所规定的期间内留存于书记处。（第2款）诉讼外第三人在其提出没有期待可能性或依第383条至第385条有权拒绝作证者，不负文书提出的义务。第386条至第390条准用之。（第3款）法院可以命令当事人提供外文文书的译本，这种译本须由州司法行政部门所授权的翻译人员译出，但此命令不得对第三人为之。”⑵修正后的新法与修正前的旧法相比，增加了对诉讼外第三人课以诉讼法上的文书提出义务。修法后，虽然一方当事人强制第三人提出文书，仍然必须要通过诉讼的途径实行，但是法院可以要求第三人提出其所占有⑵或当事人一方引用的文书或其它证明文件。⑶

（三）文书提出义务的性质

各地学者大都将这种文书提出义务界定为一种文书持有人所应承担的公法性质的义务，是文书持有者对国家应当履行的公民义务。对方当事人及案外第三人为何要负一般义务?这种义务的性质是什么?尤其是第三人，一方面被迫牺牲时间、精力和金钱（提出文书的费用未必全都能弥补）；另一方面，受强制而违背自己意愿提出文书，不但可能遭受经济上的损害，甚至自由、人格亦会受到相当的损伤。诉讼中课以文书提出义务，一是为了保障国家司法权的行使，以维护公共利益；二是为了确保当事人的诉讼权、平等权。司法权的行使在审判上的体现，即就当事人之间具体权利义务乃至法律关系存在与否，依照法律对其进行判断并予以最终解决。而法律关系必须透过一定事实关系予以具体化，其存否取决于适用的法律构成要件事实的存否。换言之，司法权的行使，以事实存在与否的真实发现为必要前提。而且，当事人在诉讼上享有程序主体地位，为了保障其平等接近证据的权利，就有争执的待证事实，应当赋予其提出或申请提出证据的权利以供证明之用。当事人及第三人的提出文书义务，之所以成为对于法院的诉讼审理应当协助的公法上的义务，即基于此等理由。

二、文书提出命令的客体范围

法律对文书提出命令客体范围的界定，实质上是对文书所有人的所有权的尊重与对申请人的证据收集权的保障进行价值衡量后所作的选择。

（一）传统的文书提出命令客体范围

1．传统的文书提出命令客体范围的基本内容

文书提出义务的范围，在早前各国通说中皆采用限制主义，即限定义务，使文书提出义务限制在法律所规定的特定范围之内，以此谋求裁判的正确性与文书持有人的秘密保护之间的调和，使举证人在无害于文书持有人秘密保护的利益范围内，可以易于使用他人所持有的文书。因此，对于当事人负有提出义务的文书，各国家地区的法律均有明确限制。这种见解的思想背景或法理根据均受德国立法的影响。

具体而言，文书提出命令的客体范围大都被限定在引用文书、权利文书、利益文书及法律关系文书等四类。

引用文书，当事人在诉讼中加以引用而自己又持有的文书。由于一方当事人在诉讼上引用了由其持有的文书，不论该种引用是作为证据使用还是为阐明其主张而引用，自应负有提出该文书的义务。在诉讼上，由于该方当事人为此种使用，而放弃了相应的保密特权，因此，即便在事后作出撤销其引用或者放弃这种文书的决定，该当事人仍负有提供该文书的义务。

权利文书，指举证人享有实体法上的权利来要求文书持有者交出或给以阅览方便的文书。如负有证明责任的一方当事人因委托关系而将文书交给对方当事人掌管或使用，该举证人自应享有请求返还的权利，而受委托的一方当事人对于其所持有的文书自有提出的义务。

利益文书，指为了举证人利益而作成的文书，如遗嘱、授权书、保证书等。文书虽然是为举证人的利益而作，但并非一定由其持有，因此，持有该文书的人也有提出文书的义务。

法律关系文书，指记载举证人与持有人之间的法律关系或与这种关系相关事项的文书，如印鉴证明书、合同解除通知书等。此种“法律关系”并非以现实有效成立为必要条件，也不以单独证明全部法律关系为限，仅须能够体现当事人间存在某种法律关系即可。

2．相关立法例及其评析

《德国民事诉讼法》第422条规定：“依照民法里的规定，举证人可以要求交出或提出证书时，对方当事人有提出证据的义务。”⑸第423条规定：“对方当事人在诉讼中为举证而引用在他自己手中的文书时，有提出此项文书的义务，即使只在准备书状中曾经引用的，也有提出的义务。”

可见，《德国民事诉讼法》中的文书提出义务包括实体法上的文书提出义务（第422条）和程序法上的文书提出义务（第423条）。实体法上的规定包括《民法》、《商法》、《股份法》、《票据法》等诸多法律的规定，如《德国商法典》第157条中规定的，解散后公司股东与继承人享有簿册与文件的阅视权等。值得注意的是其程序法上的文书提出义务内容，该条所指对方当事人于诉讼中曾引用该文书，是指相对人为举证曾引用该文书。如仅引用该文书内容以补充或说明其事实陈述，则不具有文书提出义务，该文书若为证人所引用，也无此提出义务。但是倘若相对人曾引用该文书而嗣后舍弃其作为证据的，则不影响其文书提出义务[2]。这些规定体现了德国证据收集制度程序法与实体法并存的特征。德国近年来通过在《专利法》、《著作权法》、《商标法》、《半导体保护法》以及《环境责任法》中创设新的文书提出请求权，使文书提出义务的范围进一步扩大。此外，值得重视的是《德国民法》第810条规定的文书阅视权。⑹依该规定，文书持有人在以下三种情形有提出文书义务。第一，文书的目的是为举证人的利益而制作的。第二，文书能证明举证人与他人（未必是持有人）间的法律关系。第三，文书能证明举证人与他人间，或双方当事人中的一方与共同中介人间所为法律行为的商议内容。

日本旧《民事诉讼法》⑺第312条规定，“在下列场合，文书持有人不得拒绝提出：（一）、当事人在诉讼上所引用的文书由自己持有时；（二）、对文书持有人举证人可以请求交付或阅览的；（三）、文书为了举证人的利益而制作或为举证人与文书持有人的法律关系而制作的。”该条实际规定了文书持有人在民事诉讼中对引用文书、权利文书、利益文书和法律关系文书有提出义务。

（二）文书提出命令客体范围的扩大趋势——文书提出义务的一般化

1．文书提出义务一般化的基本内容

所谓文书提出义务一般化，是指凡是文书持有人（包括对方当事人和诉讼外第三人）所持有的文书与案件有关联，当法院发出文书提出命令后就负有向法院提出文书的义务。如此一来，就把文书持有人提出文书的义务扩大到如同任何人都有出庭作证的义务一样。因此，证人作证义务理论是构建文书提出义务一般化的理论基础。

为了贯彻当事人诉讼资料使用平等，以及便于发现真实并整理争点，以达到审理集中化的目标，应有扩大当事人及第三人提出文书义务范围的必要。而且，随着社会经济状况的变迁，公害、产品质量责任及医疗事故损害赔偿等“现代型纷争”与日俱增，于其诉讼中不乏因证据仅存在于当事人一方致使对方当事人举证困难的情形发生。由此可见，亦有扩大当事人或第三人文书提出义务范围的必要。扩充文书提出义务的范围之后，一方当事人可以据此要求对方当事人开示与本案有关联的文书，搜集本案解决所需的证据资料。双方当事人不但可以藉以互相知悉双方与本案有关联的证据、资讯并且共用该证据、资讯，以免遭受对方当事人的“证据突袭”，而且可以因此易与法院及对方当事人形成共识，有利于以诉讼和解或其他方式解决纠纷。因此，采用一般性文书提出义务，实乃扩充当事人的程序选择机会。

2．相关立法例及其评析

日本在1996年的新《民事诉讼法》出台之前，通过技术性的扩张解释将文书提出义务的范围予以扩大。⑻但此种扩张解释毕竟有其局限性，且仍有外延不明确、诉讼纷争的复杂化、以列举规定特别义务有技术困难等弊端。因此，针对旧法中有关文书提出命令规定存在的局限与弊端，新《民事诉讼法》修改并完善了文书提出命令制度，主要表现即为文书提出义务的一般化。

值得注意的是，日本于2003年又针对文书提出命令制度做了部分修正。据此，修正后的《日本民事诉讼法》第220条除前三项保留了旧法第312条的规定外，在第4项规定了5种例外情形，并明确规定除前3项所列的情况外，文书不属于5种例外情况的，均适用文书提出义务。

我国台湾地区“民事诉讼法”第344条第1款规定：“下列各款文书当事人有提出之义务：一、该当事人于诉讼程序中曾经引用者；二、他造依法律规定，得请求交付或阅览者；三、为他造之利益而作者；四、商业帐簿；五、就与本件诉讼有关事项所作者。”我国台湾地区“民事诉讼法”中的文书提出义务范围也经历过由小至大的扩张，其“旧法”规定“当事人就其曾经引用之文书，限于准备书状内或言辞辩论时曾经引用者”，而“新法”将此项规定修正为当事人就其于诉讼程序中曾经引用的文书，均负有提出义务。[2]“新法”所谓“当事人在诉讼程序中曾经引用的文书”，是指该当事人在准备书状内、准备程序、调查证据程序或言词辩论中所引用的文书。而“旧法”规定当事人就其曾经引用的文书，限于准备书状内或言词辩论时曾经引用的才负有提出的义务。显然，修正后，“曾经引用的文书”的范围扩大了。至于所谓的“就与本件诉讼有关的事项”所制作的文书，有学者认为，这类文书，不仅仅以诉讼标的的法律关系为限，凡是与本件诉讼有关的一切事项均属之。“亦即，当事人就其实体上及程序上之法律关系、争点、攻击或防御方法等与本件诉讼有关之事项所作之文书，当事人均负有提出之义务。”[3]因此，我国台湾地区学者大都认为，此次修正已经使我国台湾地区的文书提出义务接近如同证人的一般义务。[4]此外，韩国在2000年修改《民事诉讼法》时，也扩大了文书提出义务的适用范围，该法第334条第2款规定，除了该条第1款列举的引用文书、交付阅览文书、利益文书及法律关系文书外，文书持有人对所持有的其他文书亦有提出义务，即提出文书的一般义务的扩张原则。[5]

三、我国文书提出命令制度适用范围的具体设计

笔者拟在前文的基础上，结合专家建议稿的相关规定，对设计适合我国的文书提出命令的适用范围提出以下建议，以促进建立和完善我国的文书提出命令制度。

（一）文书提出义务的主体范围

陈界融教授主持的《民事证据法建议稿》中关于文书提出命令主体要件的规定，与德国法规定类似，即文书提出命令的主体虽然包括对方当事人和第三人，但对于第三人没有强制作用。该《建议稿》第138条规定，人民法院认为当事人所递交的向第三者提出文书证据申请书释明成立的，应当通知有证据提出义务的第三者在规定的期限内，提交该证据。第三者拒绝提交的，人民法院应当告知申请人通过其他诉讼途径解决。陈界融教授认为，第三者是案外人，案件的处理结果与他本人没有任何关系，如果他没有证据提出义务，其对某一文书证据享有占有权甚至是所有权，因此他就可依民法物权法的规定排他地独占地行使该物的各项权能，任何机关、个人都不得侵犯物权；如果他有提出的义务，即说明他与当事人之间有某种法律关系，而非本案正在进行的诉讼法律关系，其拒绝提出是行使正当所有权的必然结果。人民法院应告知当事人通过其他途径解决，如与第三者协商、以其他法律关系对第三者提出诉讼等方式进行解决。如果法院强迫其提交，即是司法权的滥用。[6]

针对上述观点，笔者认为，首先，陈界融教授主持的《建议稿》中并未对文书持有人的义务进行规定，换言之，即第三人在何种情况下依何种法律方负有提出义务并不清楚；其次，笔者在前文中已经论述了第三人的文书提出义务是公法性质的义务，是其对国家应当履行的公民义务。现代民事诉讼的内涵已经突破了传统意义上单纯的私法保护界限和手段。在私法领域，对于第三人所持有的文书，他人并无请求权，但是出于从公法上维护司法秩序的要求，第三人仍应有应举证人申请而提出该文书的义务。第三，前文中也已提到，德国法所规定的这种必须通过提出独立诉讼来实现对第三人所持文书的强制提出的方式，过分强调对秘密权的保护，在一定程度上已经影响到调查收集证据的范围，阻碍了对案件真实的发现，虽有利于对第三人合法权益的保护，但却使得诉讼更加繁琐。并且，在其他几位学者的建议稿中，也都规定了可依文书提出命令强制第三人提出所持文书。

因此，笔者建议在构建我国文书提出命令的主体范围时，应明确被申请人的范围应包括对方当事人和第三人。这里的第三人指明是对方当事人以外的人，可以是自然人、法人、机关或社会团体，且不以是诉讼外第三人为限，即参与诉讼的法定代理人、诉讼代理人、证人、鉴定人等均属此处的第三人范围。但在普通共同诉讼中，由于各共同诉讼人之间没有实体法上的权利义务关系，因此，普通共同诉讼人中的一人仍属其他共同诉讼人的“第三人”，此处应为第三人范围的特例。

（二）文书提出义务的客体范围

专家学者们的建议稿中，对文书提出义务的范围均采限制主义的立法原则，并大都以列举的方式规定了4类文书负有提出义务，即大陆法系传统的“引用文书”、“权利文书”、“利益文书”及“法律关系文书”。在上文中，详细论述了文书提出义务的产生及当前的发展趋势，因此，考虑到其他国家地区的先进立法经验，我国也应将文书提出义务明确规定为一般义务。只有扩大当事人及第三人提出文书的范围，才能真正贯彻当事人诉讼资料使用平等原则，并有助于发现真实及整理争点。而且，随着社会经济状况的变迁，现代型诉讼与日俱增，在诉讼中因证据仅存在一方，致对方当事人举证困难的事情频频发生，更有扩大当事人或第三人文书提出义务范围的必要。

至于具体的立法形式，可以直接用条文规定：当事人使用书证证明案件事实的，自行提供书证。书证为对方当事人或第三人所有时，文书持有人负有提出义务，当事人可以向人民法院提出申请，命令文书持有人提供书证。除此之外，还可以用列举式列出几种常见情形，如传统的4类文书，这样可以有助于帮助当事人理解使用该条款。

【作者介绍】西南政法大学法学院教师，法学硕士。

注释与参考文献

⑴这些建议稿主要包括国家法官学院毕玉谦教授、中国政法大学郑旭副教授及刘善春教授编著的《中国证据法草案建议稿及论证》（法律出版社2003年版）；中国人民大学博士后研究人员陈界融博士起草的《民事证据法建议稿》（参见陈界融著：《民事证据法：法典化研究》，中国人民大学出版社2003年版）；中国人民大学法学院江伟教授牵头起草的《中国证据法草案（建议稿）》（民商法律网）；肖建国教授、章武生教授起草的《民事证据法（建议稿）》（民商法律网）等。

⑵修正前的《德国民事诉讼法》第142条规定：“（第1款）法院可以命令当事人提出其所直接占有或当事人一方引用的文书，如家谱、地图、设计图纸和其他图纸等。（第2款）法院可以命令当事人将提出的文书在法院所规定的期间内留存于书记处。（第3款）法院可以命令当事人提供外文文书的译本，这种译本须由州司法行政部门所授权的翻译人员译出。”

⑶应注意的是，旧法规定的是“直接占有”，范围较窄；而新法规定是“占有”，亦包括“间接占有”，范围进一步扩大。

⑷旧法的规定仅限于“文书”，新法的规定扩展为“文书或其它证明文件”。

⑸例如《德国民法典》第371条规定的债务人清偿债务后有权要求债权人交还债务证书（借据）的规定；此外如《德国民法典》第402条、第716条、第810条等；又如《德国商法典》第118条、第157条等；《德国票据法》第50条等。

⑹《德国民法》第810条规定：“对查阅由他人占有的文书有法律上利益者，在该文书是为自己利益而作或该文书证明其与他人所存在的法律关系，或该文书证明其与他人间，或双方之一方当事人与共同媒介人间所为法律行为商议内容者，得向占有人请求允许其查阅该文书。”

⑺本文所指的“日本旧民事诉讼法”是指日本于1926年修订，1929年起施行的《民事诉讼法》。

⑻其中最为典型的即为利益文书和法律关系文书概念的扩张。利益文书本来是指以明确举证人法律地位为直接目的而制作的文书，如收据、为举证人而制作的身份证明书等。但是，日本司法实践中的判例将利益文书的概念做了极大的扩张，以著名的福冈高等裁判所昭和52年（1977年）7月13日裁定为例。其判例指出，“利益文书包括举证人发生权利义务而作成的文书，以及为了成为日后证据而作成的文书，也可以说是以明确举证人法律地位为目的而制作的文书。关于制作目的，除了直接为举证人的利益而制作的以外，间接地为了举证人的利益也包括在内。正因为诊疗记录对于民事诉讼证据判断具有重大帮助，所以具有公益性，可以视为间接地为了举证人的利益而制作。”但是，“利益”、“制作目的”、“间接目的”等概念伸缩自如，具有不确定性，而且有关“制作目的”的判断，常常也解释为不限于制作者的主观意图，因此，关于利益文书适当性的判断，固然有学者表示赞同，但是也有学者以在解释论上极其欠缺安定性而持否定扩张解释的学说。正因为学界和实务界对此种扩张解释存有肯定说和否定说的对立见解，因此在司法实践中仍然存在大量严格适用利益文书的判例。所谓法律关系文书，是指记载举证人和文书持有人之间法律关系的文书或记载与法律关系相关联事项的文书，具体例示如契约书等。法律关系文书被认为主要是基于契约而产生的，但实务中并不限于契约，而且对关联性的确认也逐渐被放宽，不仅包括证明两者之间成立法律关系的文书，在法律关系形成过程中制作的文书也被认为具有关联性而纳入法律关系文书范畴。然而与利益文书一样，实务中的做法并非一致，但总的来说判例呈现出扩大文书提出义务范围的趋势。（参见熊跃敏．日本民事诉讼的文书提出命令制度及其对我国的启示[J]．陈光中，江伟．诉讼法论丛（第7卷）[C]．北京：法律出版社，2002：456-457．）

[1]白绿铉．日本新民事诉讼法[M]．北京：中国法制出版社，2000：15．

[2]姜世明．文书提出义务之研究：上[J]．万国法律，2001（6）：105—106．

[3]王甲乙，杨建华，郑健才．民事诉讼法新论[M]．台北：广益印书局，2000：406．

[4]许士宦．文书之开示与秘匿[J]．台大法学论丛，2003（4）：286-290；陈荣宗，林庆苗．民事诉讼法：中[M]．台北：三民书局，2005：517-520；陈计男．民事诉讼法论[M]．台北：三民书局，2005：517．

[5]陶建国．韩国民事证据中的证人及书证制度[A]．陈刚．比较民事诉讼法2004-2005年卷[G]．北京：中国人民大学出版社，2006：169-170．

[6]陈界融．民事证据法：法典化研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2003：208．

原标题：文书提出命令的适用范围探讨

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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