我国的刑事起诉制度与许多大陆法系国家相近，实行以公诉为主，以自诉为补充的双轨制模式。同时，为确保被害人对公诉案件的参与权，刑事诉讼法还规定，被害人在人身权利和财产利权遭受犯罪侵害，而侦查机关或公诉机关不予追究时，可以直接向人民法院起诉，要求追究被告人的刑事责任。学术界称其为公诉转自诉。这一制度性安排的意义除了能有效保护被害人的私权之外，还可以对侦查权、公诉权等公权力形成有效的制约，使司法实践中有案不立、有罪不究、该起诉的不起诉、该撤案的不撤案等现象得到一定的控制。然而，因该项制度在我国法律中，法条的概念化倾向和程序设计的过于原则使司法实践中遇到诸多困惑，亟待在理论探讨的基础上进行立法完善与机制重构。

一、我国公诉转自诉制度的法律困惑

刑事起诉制度从初始的私诉向公诉转变，反映的是“公力救济”取代“私力救济”的发展历程，由此而产生的公诉权则是国家权力与诉权的结合，成为公权力介入诉讼的重要形式之一。随着近代社会公诉力度的不断加强，“凸现的是国家权力对纠纷解决机制的日益关注，并推动诉讼活动走向完备和精巧化”。⑴然而，不管社会对公诉权作出何种定位，它依旧属于司法的范畴，更多地体现着公益性与强权性之特征，因而存在着对个人利益保护不够的风险。于是，为推动公诉权在关注公益的同时还需承担支持弱者的责任，一种强调现代诉讼应抑制公权力、充分发展私权之自由自主性能的理念便应运而生。改革者在总结经验的基础上不断设计出新的诉讼模式，希望能用私权来制约公权，而“公诉转自诉”制度的创立，则形成了介于公诉和自诉之间的第三种起诉形态。

我国法制的现代化建设是在批判与继承中逐步且稳定地向前推进的。第一部刑事诉讼法典规定了公诉为主自诉为补充的起诉制度，确立侦查、起诉和审判三种公权力互相配合，相互制约的关系。针对司法实践中存在的公民告状难，公诉权行使缺乏有效制约的问题，1996年修正后的刑事诉讼法增设了公诉转自诉的救济途径。这一新起诉方式的确立，“意味着是否对犯罪嫌疑人进行刑事追究，不再仅仅取决于公安机关或检察机关；被害人通过行使起诉权，仍有可能使犯罪分子受到应有的法律制裁，使自己的合法权益得到应有的维护。”⑵由于该项制度可适用的案件范围比较广，被害人自我选择的余地大，诉讼程序中如何衔接和操作法律又规定得过于简单，使处于社会转型期的司法实务活动遇到了许多困惑，集中体现在以下几个方面。

（一）案件成立条件设定得不够严谨

显而易见，我国的公诉转自诉制度具有自身的特征，其政策性和法律性都比较强，因此，准确界定案件成立的条件就成为衔接好公诉、自诉程序转换的关键。根据立法精神，公诉转自诉案件成立的条件主要有程序性条件和实质性条件两个方面。

1.程序性条件

依据我国《刑事诉讼法》第170条第3项的规定，被害人直接向人民法院起诉的前提是公安机关或者检察机关对已告诉的犯罪作出不予追究被告人刑事责任的决定。亦即不追诉决定是公诉转自诉得以成立的必备形式要件。而刑事诉讼法在与此相关的第86条、第145条又规定，公检法三机关对于不立案的决定应当通知被害人，人民检察院的不起诉决定书应当送达被害人，因此，被害人就公诉案件向人民法院提起自诉时，必须出示公安机关或人民检察院不立案或立案后不起诉的决定书，以证明公诉程序因上述机关的不追诉决定已经终止。

在司法实践中，侦查机关或公诉机关一般都能依法向被害人发出有关案件处理结果的法律文件。然而，当遇到一些争议比较大的案件时，有义务作出决定的机关担心一旦被害人提起有效的自诉，将会置自己于被动的地位，便采取拖延作出决定的方式来阻却被害人自诉权的行使。特别是《刑事诉讼法》第130条只规定侦查机关“应当撤销案件”的内部处理方法，并没有要求送达司法文书，而办案机关常以继续侦查为借口，长期不发出撤销案件的证明文件，致使被害人缺乏向人民法院提起自诉的基本条件。在上述情况出现后，被害人面对的是拥有司法监督权的人民检察院或具备强大处置权的公安机关，应如何行使申诉权’以获得程序救济，法律上的空白常常使弱势者难以有所作为。

2.实质性条件

为了防止被害人无根据追诉或滥诉现象发生，刑事诉讼法还对公诉转自诉案件的实质性条件作出了明确规定。其中第170条第3项要求被害人必须“有证据证明”，否则人民法院可以按照第171条的规定说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回起诉。可见，被害人要使自诉获得成功，就必须有证据证明被告人实施了犯罪行为，而且这一行为是侵害了自己的人身权利或者财产权利，应依法追究其刑事责任。虽然立法者考虑到被害人调查取证能力的局限性，在第145条规定了：“人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”但是，人民检察院移送案件材料是在法院正式立案之后，而在立案前，被害人及其聘请的律师，在法律没有授予取证权的前提下，几乎难以收集到符合起诉条件的证据。如果得不到侦查机关或公诉机关的证据支持，人民法院又如何立得了案呢？此外，在公安机关作出撤销案件决定，被害人向法院提起自诉的情况下，公安机关是否应当移送有关案件材料，刑事诉讼法也没有作出明确规定，实践中由此引发的争议现象时有发生。

（二）规定案件范围的法条自相矛盾

法律的统一性是彰显现代法治精神的最基本技术要求，而我国法律有关公诉转自诉案件范围的规定却存在着自相矛盾的地方。《刑事诉讼法》第145条规定：被害人对不起诉决定不服的，可以向上一级人民检察院申诉，对上一级人民检察院维持不起诉决定不服的，可以向人民法院起诉；被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。这一规定与第170条第3项存在着明显的冲突。从立法技术层面来看，第145条对案件性质没有限定，只着重强调公诉转自诉案件必须有明确的被害人，且仅限于人民检察院做出不起诉决定的案件。而根据第170条第3项的规定，公诉转自诉案件只要符合三个条件（属于侵犯被害人人身权利、财产权利的刑事案件；公安机关或者人民检察院不予追究：被害人有证据证明）的均可提起自诉，而不限于必须是人民检察院作出不起诉决定的案件。亦即只要属于侦查机关不立案、不侦查或不作刑事案件处理的任何情况，被害人都可以手持证据直接向人民法院起诉。

由此可见，两个法条对公诉转自诉案件范围的规定明显不一致。正是由于法律本身存在的冲突，才导致司法实践中对于同一性质的公诉案件，有的法院直接依据第145条予以受理，而有的法院则依据第170条，以其不属于侵犯公民人身、财产权利的案件而不予受理的混乱局面。这显然是刑事诉讼法修改时需要予以协调处理的地方。

（三）对自诉期限没有明确设置

我国刑事诉讼法对于自诉人在受到犯罪侵害后，应当在多长时间内向法院提起自诉没有作出规定，程序法不作时效规定实属罕见。实践中只能沿用公诉案件中国家追诉的时效机制，⑷主要依据是《刑法》第87条的规定。此外，《刑法》第88条还规定了该时效制度的例外，即被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。可见，仅以公诉案件的追诉时效约束被害人的自诉权，并不能明确限定公诉转自诉案件的追诉期限。但是，如果不明确规定这一诉讼期间，而承认这部分案件被害人有不受时效限制的自诉权，则既不利于社会关系的稳定，也不利于保护被告人的合法权益。⑸

（四）立案请求难以寻求二审救济

相对于告诉才处理的案件来说，公诉转自诉案件的情况则更为复杂。人民法院的立案审查需要照顾到多方的利益，除了应维护被害人的诉权之外，还要考虑被告人的情况，以及与侦查、起诉机关之间的“配合制约”关系。因此，为防止立案造成负面影响，实践中法院对证据的要求非常严格。在法律没有明确规定的情况下，侦查和公诉机关一般不会向自诉人提供证据支持，即使被害人占有较为充分的证据，也很难通过人民法院的立案审查。在这一情况下，初审法院只能按照《刑事诉讼法》第171条第2项的规定，“说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回”，自诉人对这一裁定不服时，还可以提起上诉程序寻求救济。然而，最高人民法院的司法解释却超越上述法律规定，赋予人民法院有使用“决定”方式驳回自诉的权力。⑹这一司法解释所形成时“潜规则”反而成为法院时“挡箭牌”，从客观上剥夺了被害人的上诉权，致使司法实践中能成功起诉而进入审判程序的案件微乎其微⑺。公诉转自诉制度已沦落为好看不好用的法律摆设。

另外，对于公诉转自诉案件，检察机关应否进行监督，如何监督，是否应派员出席法庭，法律都没有明确规定，理论界也存在着不同的意见。因此，在办理具体案件时一旦发生争议，很难用立法精神来统一各方的意见。

二、有关国家公诉权制约机制评析

对公诉权实施有效的监督和制约，使其能在法律规范下客观公正的行使，是现代法治国家共同遵循的原则。实行当事入主义的普通法国家，更为注重对公民权利和政治权利的保护，已经实现了刑事诉讼权利的宪法化，一些学者甚至称“刑事诉讼法为实用之宪法”⑻。在美国和英国，裁判权提前介入审前程序，法律一般没有规定自诉案件和设置自诉程序，对刑事起诉权的监督是由大陪审团以及完善的预审程序来进行的。当警察机关对案件侦查终结并认为需要追究被告人刑事责任时，应提请大陪审团审查并作出是否起诉的决定：重罪案件还要经过一个相对独立的预审程序，只有预审法官决定起诉的案件检察官才能向法院正式提起指控。被害人可以在审前程序的任何阶段向侦查机关、大陪审团、预审法庭发表自己要求追诉犯罪的意见，但是必须服从上述职能部门关于是否起诉的决定，不能将已决定不起诉的案件再向法院提起自诉。而大陆法系国家实行的是职权主义，为防止国家机关在刑事诉讼中滥用职权，立法对公诉权设置了完备的制约措施。其中包括被害人向法院直接提起自诉。最具代表性的是奥地利、德国、日本等国家，它们的刑事诉讼法典都设置了被害人制约公诉权的机制。

在奥地利，被害人作为自诉参与人，有权在特定情况下取代检察官提起公诉或维持公诉。根据该国《刑事诉讼法典》第48条规定，当检察官驳回被害人告诉时，只要被害人声明参与刑事诉讼，即有权向法院设立的参议室提出进行预审的请求。如果检察官在被告人处于追诉地位之后撤回对其犯罪的追诉，被害人可以以自诉参与人的身份向预审法官声明维持追诉。法院只要认为存在应对被告人继续追诉的理由，即裁定进行或重新进行预审，并根据自诉参与人的声明宣布其为原告，以取代检察官的公诉。案件转为自诉以后，检察官仍有权对诉讼活动进行了解，并随时可以重新承担在法庭上的追诉责任。⑼

德国刑事诉讼法规定了“强制起诉程序”。其具体内容为，当被害人不服检察官作出的不起诉决定或停止公诉程序的通知时，有权在两周内向检察院的上级官员抗告；如果上级检察官仍作出拒绝裁定，被害人可以在一个月内申请法院裁判，法院对此申请可以进行调查，并要求检察院移送有关案件材料、证据，通知被指控人在规定的期限内进行答辩。经法院调查，如果没有发现足以提起公诉的理由，可以驳回被害人的申请；如果认为申请理由正当，法院应裁定准予公诉，并命令检察院负责执行，检察院对于这一命令不得拒绝。与此同时，为防止当事人滥用诉讼权利，造成司法资源的浪费，该法还规定被害人提出申请时，必须提供相应担保，否则，法院可以宣布申请撤回。⑽

日本刑事诉讼法设置的是“准起诉程序”。该法规定，对于国家公务员和警察滥用职权的犯罪，如果被害人不服检察官作出的不起诉决定，可以请求法院将该案件交付审判。法院经过调查后，认为请求有道理且符合法律规定时，应当将该案件交付管辖地法院审判，并指定律师出庭执行控诉职能。如果认为请求不当，应当赔偿有关程序所产生的费用。⑾

通过上述情况介绍，我们可以看出，奥地利的做法与我国的现行立法较为接近，都允许被害人用自诉权来代替检察机关的公诉权，将案件由公诉程序转变为自诉程序。但是，奥地利的检察官在案件转为自诉后，仍有权了解诉讼活动的进展，并随时重新承担追诉责任。德国的“强制起诉程序”和日本的“准起诉程序”与我国的公诉转自诉制度则有较大不同。德、日法律规定被害人对不起诉决定不服，可以向法院提出申请，由法院进行审查并决定是否继续对被不起诉人进行追诉，我国是赋予被害人直接向法院提起诉讼的权利的；另外，如果法院决定对被不起诉人重新追究刑事责任，德、日法律规定仍适用公诉程序，控诉职责需由检察官或法院指定维持公诉的律师去担当，而我国要由被害人以自诉人的身份去参与法庭的审判活动。

三、完善我国公诉转自诉制度的构想

从以上分析可以看出，我国的公诉转自诉制度无论是立法还是司法实践都存在不少缺陷，保护被害人诉讼权利的初衷不仅难以实现，而且被害人的自诉之路常因此而陷入更大的困境之中。对于它的存废理论界出现了两种截然相反的观点：一种主张取消，另一种主张保留完善。前者大多认为，应当借鉴德国时“强制起诉程序”和日本的“准起诉程序”，建立被害人对不起诉案件提请司法审查的制度，但在我国裁判权不介入审前程序的诉讼架构下，这种观点很难被立法者所采纳。相比较而言，我国法律设置的公诉转自诉制度虽有不完善之处，但比德国的强制起诉和日本的准起诉制度更具合理性，因为后者由法院决定提起公诉，从根本上违反了现代刑事诉讼“控审职能分离”的基本原理和“不告不理”的审判原则。因此，我们不能因噎废食，应当在总结经验的基础上不断完善公诉转自诉制度，对公诉权采取体制内与体制外相结合的制约措施，来确保被害人诉权的有效行使。

（一）扩大提起主体和受案范围

我国法律规定有权提起自诉的主体必须是被害人，但在现实中却存在着被害人丧失行为能力，或因受到强制、威胁等原因无法告诉，或者限制行为能力人以及由于年老、患病、盲、聋、哑等原因不能亲自告诉的情形。据此，法律应当将提起自诉的主体扩大到被害人的法定代理人和近亲属，只要在起诉前征得被害人同意或起诉后取得被害人认可的即为有效。诉讼进程可以由起诉人出庭指控犯罪或委托律师代理。

关于公诉转自诉的受案范围，为妥善解决刑事诉讼法第145条与第170条存在的不协调，应将法律修改为：人民检察院放弃公诉权的一切公诉案件，只要有直接被害人的，被害人都可以转而行使自诉权。即不论公诉案件属于何种性质，都可以在被害人的申请下进入公诉转自诉的程序。至于自诉是否被受理应由人民法院依法审查处理。这样做不仅可以充分体现我国刑事诉讼法设置公诉转自诉制度的基本价值取向，还能对公诉自由裁量权形成确有实效的制约与监督。

（二）为自诉人履行举证责任提供支持

从以上论述可知，自诉人在公诉转自诉案件中，常常因证据不足而难以通过人民法院的立案审查，或者即使法院立案后，自诉人由于收集不到充足的证据，不能有效承担举证责任，得到的仍可能是败诉结果。这显然不利于对被害人诉讼权利的保护。对此，法律应当作出强制性规定，被害人或其法定代理人、近亲属就公诉案件向法院提起自诉后，检察机关或公安机关应当将先期介入收集的证据材料提供给被害人，尤其是被害人在此前的诉讼程序中提供的证据，侦查、公诉机关更应责无旁贷地予以返还。这一规定不仅可以改变职能部门对公诉转自诉行为的消极态度，还可以将公权力支持被害人有效行使诉权上升为法定义务。

（三）明确规定公诉转自诉案件的诉讼期限

现行法律对公诉转自诉案件的诉讼期限没有明确规定，无期限地承认这部分案件被害人的自诉权，在证据容易散失的情况下，给法院查明案情、公正审判以及充分保障被害人合法权益的审判活动增加了难度。为弥补上述不足，应当对被害人在法定期限内提起自诉的时效作出明确规定。在权衡利弊之后，把这一期限规定为一个月较为适宜，从公安机关或检察院作出不予追究嫌疑人刑事责任决定的次日起计算。对于不服不起诉决定而提出申诉的，应从被害人收到上一级检察院作出维持不起诉决定的次日起计算。另外，要妥善解决司法解释与法律之间的冲突，确保被害人对驳回自诉的裁定能行使上诉权。立法还应当在法院受理公诉转自诉案件后，对被不起诉人作出某些限制性的规定，以保障人民法院审判活动的顺利进行。

（四）设立过滤机制，预防自诉权被滥用

公诉转自诉制度为被害人的诉权行使提供了救济途径，具有一定的合理性与积极意义。但是，任何制度性安排都可能产生负面的影响，这就需要立法者同时考虑如何设置预防性措施。就公诉转自诉制度而言，它的消极因素是有可能导致被害人滥用自诉权，将构不成犯罪的案件硬性起诉，这不仅浪费了司法资源，也影响了不起诉决定的确定性。笔者建议设立司法过滤机制，来预防被害人滥用自诉权现象的发生。具体措施是：

（1）取消《刑事诉讼法》第145条允许被害人可以不经申诉直接向人民法院起诉的规定，借鉴德、日等国的普遍做法，规定被害人必须经过申诉，待上级检察院维持原决定后才能提起自诉：

（2）要求被害人在提起自诉时提供担保，并规定提供担保的期限。在规定期限内如果未提供担保的，法院应当宣布自诉申请自动撤回。无理申请被二审裁定驳回或在规定期限内未足额缴纳担保金而遭宣示撤回申请者，已交担保费用不再予以返还。

（五）检察权应对公诉转自诉案件实施监督

依法监督刑事司法活动是宪法赋予人民检察院的神圣职责。公诉转自诉案件，其性质应属于自诉案件的范畴，现行法律没有规定人民检察院是否介入以及如何介入其庭审程序。从法理上说，检察院在作出不起诉决定后虽然失去了诉讼主体资格，但是，它对公诉转自诉的进程，法院的审判活动是否合法，裁判结果是否公正仍负有法律监督职责。从另一角度来看，公诉转自诉案件一般在当地会产生较大影响，受案法院也要充分尊重检察院的监督职责，应加强与检察院的沟通和协调，在作出裁判后需采用适当方式向检察机关递送法律文书。对于可能判处重刑的自诉案件，应当通知检察院派员到庭监督。人民检察院作为公共利益的维护者，也需要密切关注公诉转自诉案件的诉讼进程，通过行使监督权来积累经验，不断改进工作和完善机制。

【作者介绍】广东商学院法学院教授、研究生导师；广东商学院法学院教师。

注释与参考文献

⑴宋世杰：《中国刑事诉讼与现代化》，湖南人民出版社2002年版，第17页。

⑵李建民：《权利保障：现代刑事诉讼法制的追求》，《江苏社会科学》1997年第1期。

⑶现实中被害人多是通过向各级党政机关、司法机关上访的渠道来解决问题。这样做严重影响了国家机关的正常工作秩序和社会的稳定与和谐。

⑷甄贞、汪建成：《中国刑事诉讼第一审程序改革研究》，法律出版社2007年版，第459页。

⑸姚莉：《关于两类自诉案件若干问题的研究》，《中国法学》1999年第2期。

⑹最高人民法院于1998年9月2日发布的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第191规定：“人民法院应当在收到自诉状或者口头告诉的第二日起十五日内作出是否立案的决定，并书面告知自诉人或者代为告诉人。”

⑺在某省投资的甲乙港商之间发生了财产诈骗案。被害人甲持当地公安机关的不立案通知书向省公安厅申诉，结果维持原决定；后向省政法委申诉，批转后查处结果未变。该案又由香港全国人大代表提出建议，全国人大常委会批转检察系统监督，仍然维持原决定。甲又向案发地人民法院提起自诉，15日后得到的是不予立案决定书。最后，甲向香港警务处控告，随即得以立案，并通过法院审判依法作出处理。（该案件1998年发生在广东省东莞市。本人以省人大常委的身份向省人大常委会提起个案监督，批转公安厅。后启动政法协调。向全国人大常委会提出建议的全国人大代表是爱国爱港政党“民建联”主席马力，后批转最高检察院。该案用尽了所有司法行政程序，最后都是原办案机关说了算。在香港法院的审判中，被告人认错道歉，赔偿原告人一大笔经济损失，实现了诉讼和解，法院判决免除刑事处罚。）

⑻林山田：《刑事诉讼法》，（台北）三民书局1990年增订3版，第8页。

⑼陈光中：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1998年版，第173页。

⑽李星珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第86—87页。

⑾龙宗智、左卫民：《法理与操作——刑事起诉制度评述》，《现代法学》1997年第4期。

原标题：公诉转自诉的法律困惑与完善构想

来源：法律信息网

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