哈贝马斯（JurgenHabermas）和阿列克西（RobertAlexy）的法律论证理论试图为法律人的争论找到最好的评判标准，所回答的是“什么”（what）层次上的问题，属于法律论证理论脉络中的内在视角。⑴与之不同的是，德国社会学家卢曼（NiklasLuhmann）的法律系统论对法律论证活动的形式和框架进行观察，所回答的是“如何”（how）层次上的问题，属．于法律论证理论脉络中的外部视角。

法律系统论并不试图建立一套鉴别“好理由／不好的理由”的标准或普遍化规则，而是站在社会学外部立场上进行“形式分析”或“功能分析”，体现了法律系统论的“二阶观察”（secondorderObservation）特征。⑵

本文借助法律系统论的二阶观察，对法律论证所涉及的“好理由／不好的理由”、“冗余／多样性”、“概念／利益”等形式进行分析，试图刻画法律论证的社会功能和可能性条件。

一、法律论证中的文本与解释

法律论证是一种法律系统自我观察（self—observation）的特殊操作模式。在进行法律论证时，法律系统把自己视为一堆相互指涉的文本，所以，文本是法律沟通的媒介。文本包括制定法，也包括先例裁决，还包括生效的合同文书。当进行法律论证时，论证过程总是围绕着这些文本展开，这些文本之间又形成错综复杂、交互指涉的“互文本”（intertexture）关系。

在欧洲论题学（topics）的传统中，法律家专业手艺的高低就体现在能否在辩论时发现有利于己方的文本。在印刷术这种大规模复制媒介替代了传统社会中以小众传播为目的的书写（writting）媒介以后，文本查找工作在律师业务中的地位逐渐下降了。虽然如此，直到今天，无论是大陆法系还是英美法系，能否在疑难案件中找到支持己方论证立场的文本，还是检验一个律师是否优秀的试金石。

自从出现了书写媒介，尤其是出现了作为大众传播技术的印刷媒介后，以文本解释为基础的法律论证活动促使法律系统的内部复杂性获得了急剧发展。在口语文明中，不会出现解释问题。口头文化是面对面的沟通，如果受话人对发话人的言辞产生误解或歧义，可以当面得到澄清。更为重要的是，口头沟通是瞬间产生又瞬间消灭的，口头文化的记忆方式无法依赖于固定的文本。在没有可供指涉的固定文本的帮助下，社会整体记忆只能依赖特定权威的个人记忆，比如老人、酋长等等。这时，挑战权威的争议很少发生，自然也就没有针对权威记忆进行解释的需要。在书写文本出现之后，社会记忆被固定下来并可进行回溯性地查阅，社会记忆不再被少数人垄断。这时，面对相同的“文本”，可能会出现不同的理解，这就给争议和解释提供了空间。

在法律系统论中，解释的含义比较狭窄，是指解释者面对文本时直接理解文本的含义，而没有对文本的含义发生怀疑的阅读活动。当面对一个文本出现不同的解释观点时，⑶法律系统必须应对这个麻烦，法律系统由此进入了“二阶观察”，即启动了法律论证。法律论证是指对观察文本的活动进行再次观察，即观察文本的读者“如何”进行观察。

对于法律家而言，有约束力的法律是以文本形式存在的，而手头案件的争点则决定了要引证哪些文本。法律文本是以书写的方式固定下来的，只有当案件争点出现以后，有关的法律文本之间才会建立起联系。所以，在法律系统论看来，案件争点其实就是文本选择器（selector）。

正因为存在着文本与解释之间的张力，或者，存在着一般文义与具体情境的含义，才会产生法律论证。即便解释可能被认为是发生在单个读者头脑中的意识活动，属于意识系统内的操作，论证却无论如何是发生在多个（两人以上）行动者之间的沟通行动，属于社会学系统内的操作。文本、案件、争点、解释等等，产生了法律论证过程的同一性，参与论证的人士在共同面对印刷复制文本的基础上，假定了被谈论的是同一个对象，因此，文本可以反思、启动、指导、控制法律论证过程的自我观察。法律论证在文本与案件争点之间的张力推动下，对“什么相关，什么不相关”进行区分，法律沟通由此可以持续衔接。

通常，当文本解释发生争论时，我们只看到理由／谬误这个区分，其实这是不充分的。在从事法律论证时，最经常用到的区分是理由／谬误：当支持一种论证时，我们就说这是有理由的；当反对一种论证时，我们就说这是存在谬误的。然而，理由／谬误的区分不能化约为一种对称交换关系，区分的两边并不是互相排斥和相互限制的，相互之间不构成卢曼所谓的反省值，所以，不足以成为分析法律论证的形式。如果要精细分析法律论证，必须把这个区分重新展开为“好理由／坏理由”和“有谬误／没有谬误”两个区分。理由是“好理由／坏理由（或不太好的理由）”这个形式的正面的名称（name）；谬误是“有谬误／没有谬误”这个形式的负面的名称。

理由这个形式包含着两边：好理由／坏理由，或者，更准确地说，好理由／不太好的理由。在法律系统论看来，理由不是藏在某个地方的高级实体，也不是我们沿着某条“正确”道路就可以达到的终极目标，理由总是与语境相关的。“存在的是一类与论证有关的二元代码，这些二元代码迫使系统以说服力作为论证理由是否胜出的度量工具，并在存在争议的情境中介入这种二元代码，由此，在某些情境下（实际上也许是所偏好的情境），在双方尖锐对立的争辩中进行论证”。⑷当进行辩论时，列举“理由”的举动无处不在，而理由被赋予正值（好理由）还是负值（坏理由），并随着情境改变而改变。这正是问题的真正要害所在，法律论证就是在规则指引下受到特殊情境限制的说理活动。

与理由相对，谬误这个形式包含的两边是：有谬误/无谬误。一旦在论证中发现了谬误，那么整个论证就彻底摧毁了——谬误既可能是指逻辑上的，也可能是指可验证的经验事实上的。所以，只有在排除了论证谬误之后，搜寻理由才有继续进行下去的价值，并且：争论也才得以在不同的偏好之间展开。

二、理由的“无底棋盘”：好理由／不好的理由

“理由”问题是法律论证的灵魂。哈贝马斯、阿列克西以及德沃金（RonaldDworkin）等学者的法律论证理论认为，法律人之间的论证活动就是寻找“更好的理由”，甚至是“唯一正确”的理由。他们的法律论证理论从内在视角出发，试图为法律论证的理由竞赛设置评判标准。无论是德沃金主张“平等的尊重和关怀”的“原则派”，还是哈贝马斯和阿列克西主张“真实、真诚和正当”的“程序派”，都试图给出一套评价论证理由高下的标准（理由）。正因为他们的学说本身也参与到了比较理由高下的竞赛之中（内在视角），因此可以被称为追求“理由的理由”的理论。这后一种竞赛是对前一种竞赛的二阶观察，但同时又与前一个竞赛使用着相同的区分，即“好理由／不好的理由”。然而，为理由找理由的进程可以无限后退，在“理由的理由的理由……”的延长线上，无法找到一个“元理由”来终结这个“恶无穷”，这就是理由的悖论。所以，法律系统论不再使用“好理由／不好的理由”这个区分，而是使用冗余／多样性这个区分去观察“好理由／不好的理由”的区分，进而分析“好理由／不好的理由”和“有谬误／无谬误”这两个区分在处理“系统／环境”关系及连接系统沟通上的功能。

从法律系统的二阶观察的位置来看（即用冗余／多样性这个区分来观察），好的理由／不太好的理由这个区分是为了在保存系统冗余时，又尽可能地引入环境变迁的信息，以适当丰富多样性。换句话说，理由这个形式，在“好的理由／不太好的理由”这个区分不断“再入”（re—entry）到这个区分内部时，一方面保持了法律沟通的前后一致性，即同样情况同样处理的形式正义，另一方面又使得法律系统对环境的变化保持开放性，即纳入了个案事实中的新的合理因素，并对法律进行价值补充或者漏洞补充。所谓“再人”是指，好的理由／不太好的理由这个区分会再次进入到其自身之中，使得法律论证的结构越来越复杂，以适应环境增长的复杂性。⑸

在法律系统论看来，面向未来的论证沟通过程是偶在的（contingency），论证理由是否得到支持，并不能由论证过程本身来给予最终裁决。无论是认定某个理由是好的，还是认定这个理由是坏的，只要参与法律论证的对方还可以继续举出进一步的理由来支持或反对，那么，这个“游戏”过程就可以一直玩下去。所以，论证的功能只是尽可能在法律系统的历史能够容忍的范围内不断举出“更好”的理由，以把来自环境的信息反应出来。真正让法律结果一锤定音的不是法律论证，而是那些赋予法律沟通有效性（validity）属性的活动（在司法过程中，就是指法官的裁决）。

所以，法律论证的“理由”既受到法律系统历史的约束，又面对未来和环境开放，因而是确定性与不确定性的统一，也就是处于图尔敏（StephenToulmin）所说的绝对主义与相对主义之间。⑹但是，这个地带并非晦涩不明，而是通过“再入”机制不断使法律论证的“理由”获得积累和细化，同时增加了法律的冗余与多样性，即同时增加了形式正义和实质正义（二者并非此消彼长的对立关系）。

为了进一步分析法律论证中理由所具有的悖论性质及其偶在性，我们可以从一个卢曼自己挑选的故事出发，这个故事出现在卢曼一篇文章的开头，这篇文章的题目是：“第三个问题：悖论在法律和法律史中的创造性运用”。⑺

这个著名的故事据说与塔木德的起源有关：一位教师在阐述了一个论断以后，在学生中发生了争论。第一个学生发表了观点后，教师略作思考，然后说“你说得对”。第二个学生立即站起来对第一个学生的立场表示反对，并给出了自己的理由。教师随后同样说道：“你说得对”。立刻，第三个学生加入进来，他说，如果前两个学生的观点互相矛盾的话，那么，这两个观点就不可能同时都是对的。这次，教师沉思了一段时间，然后再次说：“你说得对”。总之，第三个问题也得到教师友善的肯定。

第三个学生观点的锋利性正在于其揭示了“对／错”这个区分本身是对还是错的悖论。那个老师对三个学生三种立场都给予了同样的肯定答复，其实就是和稀泥，这种现象在传统社会解决纠纷的调解制度中普遍存在。但是，法官却不能和稀泥，走上法庭参与辩论以赢得官司的代理律师也不能和稀泥，法官每天面对的就是“谁对？谁错？”，而律师每天的工作就是要论证己方对，对方错。法官不能像那个教师一样回避对和错的判断，他的学识、教养和职业纪律都是为这个判断而存在的。但是，当我们回到上面那个“第三个问题”时，一个深．层次的可能性马上接踵而至：可能存在一个更佳的理由同时接受争论双方的理由，即“对/错”两边都是对的。

卢曼随之提出了一个关键问题：“当法官拒绝了这些理由，并似乎把这些理由看成无效时，是什么以及是谁赋予了法官正当性？”⑻把这个问题转换一下，就变成这样：法律在对某个事件或行为做出合法／非法的评价时，谁在做出评价，凭什么做出这样的评价，即法律权威的阿基米德支点奠基在哪里？在法律系统论的理论语境中，这个问题中的“谁”指的是观察者（observer），“什么”指的是所使用的区分（distinction）。

法律对某个事件和行为进行合法／非法评价时，这个合法/非法的符码使用本身是合法的吗？这样的追问在每一个现代法治国家都会出现，美国的批判法学就持有这个理论进路，当然，这也是安提戈涅与克瑞翁之间那场古老争辩的精髓。不难看出，这也正是塔木德故事中的第三个问题，也是德里达所谓的“法律的神秘基础”的问题，或者说正义在场还是不在场的问题。⑼卢曼认为，哈贝马斯那种期望通过保证商谈的程序正义以达成消除差异的共识乌托邦无法给法律提供坚实的基础。因为，如果对程序正义的标准出现了争议，那么又需要更高级的程序正义来提供担保，这个过程可以无限后退，直到掉入“恶无限”的深渊。在卢曼看来，哈贝马斯仍然在试图寻找为法律奠基的大写正义。卢曼反对大写的正义，并给出了“正义是偶在性的公式”⑽这个论断。

德里达是另外一个对法律以及法律理由的偶在性问题有过关键表述的西方思想家。在一篇已经被西方法哲学界反复解读并获得新经典盛誉的论文“法律的力量”中，德里达认为，法律是一种在“无底棋盘”上不断“延异”（ladifferance）、“替补”（lesupplement）、“撒播”（ladissemination）的游戏，不断更新的法律理由是法律不断自我解构所留下的“踪迹”（latrace）。“无底棋盘”是德里达针对从康德、帕斯卡、蒙田到本雅明一直寻求“法律的神秘基础”的思想史接力的一种回应。德里达认为，法律的基础不在宗教（比如托马斯的永恒法）、不在政治（比如霍布斯和博丹的主权），也不在经济（比如马克思的经济基础）等等，而是在法律自身，法律是自我指涉的——这是一个悖论，但是法律就是在这个悖论式的“无底棋盘”上自我解构与绽放。⑾

德里达的法律自我解构理论与卢曼关于法律系统偶在性的描述有着惊人的相似之处，不过，二人的法律观又存在着清晰的差异。德里达的“解构即正义”始终认为正义是不可抵达的不在场者，是对现实法律的反思批判性力量，绝对的正义就像上帝的末日审判一样只有在世界终结时才会降临。由此也可以看出，德里达在处理法律与正义关系时为其染上了一层勒维纳斯（EmmanuelLevinas）式的犹太神学色彩。与德里达不同，卢曼鲜明地指出，正义并不在法律的外面。卢曼关于“正义是偶在性的公式”这个论断包含了这样两层意思：（1）法律系统的正义不在法律外部，正义就在法律的毛细血管中运行，在法律系统沟通生产过程中生生不息，法律外面既没有自然法式的正义支点，也没有德里达所认为的那种在遥远处反衬法律内部暴力的绝对正义；（2）法律沟通中的正义充满变数和偶在性，没有大写的正义，没有一劳永逸的正义，没有在元层次上可以收敛全部规范和裁决的终极正义，正义就在法律理由和法律裁决的不断生产过程中。⑿

三、法律系统的记忆机制：冗余／多样性

法律系统论的理论任务是从原则、理由和公理中摆脱出来，不再与法律人一样运用“合法／非法”的符码或“好理由／不太好的理由”的区分去争短长，而是站在这些符码和区分之外去看他们是“如何”在系统的沟通操作中起作用的。换句话说，就是通过社会系统论去观察，当法律人使用“合法／非法”的符码或“好理由／不太好的理由”的区分进行工作时，他们实现了什么样的社会功能。法律社会学的形式分析因此也就是一种功能分析，是社会学对法学以及法律论证实践的二阶观察。

从社会系统论的观察立场看法律论证，所使用的形式是“冗余（redundancy）／信息（information）”。⒀信息是指沟通过程产生了惊讶值，也就是指在新的刺激与系统内部过去所积累的认知之间产生了差异，正因如此，卢曼才会经常引用贝特森（GregoryBateson）的一句名言，信息“就是产生差异的差异”（differencethatmakesdifference）。⒁冗余是指处理信息过程中出现的可以预见的内容、样式，其主要特征之一就是重复性。冗余／信息这个区分相互排斥但又相互设定（其间的关系就像熵／负熵）：没有冗余，就没有信息，因为信息须从冗余中识别；没有信息，也就没有冗余，因为冗余产生于处理信息过程中。

但是，法律系统论认为，在研究法律论证时，以冗分／信息的区分来观察系统沟通还是不充分的，必须用“冗余／多样性”这个区分替代冗余/信息。因为，所有的法律沟通都会使用到冗余／信息这个区分，而法律论证的沟通只是法律系统全部沟通的一部分，法律论证沟通不象其他法律沟通那样传递（inform）信息，⒂而且还有特殊的功能。所以，卢曼决定用“多样性”（variety）这个概念替代信息，并与冗余组成一个区分。多样性是系统论的一个重要概念，是指系统在每个时间点可能呈现出多个状态（虽然，现实中只能产生一个状态），多样性的增加意味着系统复杂性的增加。⒃

对于法律系统而言，由于存在各种环境中的外部事件，这些事件作为刺激可能被法律系统翻译成系统内部的信息，法律论证过程中提出的各种各样的理由就是指这些信息，这些相互竞争的理由等待着法律系统的处理，刺激法律系统对环境做出反应。因此，环境中的事件不断刺激系统内部事件的生产，增加了系统多样性，比如，新的立法，新的先例，新的理由及新的教义学等等。法律系统的多样性涉及裁决、订立契约、立法等这些法律系统中最重要的操作，随着法律内部多样性的增加，系统内部（瞬间）可能进入的状态数量和可能性数量也就增大，法律系统必须发展出更多的复杂性和更高的反思性来简化复杂性，以提高法律系统对环境的回应性。当然，这并非是指系统对环境的适应，即系统对环境直接进行控制，也不是指系统接受了环境的评价，即环境直接操纵了系统。⒄

“系统与环境的差异揭示了系统对来自环境的刺激做出反应的诱惑，并因此增加了系统的多样性，论证就是针对这种情形而展开的沟通，即利用现有的冗余重现（restore）充分的多样性”⒅——这就是理由的功能，理由有助于法律系统对经济、政治、教育等系统中的变化做出反应。论证就是尽可能重新激活已知的理由，同时，通过偶尔的区别或者推翻的实践，不断发现新的理由，并迈上一个新平台。在此平台上，系统在少量新信息的基础上，就可以相当快捷地识别出系统正处于什么状态，正要向哪个状态移动。⒆论证的功能就在于，通过筛选能够被法律系统所容纳的理由，系统可以把惊讶值（信息）降到可以容忍的范围，只允许少量的差异增加到安定性（reassurances）的河流中。⒇

法律文本无论体现为制定法还是先例，都是系统冗余的表现形式，而制定法中的构成要件、先例中的裁判理由以及原则的功能则在于对多样性进行限制。对于新事实、新信息、新理由而言，原来的构成要件、理由和原则就是系统冗余，是系统的自我记忆，是安置多样性的家；同时，这个家也随着新理由的进入而获得重新装饰的契机。由此可知，法律系统既不会因为喜新厌旧而完全抛弃冗余的确定性，也不会固步自封地驱逐多样性带来的不确定性。系统的“涌现”（emerge）是指系统在冗余与多样性之间不断跨越边界的自我再生产（selfreproduction），而不是系统自我满足的封闭活动，这就是系统的“自创生”。所以，法律系统论在看待法律论证时，既反对基础主义的神秘“第一因”（thefirstmover），又反对相对主义的“怎么都行”（anythinggoes），支撑理由就在这里。

四、法律论证与后果主义：概念／利益

为了进一步揭示冗余／多样性这个区分在法律论证理论上可能给我们带来的启发，卢曼以“后果主义”（Consequentialism）为例说明了法律系统如何处理时间上的“将来”的问题以及“系统／环境”的关系问题。

在法律系统论的“时间社会学”中，法律论证如何考虑裁判的实际效果的问题，这涉及“现在”对“将来”的观察。将来是还没有到来的时间段，对于现在来说，将来有多个可能性，即便依赖科学进行预测，由于科学本身就携带了大量的不确定性，所以，将来的偶在性问题无法在现在消除——但是法律却必须现在就做出决定。这就是后果主义的悖论。

在法律论证中，借助可预见的经验性后果来说理，这是英国经验主义的传统。在衡平法上，根据某个裁判可能造成的后果会明显造成不公平，那么，作为“后果”来考虑的理由就可以突破普通法的严格和僵化。在德国，虽然支撑后果主义的功利主义哲学遭到了康德的批判，但是在法学领域，从自由法学、目的法学、利益法学、评价法学到今天的体系法学，都有以后果填充法律漏洞的理论主张。在现代英国，图尔敏、哈特（H．L．Hart）、麦考密克（NeilMacCormik）等边沁功利主义传入都有后果主义的倾向。在美国，从法律现实主义、批判法学到法经济学，也都是站在后果主义的潮头浪尖。即便像罗尔斯这类主张权利政治的高尚哲学家，也被某些学者归类为规则功利主义，甚至也可以看成是后果主义的一种复杂变种。然而，在卢曼看来，法律系统对待后果“所涉及的不过是对自创生操作递归循环的检验”，(21)如何理解这个晦涩表述？

法律系统论不是从伦理学和道德哲学的视角，而是从时间社会学的视角看待后果主义，所以，重要的是现在与将来的关系以及系统与环境的关系。在法律系统论的时间社会学中，后果是指法律系统在当下（现在）对将来所做的观察。法律系统是一种面向将来的“期望系统”（anticipatorysystem），“现在的将来”（presentfuture）给系统带来了不确定性。法官可能借助因果关系或后果评价（比如环境测评）裁决案件，但是现代科学本身可能会增加不确定性，即在案件审理或立法中，增加了观点的多样性。所有的法律决定作为法律系统中的沟通，都必须在现在做出，但是，支持法律决定的理由却指向一个重要的时间方向：即这个法律决定对将来的影响。存在悖论的是，将来之所以是将来，是因为将来是我们站在现在这个时刻进行决策时所无法穿越的地带。换句话说，在现在决定那些将来才会显现的结果，相当于要把不可能变成可能，然而这如何可能？法律系统论认为，这种奠基于后果论证之上的正当化的“不可能性”随着时间推移也不会改变。将来永远躲在现在的后面嘲弄我们，所以，对后果的预见变成了一种盖然性，并随之增加了法律系统的多样性。

卢曼曾以儿童监护权问题为例说明这个道理。(22)正在等待离婚判决的夫妻双方都向法庭积极举证，以证明自己才是抚养孩子的最佳人选，举证内容包括各方的学历、经济状况、照顾孩子的时间、社会关系、居住位置、个性心理特征等等。这些证据对于法官的意义，最终可以收敛到一个问题：在这些因素中，哪些才是真正对孩子将来成长有利的？这个考虑问题的视角就是后果主义的。然而，法官无法坐上时间机器穿梭到未来对裁决后果侦查一番，然后再回到现在从容不迫地做出理想判决。相反，焦虑的法官必须在裁决做出的当下就要盘算到各种因素可能导致的后果，而这些因素之间相互交织、相互映射的复杂关系让法官措手不及，更糟糕的是，经过一些时间后，这些因素的影响还会动态发展。站在现在对将来决策，这可能是法官职业生活必须正视的晦暗潮湿的一面。

随着大工业时代和福利国家的来临，后果主义在二十世纪的法学中盛行——利益衡量论在美国、德国和日本都一度成为显学。然而，在利益平衡论最极端的观点中，利益考虑只对个案起作用，这多少和中世纪教会内部盛行的决疑论（casuistry）相似。决疑论聚焦于对个案的正义，利益衡量也始终围绕着个案展开，尽可能摆脱规则和原则的束缚，因此，利益衡量对系统冗余不会产生什么贡献。(23)也就是说，案件借助利益衡量达成的正义并不会延伸到下一个案件，案件与案件之间的理由都是离散的。利益平衡往往在这种情况下起作用：突破法律现有规定，迫使守法的人做出赔偿，打破“守法的人不会伤害任何人”的原则。严格的“合法／非法”符码失效了，相应的替代方案是，在特定情境中，合法者违法。“利益衡量是一种克服悖论的‘纲要’（program）”。(24)在亚里士多德《工具论》的“解释篇”中，也曾这样规定：如果在当下无法确定将来是真还是假，合法还是非法时，那就适用严格责任。(25)总之，利益衡量的个案解决方法并不对未来冲突提供一般性规范指引。

利益衡量是结果取向的，这种法律论证的取向必然会增加系统的多样性。卢曼注意到，正是因为利益衡量的风气日盛，才刺激了主张权利优先的逆向理论的生产。在当代，在强调权利不可克减的理论创新中，德沃金可以拔头筹。卢曼对德沃金权利理论的评价显得与众不同：“这种理论趋势并非反对19世纪的实证主义，而是反对每次法律裁决都是根据利益衡量（利益或后果）做出的”。(26)卢曼问，是否提倡人权就可以避免后果主义，避开功利主义？权利是否足以提供法律系统沟通所需要的“冗余”；或者，权利不过是当具体案件的裁决需要违反制定法时充当正当化（justification）这一行为的面具。所以，不能从政治伦理的角度而是应当从冗余出发来看待权利；与此相对，后果则应被看成是系统多样性。

一旦以冗余替代正当化后，如何看待后果与原则的关系呢？冗余就是法律沟通递归循环运算后产生的特征值（Eigenvalues），原则就是法律的冗余，后果则是法律需要不断面对的多样性。在原则和后果不断相互交换位置的法律生产过程中，“从前的绝对性和无条件性（观点），因而可以纳入法律的递归过程及其历史，由此可以抵制恣意建立的联系”。(27)这样，法律既克服了僵死一团的保守性，又避免了丧失历史感的不可预见性。而且，保守性和不可预见性不再是此消彼长的二元对立，而是悖论性地缠绕在一起，正如图衣布纳喜欢运用的一个比喻那样：法律沟通从混乱的舞步中跳出了秩序。(28)

法律系统论反对那种单纯强调权利“无条件性”（unconditioned）的形而上学法律观，因为五条件性本身是一种自我否定。当我们说某种权利是无条件的，比如说生命价值是对抗一切后果主义考虑的至上理由时，这种无条件性本生就是一种排除他种可能的条件，因而，五条件性是一个自我指涉的悖论。那么，如何填补五条件性离去之后的真空？答案是，寻找一个具有两边（标示和未标示的两边）的形式：自我指涉/外部指涉——当然是系统内部的自我与外部，然后借助布朗（SpencerBrown）的形式运算，不断把这个区分“再入”到自身中。

在法律系统内，自我指涉／外部指涉的区分既对应着分配法律有效性的操作，也对应着规范期望／认知期望，封闭／开放这些区分。(29)法律系统的规范期望是指法律规范反事实地（counterfactually）保持前后统一性，认知期望则是规范在遭遇失望时转向学习的态度。卢曼随后把这些理论用于分析“概念／利益”这个区分。卢曼认为法律论证中必然使用到的概念／利益区分，分别对应着自我指涉／外部指涉、规范期望／认知期望、系统封闭／系统开放等区分的两边。概念是系统的区分的自我指涉、规范认知和系统封闭这一边（现有法律），而利益则是外部指涉、认知期望、系统开放这一边（争点）。“尽管在新的情境中可以自由论证，但是现行法律是出发点”，(30)这句话是对上述几个区分的进一步释明。

在法律系统中，概念／利益这个区分的结合与分离方式，不同于概念法学和利益法学的对立。概念法学和利益法学都极力与对方划清界限，这导致了两个学派的致命缺陷。在法律系统论看来，“概念”浓缩了经验和实践中发展出来的区分，所以概念指向法律自身；利益则指向环境，是系统对其他社会子系统的刺激所做出的反应。通过法庭上当事人“为权利而斗争”的努力，律师用法言法语进行过滤，法官在庭上聆听和庭后书面说理，法律系统会把发生在其他系统（政治、经济、宗教、教育等等系统）中的冲突引入系统内部，并重新组织系统的融贯性。

法律论证就是不断分离和组合概念／利益这个区分的系统游戏。自我指涉／外部指涉这个区分和冗分／多样性这个区分一样，区分的两边不是此消彼长的关系，而是随着系统的演化和复杂化而获得内涵的同步成长，这也正是概念／利益的区分不同于概念法学／利益法学的学派对立的地方。概念存储（save）和浓缩（condense）了成功的冗余，法律系统通过论证沟通不断提出具有概念性质的新区分，使得法律系统既连续又断裂。法律系统论认为，在法律论证沟通中处理概念与利益的关系时，尊重概念本身就是一种巨大的利益。因为，概念给系统带来了融贯性、可预测性、统一性，而这种系统稳定性对被抛入司法过程的利害关系人而言，可能正是他们进入司法过程中时最看重的利益。

五、结语

在当代中国转型社会的语境中，对后果主义的理解甚至已经影响到司法功能的定位。在“法律效果与社会效果”双赢的措辞掩饰下，通过司法的治理所真正关心的往往是赤裸裸的政治后果。然而，究竟什么样的后果预测可以被纳入到法律论证的范围，什么样的利益主张有资格成为胜诉的理由，这并非短视的政治功利主义能够看清楚的，就此，法律系统论关于法律论证的功能分析有可能为我们提供一套正确攀援的思想脚手架。

【作者介绍】上海交通大学法学院讲师，法学博士。

注释与参考文献

⑴参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，尤其是第五章“法律的不确定性和司法和合理性”；[德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版。

⑵20世纪80年代之后，卢曼的社会系统论思想受到了英国哲学家斯宾塞·布朗（SpencerBrown）的“形式”逻辑学和美国系统论大师冯·福斯特（HeinzvonFoerster）的“二阶观察”的深刻影响。无论有机生命系统、意识系统还是社会系统，当运用“区分”和“形式”进行操作时，那就是“观察”（observation）。“操作／观察”这个区分（distinction）是自我包含和自我指涉的（self—reference），这个问题关系到对反身性（reflexivity）的理解，即观察的观察，或者二阶观察。参见SpencerBrown，LawsofForm，Allen＆Unwin，1969；HeinzvonFoerster，EthicsandSecond—OrderCybernetics，CyberneticsandHumanKnowing，1992，p．1。

⑶这正是卢曼所谓的社会维度（socialdimension）。

⑷NiklasLuhmann，LegalArgumentation：AnAnalysisofitsForm，ModernLawReview，Vol．58，p．288（1995）．

⑸NiklasLuhmann，LawasaSocialSystem，OxfordUniversityPress，2004，p．296．

⑹StephenE.Toulmin，TheUsesofArgument，CambridgeUniversityPress，1958chap．1．

⑺Luhmann，N.，TheThirdQuestion：TheCreativeUseofParadoxesinLawandLegalHistory，JournalofLawandSociety，Vol．15，No．2，p．153（1988）．

⑻Luhmann，N.，TheThirdQuestion：TheCreativeUseofParadoxesinLawandLegalHistory，JournalofLawandSociety，Vol．15，No．2，p．153（1988）．

⑼J．Derrida，ForceofLaw：The“MysticalFoundationofAuthority”，CardozoLawReview：DeconstructionandthePossibilityofJusticeVol．11，No．5—6，pp.920—1045（1990）．

⑽NiklasLuhmann，LawasaSocialSystem，OxfordUniversityPress，2004，chap．5．

⑾J．Derrida，ForceofLaw：The“MysticalFoundationofAuthority”，CardozoLawReview：DeconstructionandthePossibilityofJusticeVol．11No．5—6，pp.920—1045（1990）．

⑿NiklasLuhmann，LawasaSocialSystem，OxfordUniversityPress，2004，chap．5．

⒀MartinM．Shapiro，Towardatheoryofstaredecisis，1JournalofLegalStudies125，126（1972）．

⒁C．Bateson，MindandNature：ANecessaryUnity，BantamBooks，1979，p．99．

⒂在卢曼系统理论中，沟通包括三个要素：告知（inform）、信息（information）和理解（understanding）。因此，信息只是沟通的元素之一。参见Luhmann，N.，SocialSystems，StanfordUniversityPress，1995，chap．4。

⒃W．R．Ashby，IntroductiontoCybernetics，Chapman＆Hall，1956chap．7．

⒄因此，系统／环境以及冗余／多样性这些区分对于中国转型社会的法律变迁是很有用的观察工具，很多复杂疑难案件都在这个框架下都可以获得令人信服的说明。

⒅NiklasLuhmann，LegalArgumentation：AnAnalysisofItsForm，ModernLawReview，Vol．58，p．292（1995）．

⒆关于“状态”和“多样性”，参见RossAshby，AnIntroductiontoCybernetics，Chapman＆Hall，1956，chap．7。

⒇MartinM．Shapiro，Towardatheoryofstaredecisis，JournalofLegalStudies，Vol．1，p．132（1972）．

(21)NiklasLuhmann，LegalArgumentation：AnAnalysisofItsForm，ModernLawReview，Vol．58，chap．295．

(22)NiklasLuhmann，LegalArgumentation：AnAnalysisofItsForm，ModernLawReview，Vol．58，chap．294．

(23)在当代中国的疑难案件处理过程中，尤其是处理社会争议较大的案件时，经常采用这类脱离法律系统控制的个案利益衡量。

(24)NiklasLuhmann，LegalArgumentation：AnAnalysisofItsForm，ModernLawReview，Vol．58，chap．294．

(25)[古希腊]亚里士多德：《工具论》，李匡武译，广东人民出版社1984年版，解释篇。

(26)NiklasLuhmann，LegalArgumentation：AnAnalysisofItsForm，ModernLawReview，Vol．58，chap．295．

(27)NiklasLuhmann，LawasaSocialSystem，OxfordUniversityPress，2004，chap．342．

(28)GuntherTeubner，LawasanAutopoieticSystem，Blackwell，1993p．167．

(29)NiklasLuhmann，OperationalClosureandStructuralCoupling：TheDifferentiationoftheLegalSystem，CardozoLawReviewVol．13，p．1435（1992）．

(30)NiklasLuhmann，LawasaSocialSystem，OxfordUniversityPress，2004，chap．345．

原标题：社会系统论对法律论证的二阶观察

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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