犯罪预防作为抗制犯罪的重要策略思想日益受到重视。犯罪预防是理性的产物，犯罪预防本身也处于一种理念的冲突之中。研究犯罪预防的理念冲突对于深刻理解犯罪预防的丰富内涵当有神益。本文拟就犯罪预防与犯罪的冲突、犯罪预防的理想主义与功利主义的冲突展开探讨。

一、犯罪与犯罪预防的冲突

犯罪预防和犯罪是同时产生的。有了犯罪，就有了一种抑止犯罪的社会需求。犯罪预防作为一种社会需求是在与犯罪的冲突中展开其发展过程的。

犯罪预防是刑法产生的基本前提。刑法是犯罪预防的一种最有力的措施。

在中国古代社会，先有了犯罪，而后有预防之需，其后才有建立在这种需求之上的产物——刑法。古代著名的法家人物商鞅在《商君书·君臣》中说“民众而奸邪生，故立法制而禁止”，非常清楚地揭示了犯罪——犯罪预防——法制（刑法）三者之间的关系。一个“禁”字突出了法律中的犯罪预防观念。实质上这种因果关系可以涵盖中国古代刑法发展的全部过程。所有中国古代社会的有关刑事立法，无一不是在这种需求之上产生的。问题是当社会矛盾激烈时这种立法中表现得惩罚力度大，甚至为残酷；立法本身则表现得细致而苛刻，当社会矛盾相对缓和时刑事立法就表现得较为缓和。

韩非子在《韩非·五蠹》中说：“今之争夺，非鄙也，财寡也。轻辞天子，非高也，势薄也；重争土橐，非下也，权重也。故圣人议多少，论厚薄为之政，故罚薄不为慈，诛严不为戾，称俗而行也。”这里的“称俗而行”一语反映了和商鞅相同的思想，即：刑法是为了预防犯罪而产生的，其功能在于禁暴止乱。韩非认为：刑法不是从来就有的，在远古时代没有犯罪，就没有对犯罪预防的需求，因而也就无需刑法。但是随着社会的发展，人口增长，而物质财富相对缺少，产生了“人民众而货财寡”的局面，争夺由此而起。所谓争夺就是犯罪。因此就产生了制止争夺的社会需求。在这种需求之上就产生了刑法。当代刑法学者陈兴良也认为“刑法的起源表明它与一定的社会需要的联系性”，这种社会需要无它，就是预防犯罪的需要。

西方国家的法律是循着自然法、实在法的轨迹发展的。无论是自然法学派还是在其后兴起的实在法学派注重法的价值追求，它们似乎是站在一个更高层次上回答“法是什么，应该是什么”的问题，自然法学派追求一种永恒存在的法律规范，实在法学派的主要代表人物之一英国法学家约翰·奥斯了认为法律的目的是追求最大多数人的最大快乐，把功利原则看成是任何立法的最高目的，并以此为基础指出：尽管历代存在着不同的法律体系，但是必然有一些共同的原则，这些原则就是功利。虽然自然法学派和实在法学派似乎都不注意法的起源问题，但是从奥斯丁的功利主义原则中我们还是可以分析到一些问题：社会需求就是一种功利，社会对法的需求是法产生的前提，而法追求的大多数人的快乐则是社会实现自身价值的目标。我国学者孙国华认为“如果说自然法学派关注的是法所促进的价值，那么实在法则更注重法所具有的价值。如果说法所促进的价值是法的内在价值或者实质价值，那么法具有的价值就是法的外在价值或者形式价值。法本身的价值是法本身固有的、由其性能和特殊的调整机制、保护机制和程序机制等法律机制所反映出的，满足社会和个人法律需要的价值。”孙国华无意中论述到了法产生的社会需求和法价值的统一性，刑法作为一个部门法其产生亦遵循此原则。刑法满足社会需求的手段就是通过其本身固有的调整、保护机制，预防犯罪。刑法的二元机能已是目前刑法学界所普遍承认的机能，即人权保障和社会保护，保障和保护就是预防，是一种社会总体意义上的预防。刑法的这种二元机能不仅是刑法本身所固有的，也是使它产生的社会需求所赋予的，它体现了社会需求的具体内容。从欧洲中世纪法律内容分析，明显地看出这种因果关系的特征。在古代罗马社会，出现了公犯和私犯之分，所谓公犯是指侵犯国家利益的犯罪，所谓私犯则是指侵害个人利益的犯罪。私犯则由被害人私人惩罚之，称之为同态复仇，而这种刑罚方法则是被当时的法律所认可的，随着社会的进步，对私犯的处罚变得越来越必须由国家实施，因此才由私刑权变为公刑权，变成国家的专属权力。这种转变无疑是一种革命，但是促使这种革命产生的内在的社会动力，是基于社会预防之上的一种需求，也就是说任凭私人实施刑罚权越来越不利于社会的稳定，私刑本身也能成为造成社会动荡不安的因素。在这种情况下，对私犯的私刑权的取消就成为一种历史的必然了。黑格尔最清楚地表达了这一转变的社会原因。他指出：因为在市民社会中所有权和人格都得到法律承认，并且有法律上的权利，所以犯罪不再是侵犯了主观的无限的东西，而是侵犯了普遍事物。因此产生了一种观点，把行为看成具有社会危害性，由于社会成员中一人的侵害就是对全体的侵害，所以犯罪的本性也起了变化，但这不是从犯罪的概念来说，而是从它的外部实存即侵害的方面来看。现在，侵害行为不止是影响直接受害人的定在，而是牵涉到整个市民社会的观念和意识。

犯罪预防是刑罚的目的，刑罚是预防犯罪的手段，二者无论在形式和内容上都是统一的。但是刑罚中蕴涵的预防犯罪的目的和犯罪学使用的犯罪预防的概念却有质的差别。刑罚中的犯罪预防是刑罚正当性的一种定在，其内容是特定的，专指一般预防和个别预防。而犯罪学中的犯罪预防的概念是对于整个社会减少犯罪、预防犯罪的一种战略控制手段，是一种社会控制的系统工程。显然二者具有一种逻辑上的种属关系。刑罚中的犯罪预防仅仅是犯罪学意义上的犯罪预防的一个具体内容。即便如此，刑罚预防犯罪的目的和刑罚本身也存在着深刻对立的一面。

刑罚是一种恶。只是因为其效果具有惩治犯罪、预防犯罪的功利，才摈弃了形式的恶，而具有合理的定在。刑罚所以是合理的，有两种观点的支持：一种是报应论的观点。英国学者哈特指出：在可想象出的刑罚制度的正当目的中，报应可以有其一席之地。这里所说的报应，我们将它简单地定义为对在道德中有罪过的罪犯施加惩罚之苦，报应被看作是刑罚的合理定在。犯罪必须得到报应，否则犯罪就不能被制止。而这种报应本身能给犯罪者带来肉体和精神上的痛苦。由于这种报应是基于已经存在的犯罪发生的，所以它是合理的。单纯的报应观点可以将刑罚引向残酷，因为报应本身蕴涵着一种刑罚无限的倾向，对于已经犯罪之人，无论加以何种刑罚均不为过，从此意义上可以分析出报应的极端就是将刑罚扩大成一种镇压的工具。刑罚本身演变成一种恶，一种比先前之罪更大的恶。另一种是预防论观点，最早的可以见于柏拉图的《法律篇》第六章第934节中阐述的：“刑罚并不是对过去的报应，因为已经做了的事是不能勾销的，它的实施是为了将来的缘故，它保证惩罚的个人和那些看到它受惩罚的人既可以学会彻底憎恶犯罪，还至少可以大大减少它们的旧习。”在没有比此更清楚地表达一般预防和个别预防的刑罚目的了。刑罚不是单纯地为了惩治已经发生的犯罪，而是为了使犯罪人去憎恶过去已犯之罪，不再去犯罪和使社会上其他的人去憎恶犯罪。因此不再犯罪。无疑预防论的观点使刑罚本身具有更充分的合理性和正当性。但是从预防犯罪的角度来看，无论是报应论还是预防论都在本质上反映了犯罪预防与刑罚的一种对立和冲突。

首先：如果将刑罚的本质定义为一种恶，那么报应论坚持的是用一种被允许的恶去制止一种不被允许的恶，而预防论则是用一种被允许的恶去预防一种不被允许的恶。王牧先生曾经指出“惩罚是什么？无论持何种观点，是报应刑，报复刑，目的刑，教育刑，无论掺进多少现代化因素，总离不开罚。罚是社会对第一次投入的再投入。如果说犯罪是社会的第一次损害，刑罚就是第二次。”犯罪预防的首要含义就是预防不允许之恶的发生，如果再深究其本质就是预防所有之恶的发生。因为被允许之恶有一种理论上的否定性：所有的恶都应是被否定的。以恶制恶，以恶防恶是在一种理论上的怪圈之内徘徊。正是由此，才可以导出如下结论：刑罚是必须的，刑罚的功能也是有限的，因此，迷信刑罚，将刑罚作为预防犯罪的唯一手段，迷信重刑，将重刑作为平衡社会治安形势的唯一杠杆的观念，是极其有害的。

其次：刑罚是犯罪预防的一个衡量坐标。二者之间存在着比例关系，刑罚的适用范围越广，适用量越大，刑罚量的投入越多，说明了犯罪预防的失败，说明了刑罚本身具有的预防犯罪的目的已经被单纯的刑罚本身所替代。而刑罚本身的犯罪预防的功能一经消失，它的报废功能也将消失，刑罚就成了一种单纯的惩罚手段，就演变为一种镇压的工具，它就从形式上的恶蜕变成本质上的恶。我们已经见惯了这样一种政治现象：社会治安严峻，开始进行严打，而严打的法律含义就是大范围的使用刑罚，大范围的适用重刑，刑罚不再是预防犯罪的手段，而是惩治犯罪的工具，犯罪预防仅靠严打来贯彻。严打结束，社会治安经过一定的平台期，再度严峻，再度严打。这样一种重复，实质上说明着犯罪预防系统工程的无效。

再次：刑罚的过量投入使刑罚本身变得残酷，残酷的刑罚不仅不能预防犯罪，而且诱发犯罪。根据边泌的观点，刑罚只有在具有了下列条件之后才是必需的：一是刑罚的不可替代性，二是刑罚的必需性：由于刑罚的价格昂贵，因此刑罚的量的投入应当受到控制。刑罚的残酷性则主要表现在两个方面：一是刑罚手段的残酷，二是刑罚的过量投入，刑罚的过量投入必然导致手段的残酷。刑罚的过量投入产生的最直接的结果就不是对刑罚的接受，而是对刑罚的反抗，对刑罚的反抗本身又违反了刑法的规定，进入了另一轮犯罪，走进了过量刑罚带来的恶。中外历史上任何一次大的社会变革无不与当时严酷的刑罚有关。刑罚是抗制犯罪的最后手段，刑罚的残酷则表明这种手段功能的减弱，刑罚越残酷，抗制犯罪的功能越弱，而残酷的刑罚本身就失去了原有的正义性，演变成一种恶。所以刑罚的过量投入可以产生两朵罪恶之花。

二、犯罪预防的理想主义与功利主义的冲突

犯罪预防的思想在我国历史上源远流长。尚书《尧典》就有“舜以典刑，眚灾肆赦，怙终贼行。……惟刑之恤哉”的记载。将常用的刑罚告诉民众，因过失犯罪的就当众赦免他；犯了罪而有所恃，终不改侮的则要处以刑罚。刑罚一定要慎用，包含了犯罪的一般预防的刑罚思想。《韩非子·心度篇》说：“故治民者禁奸于未萌”。奸，罪也，意即防止犯罪于未萌发之前，犯罪预防的思想更加清晰。西汉贾谊在《治安策》里提出：“绝恶于未荫，而起教于微妙，使民日迁远罪而不自知也。”不但明确了起教与防患的关系，即通过发现有犯罪苗头就抓紧教育来达到防患结果。犯罪预防在中国古代法律思想中是一个被历代思想家、政治家所注意的问题。把它作为治国的一个重要方略。在犯罪预防的观念被充分重视之后，对犯罪预防所要达到的客观效果也进行了理想主义的描述。可以说，犯罪预防的理想主义是中国古代犯罪预防思想中的一个重要组成部分。在我国立刑之初，就提出了“刑期于无刑”的思想，所谓“刑期于无刑”，是指不用刑罚达到无刑的目的，所谓无刑就是指因没人犯罪而刑罚不用，其主要精神就追求理想的“无刑”世界，防止人们身陷罪戾。这是犯罪预防的理想主义境界，至今仍被中外犯罪学家视为犯罪学的一个根本原则。孔子创立的儒家学说对犯罪预防的理想主义的描述更为具体。分为对人的理想要求：树立了“君子”的行为规范，要求以“君子”为做人的楷模，而“君子”的行为规范的主要内容是什么呢？就是要做到仁、义、礼、智、信。这实际上是从犯罪预防的战略高度出发，对社会活动的行为主体提出的最高行为准则，试想，如果每个人都按仁、义、礼、智、信的标准要求自己，那它肯定是一个符合统治阶级要求的人，这样的人是不会犯罪的，有这样的人组成的社会就是无犯罪的无刑的社会。对社会的理想要求：孔子认为的理想社会就是“君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、妇妇”，也就是说父慈、子、兄良、弟梯、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠。这样的社会也是儒家所追求的理想的社会，在这样的社会里，自然绝无犯罪可言。中国古代的犯罪预防思想主要体现在两个学派观点中：一是儒家学派提出的德主刑辅的观点，主张以德治礼教预防犯罪，二是法家的重刑禁奸、威势禁暴，但不论其观点如何有别，其追求的理想的社会目标是相同的。中国古代社会犯罪预防的观念作为一种文化现象深入到社会意识当中，虽然这种犯罪预防是带有浓厚的理想主义的色彩，但是这种理想主义和对违背礼教伦理、社会行为规范的行为的严厉评价是紧密结合的，也就是说推行这种理想化的规范的手段则一点不理想，带有极明显的功利性，甚至到了残酷的程度。如果从刑罚的角度去分析中国历史的话，我们可以看出，统治者对一个人的处罚是从两方面进行的，一方面是从意识层次上：论证行为人已与“礼”有“违”，行为可罚，其次才是在肉体上进行处罚，对于“违礼”的论证更甚于处罚本身。因为对于社会民众而言，只有在接受了“违礼”社会评价之后，才能接受对“违礼”人的刑罚。在此之后，违礼犯罪者，作为一个人不论从肉体上和精神上都要受到深刻的折磨，其行为则无论在肉体上还是精神上都被严厉的排斥，从此杜绝回归社会的任何可能。这种严格的礼教规范对整个社会带来的警戒面辐射之大、之深是空前的。毋庸讳言，它的犯罪预防已成为社会意识的一部分，被人们接受。所以，清代著名的思想家才发出“违于刑者，尚有可原，违于礼者，其谁原之”的深刻也是无奈的慨叹，因为他们本身也是从这种礼教出发思维问题的。

理想主义是构筑犯罪预防理论的基石，所有的犯罪预防理论都是在理想的理念之上形成的。理想主义同时又是犯罪预防的长期目标，理想主义的内容就是犯罪预防所要达到的客观效果，不存在没有理想成分的犯罪预防理论。古今中外概莫如此。不同的是受东西方文化传统的影响，东方古代犯罪预防理论中幻想的色彩过滚过重。而西方犯罪预防理论则面对现实。这可以从西方犯罪预防理论形成的主要观点上看出。传统的西方犯罪预防理论主要有下列几种观点：一是教育的观点。主张通过多种宣传教育形式，提高公民的守法意识，自我防护意识和自卫本领；二是主张改善社会环境和制造作案的困难条件，达到预防犯罪的目的；三是对具有犯罪倾向、处于危险状态的人，采取医疗教育措施，实施组合心理疗法，制止其犯罪；四是通过刑罚的威慑作用预防犯罪；五是建立快速反应的警察队伍和情报工作，及时抑制犯罪；六是预防已经犯罪的人重新犯罪，主要有非监禁化理论和社会防卫理论。非监禁论的主要论点是，为了达到改造罪犯、预防重新犯罪的目的，对于应当予以监禁的罪犯不实行监禁而用其他非监禁的方法代替。社会防卫理论强调用社会的力量对犯罪者进行“矫正”，使之重新社会化，预防重新犯罪，以达到保护社会和社会成员的目的。20世纪60年代以后，国外犯罪学界将控制论、信息论、系统论和耗散结构论、协同论、突变论，引入犯罪学的研究，取得让世人瞩目的效果。但是上述理论都有一个共同的特点，就是面向社会实际，寄希望于一两种手段或理论达到预防犯罪的效果。这种对手段的期望仍然是一种理想主义。

我国现阶段犯罪预防的方略突出表现了犯罪预防的理想主义内容。冯树梁主编的《中国预防犯罪方略》一书是目前研究预防犯罪的策略方法的非常重要的学术著作，其中对犯罪预防的方略的表述非常有代表性，在一系列“两手抓，两手都要硬”的战略方针指引下，以专门机关与群众路线相结合的历史经验为基础，遵循社会治安综合治理的方针，贯彻执行“打防并举，标本兼治，重在治本”的工作方针，在各级党委和政府的统一领导下。各部门齐抓共管，各司其职，运用政治的、经济的、行政的、法律的、文化的、教育的、技术的等多种手段，融打、防、教、管、改为一体，点（城镇）、线（交通线）、面（社会面）相结合，形成全方位、多层次，严密有序的预防犯罪体系，以达到最大限度地防止、控制和减少犯罪，维护社会治安的目的。其中最突出的就是对犯罪预防的手段的理想化和构建犯罪预防体系的理想化。全面的预防犯罪手段和完善的预防犯罪机制几乎是我们同预防犯罪一样的一种理想的追求。

对于犯罪预防的客观效果，学者也提出了理想的描述：“如果说犯罪问题像阿拉伯《天方夜谭》中描写的跑出魔瓶兴风作浪的妖怪，那么人们应该怎样才能将其收回瓶中，并加以控制呢？”这个问题本身就带有理想主义的色彩。涉及到两个方面：消灭犯罪和控制犯罪。犯罪可以被控制，但犯罪现象是否能被消灭？人类社会产生了犯罪，是否能将犯罪这个妖怪再收回瓶中呢？消灭犯罪是一种理想，控制犯罪是一种功利。我国现有的犯罪学专著对于犯罪能否被消灭的问题讳莫如深，而将犯罪预防的宗旨定在控制、减少犯罪上。可以看出功利原则在预防犯罪和总方略中居于主导地位。

功利的准确含义应该为功用、功效，即使用某物所能收到的效果、取得的利益，功利观念实际上是一种效益观念，它是事物与行为的价值的具体体现。它在很大程度上主宰着人们对事物的看法，决定着人们对事物的评价，构成人们权衡利弊得失，进而支配其作出是否采取行动、实施某种行为的准则。

和犯罪预防的理想主义内容一样，功利主义是犯罪预防所以成为必要的一种现实性。

首先，犯罪预防概念的提出就是一种功利的追求。功利主义追求现实性的结果。在我国，预防犯罪一再地被重视，将社会治安综合治理的手段提高到一个战略的高度与其中所包含的功利性是分不开的。我国现阶段的预防犯罪的方略是在刑事犯罪的高潮中提出的，孕育它的是两种社会现实：一是刑事犯罪率居高不下，社会治安形势严峻。表现为犯罪数量持续增多，以1984－1993年度为例：全国公安机关立案的刑事案件由51．4万起增加到161.6万起，8年间年均立案数递增21％，其中，刑事大案从6．3万起上升到53．9万起。财产犯罪的数额由最高的数万上升到数十亿。犯罪危害明显加重。震惊全国的刑事大案屡屡发生，1997年以来的杀害人大副委员长李沛瑶案，与境外海盗勾结抢劫杀害数十名我国船员的案件，浙江千岛湖抢劫杀人案等案件，其社会危害程度可称空前。二是以“严打”为手段的惩治犯罪方法效果不明显。造成了犯罪的规律性的循环，社会治安就在这种循环之下渐次恶化。单纯“严打”，已经不能适应目前的社会状况，于是以社会治安综合治理为核心内容的预防犯罪的方略被提出，并迅即实施。其目的就在于控制犯罪，其追求的结果是如此之现实。

其次，犯罪预防所采取的战略方针和技术方法亦体现出了功利主义的内容。犯罪预防的战略设想采取的是最能在短期内出现社会效果的方法，而其采取的战术方法则是以最直接的手段产生最大效果为基本原则。关于这一点我们可以从近几年来对犯罪做斗争的主要策略方法和战术方法上看出。80年代初我国出现了建国以来的第二次犯罪高潮。中央根据邓小平同志的意见，当机立断，作出决策，决定采取统一行动，集中打击的办法开展“严打”斗争，于是便有了从1983年8月开始到1987年2月结束的为期三年，集中连打三个战役的第一次严打斗争，依法从重从快地惩处一大批严重危害社会治安的犯罪分子，扭转了社会治安的非正常状况，在总结“严打”斗争经验的基础上，又转入了不同规模、不同形式和不同内容的专项斗争，包括专项打击、专项整顿和专项治理。专项斗争是针对突出的犯罪类型或某一时间、某些地区突出的犯罪活动所采取的又一种新的斗争形式。它灵活多变，注重实际，哪里犯罪问题严重就在哪里打，什么治安问题突出就治理什么。“严打”是我国对犯罪行为做斗争的战略态势，专项斗争是对犯罪做斗争的战术行动。但不论是战略态势还是战术行动，其追求的功利性效果非常明显，就是在最短的时间内以最快的速度扭转日渐恶化的社会治安形势。这种犯罪预防手段强调近期现实的客观结果，强调产生这种结果的时间速度，却忽视了构筑预防犯罪的大的战略框架，忽略了从根本上造就一个抑制犯罪的社会环境的战略构想。犯罪预防的理想主义同犯罪做斗争的功利性手段发生着冲撞和对立。

再次，犯罪预防在远期理想目标和近期社会效果的选择之间表现出一种现实的功利主义倾向。手段的功利必然导致结果的功利。实质上依法办事是一种理想，严格依法办事和取得良好的社会治安状况这一功利性结果相冲突时，二者之间的选择就变成一种长远的理想和现实结果之间的价值平衡，而砝码最终落在对现实性结果的追求上。犯罪预防严格来讲追求的是整个社会的良性环境，追求的是长治久安，采取的手段总是为这一理想服务的，所以其手段本身也表现出一种理想主义的色彩。而犯罪预防的功利主义倾向又总是选择最能满足社会需要，最能见到现实客观效果的手段，这种手段本身所寓含的对长远目标的损害是在所不惜的，我们现在司空见惯的用违法的方法去制止违犯政策的行为，甚至用犯罪的行为去制止违法行为的现象就是这种功利主义选择的表现形式。长期发展下去，必将会导致有法不依，使法律失去权威性，而建立在法律基础上的犯罪预防的大厦也会倾倒。

最后，对犯罪预防的效果评价采取的是功利主义的价值标准。社会治安的好坏是评价预防犯罪结果的尺度。它基于这样一种判断：凡是犯罪预防搞得好的地方社会治安就一定好；凡是犯罪预防搞得不好的地方社会治安就一定不会好。所以社会治安的好坏完全可以衡量出预防犯罪的客观效果。这个判断无论在形式上或内容上都是正确的。但是如果我们将这一判断放在思想的坐标面前就可以发现其本身就是功利性的。社会治安的好坏说明了预防犯罪的近期目标，用此却无法衡量构筑预防犯罪系统工程，最终达到控制、减少犯罪的长远方略。社会治安的好坏有其特有的时间规律，与犯罪预防的手段有着直接的联系，甚至与刑罚方法也有着直接的联系。“治乱世用重典”就表现了刑罚与乱世之间的逻辑上的因果性，用重典治乱可以治出一个好的社会治安环境。但是重典是否就具有了正义性，是否就能实现社会的长治久安的宏观理想呢？衡量预防犯罪的客观效果应该有现实的和长远的两种标准，而犯罪预防的方略也应该有功利的和理想的两个内容，失去了现实功利的理想主义的犯罪预防是一种空想，而没有了理想主义的功利主义的犯罪预防则会导致整个社会的恶性循环。

【作者介绍】河南省政法管理干部学院法律系主任，副教授。

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原标题：犯罪预防的理念冲突

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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