随着现代法治社会的不断发展，和谐司法的理念不断渗入刑事诉讼领域，被誉为“东方之花”的中国调解，不再是民事诉讼领域的“宠儿”，在刑事诉讼领域同样有着旺盛的生命力。刑事调解对有效贯彻刑法罪责刑相适应原则，实现刑罚的公平与正义，挽回被害人的经济损失，减少当事人的上访，促进社会和谐稳定，具有十分重要的意义。据此，构建我国刑事附带民事诉讼调解程序，将调解作为刑事诉讼追求和谐境界的价值选择，真正促进现代刑事司法体系的完善，保障当事人诉讼主体地位平等，实现刑事诉讼的民主化，对推动我国刑事诉讼程序的改革发展必将产生深远影响。笔者将以在法治社会下刑事调解程序的价值追求为研究基点，结合目前我国基层法院的实际现状，从刑事调解程序的具体操作层面展开思考，以期构建一个科学完备、正当有序、具有中国特色的基层法院刑事调解程序。

一、司法实践中刑事调解面临的现实困境

（一）法律层面上缺位。我国刑事法律中涉及刑事调解的规定甚少，刑诉法中一条没有，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）中仅有第96条、第97条两条。《若干解释》第100条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，除适用刑事法、刑事诉讼法外、还应当适用民法通则和民事诉讼法的有关规定。”，正是因为调解无统一刑事证明标准，导致法官在处理附带民事诉讼时显得无所适从，造成各地刑事调解百花齐放的格局，各地法院在审判实践中不断积累调解经验，创新调解方式，但都不足以摆脱目前刑事附带民事诉讼调解的无序状态。

（二）司法层面上限制。在刑事审判中，严打专项斗争过分追求“从快从重”的审判方针，导致刑事法官调解意识不强，一定程度上忽视刑事调解工作；审判质效考评体系中对法官审判工作的考核指标设置不合理，过分强调办案数、结收案比、平均审理天数这三项指标，刑事附带民事调解率一味受冷落，导致法官在绩效考评利益的驱动下，形成调解工作粗略化的不良现象；基层法院普遍存在着司法资源的匮乏与案件数急增的双重矛盾困境，客观上限制了刑事法官调解的诉讼空间。

（三）思想层面上滞后。《若干解释》第96条规定：“经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决”，我国现行刑事诉讼法规定的刑事调解制度体现的仍然是国家本位，以维护社会秩序为目的，由法官居中调解，体现的是国家对该权力的垄断，调解不成即行判决。⑴这种价值取向足以使人们对刑事法官的裁判者与调解者的双重身份产生合理的质疑，从而带来“以判压调”、“强制调解”等不利于司法公正的负面影响。

（四）制度层面上疏漏。司法实践中，因调解具有终局性、不可诉的特点，被告人假意调解带来的执行难问题普遍存在。刑事调解程序公开“不到位”，法官调解过程缺乏相应的制度规范和监督措施，亦没有调解责任追究机制，加之调解次数、时间、方式、结果等都不确定，调解过程存在很大随意性，导致对调解工作的监督无法进行，正因为调解程序缺失监督、保障机制，从而产生了调解扭曲公正的“怪异”现象。

二、刑事调解程序存在与发展之价值分析

（一）追溯历史渊源——“和合思想”

和合思想是中国传统文化的精髓，是古代儒家哲学的根基，以“天人合一”为最高思想境界，追求社会和谐则是蕴藏在中华民族灵魂深处的共同理想。几千年来，孔子、老子等倡导的“无讼”的和合思想根植于中国传统法律文化意识形态之中，“讼则终凶”、“无讼是求”，以追求定纷止争为终极目标，智慧性地创造了“无讼”的传统诉讼理念。调解作为本土的解纷方式，它的生命力在于契合中国的无讼传统，契合家与国一体化的社会结构，崇尚和谐的思想文化，符合统治阶级对秩序和稳定的追求，此外，百姓厌讼、忌讼也缘于不堪诉累，⑵这些都使人们更愿意以调解方式来解决纠纷，中国传统法律文化无讼的价值取向是刑事调解得以存在和发展的思想基础，也为刑事调解程序的建立提供了深厚的现实基础。

（二）借鉴先进理念——“恢复性司法”（RestorativeJustice）

恢复性司法以恢复原则作为核心原则，把维护和重建社会关系作为目标追求，通过对话促成犯罪人向被害人作直接真诚的道歉，减轻被害人对犯罪的痛恨情绪，恢复被破坏的社会关系，鼓励和吸纳社会公众参与，促使其相信现行制度能够为社区提供有效的安全保障。国家在刑事司法中所扮演的角色决不应是矛盾的激化者和悲剧的制造者，如果能用调解解决，就不要用暴力解决。⑶关注被害人的人权保障问题是一个世界性的主流，保护被害人获得经济赔偿的权利，主张被害人影响陈述（Victimimpactstatement），⑷给予被告人悔罪机会，并促成被害人与犯罪人的矛盾化解，这无疑为现代刑事诉讼发展提供了一个新视角。

（三）存在的现实基础——现实社会之客观互动要求

1．和谐社会对司法功能的现实要求与刑事调解程序追求化解纠纷的价值目标之间的互动。构建和谐社会要求刑事诉讼不仅能够准确及时地打击犯罪，而且能够有效地矫正、改造犯罪人，修复被破坏的社会关系和弥补被损害的利益，使各方诉讼参与体尤其是被害人与加害人之间能够化解矛盾，和谐共处。调解达成协议有利于促使被告人自愿认罪伏法，有利于被告人的改造，使得附带民事调解与刑事裁判达到“调解以情，听讼以法，情法两尽”的和谐境界。⑸调解在较为宽松的氛围中让当事人权衡自己的各种权益，能够避免当事人之间因诉讼而导致的矛盾进一步加剧，从而彻底解决纠纷，减少新矛盾的产生。无论是立法者，还是司法者都不应当只是消极地应对犯罪。斗争哲学与“严打”模式因其所导致的司法资源的过度使用、监狱人满为患的压力以及所进一步引发其他社会问题的隐患，应当得到反思和修正。⑹

2．法治社会对保障人权的民主需求与刑事调解程序保障诉讼主体地位价值之间的互动。法律的终极目标是保障人权，依法最大限度地保护公民合法权益应是法治的目标。⑺美国学者富勒曾说过：“法治的目的之一在于以和平而非暴力的方式来解决争端”，因此，刑事诉讼的构建要更具包容性，给诉讼主体提供充分表达意愿的空间和机会，从而实现多元化的价值诉求。⑻在以人为本的现代司法理念下，注重协调不同诉讼主体之间的利益追求，是司法民主的体现。在刑事调解程序中，被告人可以主动认罪并积极赔偿，免受更重刑罚；被害人可以获得更多经济赔偿，抚慰精神创伤，刑事司法中保障人权功能在刑事调解中凸显无疑。

3．法院公正与效率的司法主题与刑事调解在公正前提下追求效率最大化的程序价值之间的互动。人民法院司法的本质要求是公正，法彦说：“迟到的正义等于不正义”，公正与效率是司法的价值目标，是人民法院在21世纪的工作主题。有学者认为，调解价值取向的效益优先性与审判价值取向的公平优先性存在冲突，⑼笔者认为，在刑事附带民事诉讼中，引入调解程序，恰恰可以找到公正与效率的有机结合点，在坚持公正的基础上最大限度地提高司法效率，在最短的时间内满足各诉讼主体的利益追求才能让其切身感受司法公正的实质内涵。

（四）发展的法律基础——刑事司法改革之内在需求

1．公法与私法的相互交融。随着改革开放的不断发展，中国特色社会主义法律制度对法律的需求不再单一，公法与私法的交叉与融合成为必然。有学者指出：“附带民事诉讼本质上并不是刑事诉讼，但又有别于一般的民事诉讼，具有私法和公法双重属性。附带民事诉讼是私法与公法的交叉点，也只有民事、刑事诉讼相互结合、交互作用，才能实现良性互动。”并指出：“当公法方法与私法方法对私权保护发生重合时，私法方法应当是最优选择，公法方法则是最后选择。公法方法“越位”，甚至企图“取代”私法方法是与法治精神背道而驰的。”⑽笔者深表赞同，在刑事诉讼活动中引入调解程序，有利于维护当事人的合法权益，有助于促进司法和谐。

2．量刑轻刑化的发展趋势。在法治文明不断健全的今天，各种与刑罚相配套的社会矫正、教育体系日益完善，使得刑罚追求量刑轻刑化具有现实可能性，在刑事诉讼中注入人权保障因素，阻止刑罚的不断滥用，促进刑罚的轻刑化已成为国际刑事诉讼改革发展的一种趋势。在刑事法治观念的支撑下，人们趋于主张弱化刑罚惩治“恶”的层面，注重强化刑罚挽救“善”的层面。轻刑化的刑事司法理念已日益成为法官在处理刑事附带民事诉讼中践行法治原则、民主原则的重要体现，成为调解程序在刑事附带民事诉讼中得以存在和发展的现实土壤。

3．刑事司法政策的客观要求。贯彻宽严相济的刑事司法政策是党中央在新历史条件下长期打击、预防犯罪得出的重要结论，是发展社会主义民主政治的必然选择，是实现司法价值的客观要求，是促进社会和谐的应有之义。宽严相济的刑事司法政策为刑事调解提供了政策基础，刑事调解程序的产生则是在和谐司法视野下对刑事宽严相济政策的积极回应。在刑事调解程序下，对于一些情节轻微、社会危害性不大的犯罪，大量适用非监禁刑，可消除短期自由刑的弊病，尽快实现犯罪分子的社会回归，最大限度地保护被害人的诉权，促进刑事司法法律效果和社会效果的有机统一。

三、刑事调解程序构建之思考

（一）刑事调解程序的运行模式考量

目前，基层法院在现有法律框架下实施刑事调解程序基本上采用的是合并模式为主、分离模式为补充的混合运行模式。刑诉法第78条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”《若干解释》第99条规定：“对于被害人遭受的物质损失或者被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等案件，为了防止刑事案件审判的过分迟延，附带民事诉讼可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理。如果同一审判组织的成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员。”，在合并审理的大前提下，审判组织与调解组织及审判程序与调解程序均附条件的可分离。遗憾的是，《若干解释》中虽列举了导致刑事审判过分延迟的情形，但不具体，如“赔偿能力一时难以确定”如何认定？，“确实无法继续参加审判”又指哪些？，立法的疏漏导致司法实践中适用法律的困难，加之分案处理带来调解无望的现实，真正分案处理的极少。与此同时，司法理论界却对民事诉讼采用调审分离模式的呼声较高，建议审判与调解的完全分离，目的是避免公众对调审合一模式下“以判压调”、“强制调解”的尴尬评价。这种分离模式能否作为刑事调解程序构建的理论参考呢？就笔者所在法院统计数据来看，在刑事附带民事诉讼中，有85％以上案件都是在法院审理阶段达成调解协议的，且据中国法院网、人民法院报等媒体的相关报道，国内多数基层法院的刑事附带民事诉讼案件调结率达100％，社会满意度较高。这些数据充分说明，在经济不断发展和法制不断健全的今天，人们更愿意相信由刑事法官公正主持下的调解，对调解的结果都能给予普遍认同，刑事调解程序的建立存在着强烈的社会需求和现实可行性，相比调审分离模式下当事人的诉累、难以对接、经验不足等问题，这种混合模式下构建调解程序所表现出来的优越性足以让当事人取得调解双赢。因此，按照调解程序应纳入审判程序之中的整体构想，笔者认为现阶段构建刑事调解程序采用混合模式较适宜。

（二）刑事法官的司法调解职能定位

在和谐司法的基本要求下，法官在刑事调解程序中的职能定位，应以现代司法理念所追求的司法公正为基点，引导调解程序的规范化进行，在着重强化司法调解职能的前提下处理好三个关系。

1．明确审理程序与调解程序的法律关系。在刑事附带民事调解过程中，存在民事部分的判决和调解两个程序，刑事部分的判决程序，因此，当民事部分调解成功，民事部分就此终结，径行处理刑事部分，当民事部分不能调解时，法院作出刑事附带民事判决。调解程序应是审判程序中部分的替代，而非完全替代，也就是说调解程序是服务于审判程序的，应纳入审判程序的运行轨道之中。按照大陆法的传统，定罪与量刑在程序上是不可分离的，刑事法庭通过一个连续的审理程序，即解决被告人是否构成犯罪问题，又解决有罪被告人的量刑问题，⑾在刑事附带民事诉讼中，我们可以直观地看出民事赔偿并不影响犯罪的定性，民事赔偿的结果只能反映在量刑方面，民事赔偿并不必然导致被告人刑事责任消灭，这个意义上讲，调解程序也应纳入审判程序之中。

2．明确法官调解权与当事人处分权的权属关系。在刑事附带民事调解中，法官实施调解权也是审判权的运用，确立调解权是审判辅助权，可以化解调解人来源开放性、调解权行使主动性、调解效益优先性与审判权构成的一系列矛盾。⑿当事人选择调解程序，主要是因为当事人自愿达成的调解协议，最符合当事人自身的利益追求，也最接近现实意义上的实体公正，因此法院要以当事人意思自治为前提，在程序启用、运作等环节上要充分体现当事人的诉权。在刑事调解程序中，法官在行使调解权时应发挥司法控制职能，避免当事人对权利的滥用，更好地保障当事人充分行使诉权，确保诉讼程序的公平与正义，故而刑事调解程序中当事人处分权是第一位的。

3．明确法官能动作用与中立地位的辩证关系。在社会主义法治条件下，人民司法既要强调中立性，实现规范司法，又要充分发挥能动性，通过能动司法，公正有效地解决纠纷，一般认为，司法能动必须符合法官中立的要求，一般不能突破中立的形式限制。法官在保持客观中立的前提下，可以通过个人能动的审判活动…拉近现实和法律的距离，实现法律效果和社会效果的有机统一。法官中立与能动的关系不是绝对冲突的双面，而是司法追求实质正义下的有机结合和辩证统一。⒀因此，在调解程序设定上既要对法官的调解参与度有所限制，又需明确法官在整个调解程序中的能动作用。调解法官在不偏袒任何一方的前提下，积极主动引导当事人参与调解程序，促进当事人达成调解协议是十分必要的。

（三）刑事调解程序的内容设计

1．人民法院的法律告知义务。人民法院对调解程序应充分行使释明权，在立案受理附带民事诉讼案件后，向符合立案条件的原告人及被告人发放《适用调解程序建议书》，内容包括：告知调解程序的法律规定、适用条件、步骤、注意事项及法律责任等，在法律释明下使原被告双方对调解程序有足够的认识，增强参与调解的法律信赖感和认同感，从而作出理性的选择，最终决定是否同意适用调解程序，并在调解建议书上签字确认。有权提起附带民事诉讼调解程序的人放弃诉讼权利的，应当准许，并记录在案。

2．当事人的程序启动权。自罗马法以来，大凡称得上“诉讼”的国家活动，都普遍具有一个共同的特征：负责裁判的机构和人员不得自行、主动地启动任何一项诉讼程序，⒁人民法官的司法独立性表现为以消极、被动方式运用法律裁决纠纷。基于不告不理的基本诉讼原则，按照当事人自愿原则，赋予当事人的程序启动权。因犯罪行为遭受损失的被害人、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人及委托代理人、被告人及其亲属或委托代理人可主动提出启用调解程序，在不违反法律规定的情况下，法院应当予以准许。

3．调解程序的启动条件。（1）有符合附带民事诉讼起诉条件的原告人；（2）调解赔偿责任人范围可参照适用《若干解释》第86条中的规定，但应以本案被告人同意为前提（被告人亲属自愿垫付的除外）；（3）原被告双方有调解的合意；（4）被害人损失因本案被告人的犯罪行为造成；（5）原告有具体的赔偿请求和充足证据；（6）非人民检察院提起的附带民事诉讼；（7）刑事被告人自愿认罪。法院对调解程序的启动只能是简单的形式审查而非实质审查。

4．调解程序的适用范围。基层法院刑事附带民事案件都集中在交通肇事、故意伤害、聚众斗殴等案件中，按照刑法罪责刑相适应原则，综合考虑被告人认罪，悔罪态度、主观恶性及社会危害性，被害人主观态度、客观实际等，以可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制等及确实得到谅解且认罪的被告人为对象，侧重于未成年犯，建议将刑事调解案件扩大适用于所有轻微侵财性、过失性犯罪及家庭、邻里纠纷导致的故意伤害等案件。

5．建立调解量刑规则。司法实践中，有学者把因民事赔偿取得量刑从轻的现象称为“量刑减让式的辩诉交易”⒂或“缓刑和解”⒃，法院将被害人提交的从轻请求书作为判决的证据采纳，并在判决书中予以载明，对这种事实上存在的作法，我们无须探就它的真正属性，但确有必要在调解程序中规治量刑公正和均衡。首先，明确民事赔偿为法定从轻量刑情节。其次，赋予被害人的量刑建议权。最后，明确调解结果对应的量刑幅度。

6．完善审前调查程序。对被告人的家庭状态、工作背景、经济能力等作详细的调查，形成被告人的赔偿能力的评估报告，参照未成年人的审前调查工作来进行，此报告可作为启动司法救助程序的一项重要参考资料，避免司法救助程序的滥用和国家财政资源的浪费。同时也让那些企图因被告人将受刑事处罚而意图扩大赔偿要求进行恶意调解的被害人，在诉讼现实面前对调解期望值的追求趋于理性化和客观化，避免因被害人“误解与失望”而产生“缠访、恶访”的负面影响，从而保证调解程序科学合理有序的运行。

7．健全调解保障机制。由于刑事附带民事诉讼中，被告人需承担刑事、民事双重责任，在启动庭前调解程序时，要避免陷入对被告人主观定罪的怪圈中，强化对侦查机关指控证据的审查和举证责任的追究，加强对被告诉讼权益的保护，保障不会出现民事部分已赔偿，而被告人可能不犯罪的尴尬境界，唯有建立一系列程序保障机制。通过建立程序性违法制裁制度和证据排除规则，完善司法人员责任追究机制。完善当事人规避法律责任追究制，允许被害人对调解程序附加条件，避免被害人的“第二次受害”（thesecondharm）现象发生。

【作者介绍】江苏省大丰市人民法院。

注释与参考文献

⑴王瑞君：“刑事调解与刑事和解：法文化视角的对照与分析”，载维普资讯，2008年3月18日访问。

⑵汤尧：“刑事调解：从冲突到和谐的可能路径”，载《法律适用》2006年第12期，第25页。

⑶于同志：“恢复性司法的刑事政策意义”，载http：／／xfzy．chinacourt．org／public／detail．php？id=1328，2008年4月21日访问。

⑷陈瑞华：“定罪与量刑的程序关系模式”，载《法律适用》2008年第4期，第3页。

⑸于军涛、刘美玲：《刑事附带民事诉讼调解之我见》，载http：／／www．dffy．com，2008年3月2日访问。

⑹同注⑶。

⑺苏峰：“情况判决与利益衡量”，载《审判研究》2007年第2辑，第215页。

⑻陈光中、陈卫东：《诉讼法理论与实践》，中国方正出版社2005年版，第137页。

⑼韩波：“诉讼调解的实证分析与法理思辨”，载《法律适用》2007年第4期，第79页。

⑽杨正明、李桂模：《私法方法在司法实践中的运用》，载http：／／www．chinalawedu．com／news／16900／176／2008／1／1i9300161114171180022720—0．htm，2008年4月20日访问。

⑾同注⑷，《法律适用》2008年第4期，第2页。

⑿同注⑼。

⒀公丕祥主编：《纠纷的有效解决一和谐社会视野下的思考》，人民法院出版社2007年版，第77、91—92页。

⒁陈瑞华：《问题与主义之间—刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第266页。

⒂高一飞：“刑事诉讼法适用”，载《刑事法判解》第9卷，第62页。

⒃周玉华、秦秀春：“山东高院缓刑与和谐社会一关于山东法院适用缓刑及缓刑和解的调查报告”，载《人民司法》2006年12期，第51页。

原标题：现代法治下构建刑事调解程序之思考——以基层法院审理刑事附带民事诉讼案件为视角

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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