取保候审，是指在刑事诉讼过程中，公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制方法。取保候审作为非监禁性刑事强制措施，只是限制而非剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，与拘留、逮捕等监禁性刑事强制措施相比，仍旧是一种强制性程度较轻的强制措施。根据我国刑事诉讼法及相关司法解释等规定，取保候审一般适用于可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人，即适用于轻微刑事犯罪案件；或者是作为监禁性刑事强制措施的替代性措施来使用，即犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在刑事诉讼法规定的期限内办结，而又必须解除羁押状态的，即所谓的“超期办案”或“超审限”案件，可以对其适用取保候审。因此，取保候审是非监禁性刑事强制措施的核心，也在整个刑事强制措施体系中占有极其重要的地位，甚至被视为“疏通我国超期羁押病灶的一条重要经络”。本文以审判阶段取保候审适用为视角，通过对江苏省部分法院适用取保候审情况数据及相关论著引用数据的分析，重点探讨取保候审适用特别是审判阶段取保候审适用存在的主要问题及其原因，并试图从立法、司法层面，研究解决问题的基本思路并提出相关建议，以期为当下正在蓬勃开展的司法体制及工作机制改革提供决策参考。

一、法院取保候审适用现状与问题

笔者近期参与相关课题的调研，为了解江苏法院取保候审强制措施的适用状况，首先对各市中级法院上报的本地区两级法院2003年、2004年度取保候审案件统计数据进行了分析；其次是有代表性地选取了苏南。苏中、苏北三市两级法院作为调研对象，对其两个年度的取保候审适用情况进行了重点调查。仅从依法适用的角度来看，江苏全省法院适用取保候审总体状况良好。除了个别存在的适用手续衔接不当的问题，基本上都能做到依法适用。对于同一被告人决定取保候审的，没有同时使用保证人保证和保证金保证的“双保险”案件；对于续保案件，也未发现重复收取保证金的现象；滥用保证金保证或无故、借故没收保证金等情况也不存在。全省法院取保候审年平均适用率总体维持在18％左右。目前尚无全国法院取保候审适用的总体统计数据，与学者调查的刑事被告人未决羁押适用率为90％左右相比，江苏法院取保候审强制措施的适用率还相对较高。通过调研，也发现如下一些颇值反思的共性问题：

（一）取保候审适用率不高，羁押是常态。从苏南、苏中、苏北三市法院适用情况看，两年间适用率最高的基层法院是苏北B县法院，其2004年取保候审适用率为46％，且都采用“人保”方式。适用率最低的基层法院是苏南C市法院，其2004年取保候审适用率仅为7％（见表一）。从取保候审案件的类型分析，基本上都是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的轻罪案件，以及一审判决有期徒刑而羁押期已满刑期的二审在审案件。由此可见，在审判实践中，对被告人的羁押是常态，取保候审是例外。

（附表略）

在国外是以保释为常态，羁押为例外。在许多西方国家，羁押的比例只有10％左右。如在英国，高达90％的犯罪嫌疑人、被告人被保释。据统计1992年美国75个最大量中，审前释放的重罪被告人即被保释者达64％，此外，设定了保证金无力交纳而被羁押的为30％，只有6％的重罪被告人没有获得保释而被羁押。

（二）保证人保证方式的运用比例明显高于保证金保证的方式。从表二可以看出，苏南、苏中、苏北三地区采用保证金保证方式的案件数均明显低于采用保证人保证方式的案件数，前者平均不到后者的1／2。其中，苏中地区的适用情况相对较为平衡，苏北地区则反差较大，采用保证金保证方式的案件数最少，仅为采用“人保”案件数的3％。从其他各市情况看，总体上也呈现出上述特点。无论是经济发达还是欠发达地区，不少法院两年来竟然无一件适用保证金保证的案件，取保候审一律采用保证人保证的方式，存在着“一边倒”的现象。

（附表略）

（三）保证金数额的适用带有不确定性，存在个案间的失衡现象。从调研情况看，在所有采用保证金保证的案件中，三地区收取保证金的数额从1000元人民币到30万元不等，跨度较大。在同一地区、甚至同一法院，犯罪的情节、性质、社会危害程度、被告人的人身危险性、经济状况相近的案件，决定收取的保证金数额可能大相径庭，缺乏统一适用的标准。

二、原因分析

（一）对于取保候审适用率不高的问题。这在很大程度上取决于广大法官群体仍然普遍存在着司法理念上的偏差，忽视刑事诉讼控制犯罪和保障人权的二元价值目标。过分偏重于对公共利益、社会利益的保护，偏重于刑事诉讼的犯罪控制功能，对被告人个人利益的保护不够，背离了立法者意图改善犯罪嫌疑人、被告人人权状况的立法初衷。为了防止被告人实施诸如毁灭、伪造证据、串供、翻供甚至逃避审判等行为，从而妨害刑事诉讼活动的顺利进行，拘留、逮捕等暂时剥夺人身自由的刑事强制措施往往更容易为广大刑事审判人员所接受。而且，起诉至法院的案件绝大多数是可能判处有期徒刑以上的案件，尤其是二审法院审理的上诉案件，更是如此。尽管现行刑诉法的规定体现了无罪推定原则的精神，但由于无罪推定观念尚未深入人心，特别是在多数基层法院，为了便于审理后判决的执行，往往不愿意对被告人进行取保候审，除非是羁押时间过长的案件。

其次，执行机构不健全也是造成取保候审适用率不高的重要原因之一。根据规定，取保候审的最终执行由被告人居住地的派出所具体承担，但派出所作为公安机关的派出机构，还同时承担看户籍管理、维护治安、协助侦查、对监外执行罪犯的监督等多项工作职能，工作面广、量大，加之警力有限，往往难以有效兼顾取保候审的执行工作。实践中还存在着个别执行人员执法水平较低，责任心不强的现象，难以对被取保候审人员的活动情况及时掌控。凡此种种，都使得取保候审变得形同虚设，被告人串供、逃匿现象时有发生，客观上妨碍了刑事诉讼活动的顺利开展，并最终成为法官考虑是否予以取保候审的制约因素。

再次，对违反刑事诉讼法第56条规定的被取保候审人，以及未尽保证职责的保证人追究责任的力度不够，客观上助长了违规、失职事件的发生，并最终动摇了法官适用取保候审的信心。通过对江苏省苏南、苏中、苏北三市两级法院适用取保候审案件的考察，我们发现，因被告人违反规定而没收保证金的案件寥寥无几，对保证人罚款的案件也不多见，更未发现一件追究保证人刑事责任的案件。笔者认为，不能据此断然得出刑事诉讼法第56条之规定遵守状况良好的结论。

最值得关注的是，取保候审适用率不高的原因，在苏南地区还呈现出一定的地区性特征。即由于外来人口较多，外地人作案现象较为普遍，苏州地区多数基层法院外地藉被告人数已占全部刑事案件被告人数的80％，使得取保候审难以发挥应有的作用。这个问题在经济相对较为发达的苏州、无锡、常州三市尤为突出。因为，对于外地人来说，获取取保候审非常困难，因为在当地没有固定的社会联系，基本不可能获得保证人，而用同等额度的保证金也不能担保其接受审判。所以外地人的犯罪无论被告人自身的社会危险性大小，无论其犯罪行为的危害程度的轻重，一般都被羁押。

（二）关于保证金保证方式适用比例不高的问题笔者认为，主要存在三个方面的原因。1．保证人保证方式具有自身的比较优势。主要表现在保证人作为负有保证责任的第三方，能够利用与被取保候审人关系密切期夕相处等优势，对被取保候审人可以进行经常性的“近距离”监督，从而更有利于促使被取保候审人遵守取保候审的规定，做到随传随到，保证刑事诉讼活动的正常进行；对于未成年人犯罪及被告人家庭经济确有困难的案件，保证人保证更是具有不可替代的重要作用。苏北地区法院极少适用保证金保证方式，原因大都缘及于此。2.保证金收取和保管制度的进一步规范。由于取保候审决定主体与执行主体的分离，即由法院根据指控犯罪的性质、情节、被告人的经济状况等因素决定收取的保证金数额，而保证金交由公安机关收取和保管，且公安机关在指定的银行实行专户管理，代收代管。不能回避的是，这使得保证金保证的适用与法院的“利益”无涉，没有了“利益驱动”的动力。此外，监督机制的完善也进一步促进了法院的理性司法，使得滥施保证金保证的现象失缺了滋生的土壤。因而，大多数法院都能够基于案件的具体情况以及被告人的经济状况等，选择相对适宜的保证方式。3.取保候审案件的轻罪化现象为保证人保证的大量适用创造了条件。如前所述，从取保候审案件的实践类型分析，基本上都是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的轻罪案件，以及一审判决有期徒刑而羁押期已满刑期的二审在审案件。采取“人保”方式一般足以起到保证作用，被告人也乐于接受，加之保证金方式的适用手续相对较为繁琐，因此“人保”方式无论在经济较为发达的苏南、苏中地区五是在经济欠发达苏北地区都广为采用。

（三）对于保证金数额收取的不确定性和个案间的失衡现象。其根本原因在于最高法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》只规定了保证金的起点数额是1000元，而未规定保证金额收取的上限，实践中缺乏统一适用的标准。同一法院的不同法官，尤其是不同的法院之间，适用标准的多元化现象在所难免。加之地区间经济发展水平的差异，从而导致保证金额的确定存在不同地区及个案间的双重失衡现象。

三、对策及建议

取保候审的适用欲走出当前的困境，主要解决三大问题：被取保候审人的不到庭、被取保候审人取保期间再犯罪以及外地籍被告人取保准的问题。这些难题国外同样存在，如英国、美国，保释后被告人的不能到庭率均在12％左右，再犯新罪率有的更高达14％至25％。解决这些问题，不仅涉及立法层面、司法层面的问题，更主要的是要转变司法者的观念。

（一）转变观念，牢固树立刑事诉讼打击和保护并重的现代司法理念。在刑事强制措施的适用上，既要注重有效地追究犯罪、惩罚犯罪，维护社会稳定，注重保护被害人的人权，社会多数人的人权；同时，在当今保障人权已然成为世界各国刑事司法主流目标的背景下，更不能忽略对被告人的人权保障。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内接受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般原则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”依照国际准则的规定，对受到刑事犯罪指控的人进行审前的羁押应是例外而不是常规做法，因为其应当享有被暂时释放等待审判的权利。

（二）进一步明确并适度扩大取保候审的适用对象范围。根据刑诉法第51条的规定，取保候审的适用对象主要有两类：一类是“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”犯罪嫌疑人、被告人；另一类是“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不至发生社会危险性的。”但对于何谓“不致发生社会危险性”，上述规定显得语焉不详，实践中缺乏可操作性，极易引发实际操作中的两种极端现象，一是可能滥用自由裁量权，导致司法不公现象；二是怕担风险，保守操作，对于可能判处有期徒刑以上刑罚的被告人，一般不适用取保候审。从笔者调研情况看，后一种现象已经初现端倪，颇为值得关注。笔者认为，这里的“社会危险性”可以简要理解为无再犯可能，或无逃避诉讼、威胁证人、毁灭证据等妨碍诉讼可能。此外，根据最高法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第66条的规定，人民法院可以决定取保候审的对象，还包括“应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。”然而在司法实践中，法律和司法解释对如何认定“严重疾病”都没有作出明确的规定，这也是当前急需解决的问题，建议司法解释予以明确，不妨参照《中华人民共和国看守所条例》对“严重疾病”的解释——即指“患有精神病或者患有急性传染病的；患有其他严重疾病，在羁押中可能发生生命危险或者生活不能自理的”等疾病。如果这样规定，既与看守所的羁押条件相衔接，更体现了法律的人道主义精神。要扩大取保候审的适用对象范围，首先，应当在未成年人、老年人、残疾人、妇女犯罪案件中扩大适用。因为这些人的社会危险性相对较小。特别是在2006年1月11日最高人民法院发布《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确了对未成年人运用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。对于未成年罪犯，根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑的，如果悔罪表现好，可以适用取保候审。对于其中初次犯罪的、积极退赃或者赔偿被害人经济损失的以及具备监护、帮教条件的，应当一律适用取保候审，而不应予以羁押。其次，可在过失犯罪案件中适用。因为过失犯罪人的主观恶性不深，社会危险性相对较小。再次，在职务犯罪案件中，对于案件证据业已固定，被告人已经认罪的情况下可以适用取保候审。此外，对在法院审理中的超期羁押的超审限被告人，亦应当变更为取保候审。如江苏省高级人民法院于2004年制定下发了《关于严格执行刑事案件审理期限制度的规定（试行）》，其中第二十二条规定“对法定期限内不能审结，又确暂且不宜宣告无罪的已被羁押的被告人，依法可能在五年有期徒刑以下量刑的，应依法变更强制措施为取保候审或者监视居住。但对于犯罪行为的社会危害性严重或者被告人有可能再危害社会的，应慎重处理”，但在审判实践中，“慎重”有余，而适用不足，上述规定的执行效果并不十分理想。

从立法的层面上讲，笔者认为可以把取保候审的法定条件扩大到缓刑适用条件，即扩大到可能判处三年以下有期徒刑的被告人。据2004年全国法院司法统计公报显示，2004年全国法院审理刑事案件判决生效被告人总数为767951人，其中判处拘役、缓刑、管制、单处附加刑、免于刑事处罚和宣告无罪的就达258702人，占生效判决被告人总数的33．69％。而在江苏，这个比例达到38.99％。申言之，在实际判处刑罚的被告人中，有三分之一以上在判决前适用取保候审措施不致发生社会危险，亦即适用取保候审并无不当。

（三）建立专门的取保候审执行机构，增强取保候审执行中的科技含量。要将取保候审执行工作从公安机关日常工作职能中剥离出来，建立隶属于司法行政机关的专门社区执行机构，统一负责取保候审、监视居住、保外就医、假释、缓刑、管制、剥夺政治权利等执行措施的监督考察，如此不仅使得这一工作专业化、正规化，同时可以研究执行上述对象的监督考察工作的特点和规律，不断改进执行工作。此外，应当不断提升取保候审执行工作的科技含量，加速这一工作的技术化进程，确保执行的准确性和有效性，加大取保候审的适用力度。这方面有许多国外经验可资借鉴。例如在英国，可以通过电子系统对被保释的人进行监视，被保释人离开200米即自动报警。在德国，近年来人们一直在讨论将电子监视器作为减少审前羁押的一种替代工具。应用电子监视系统可以确定取保候审人的活动范围，达到有效控制其活动区域又减少羁押的双重效果。英国“电子监控方法，称之为尾随监视，通过它可以监控被保释的青年人对保释条件的遵守情况。这种方法对强制遵守条件和阻止习惯性犯罪行为非常有效。这种方法也已经在12岁至16岁之间的青年人中使用了。”应当考虑在目前的执行体制下，后一项工作可以先期开展，待条件成熟后，在法律中加以确认。

（四）严格对保证人和被取保候审人的责任追究，增强保证实效。我们认为，无论是适用保证金保证方式还是保证人保证方式，其本身都只是手段而非目的，关键在于保证的实效。因此，对于违反有关规定的被取保候审人或者未尽保证职责的保证人，应该严格追究其相关责任直至追究刑事责任。在英美国家，被保释人逃跑（英国）或者没有按照要求按时到庭的（美国），被保释人将会以“藐视法庭罪”被定罪量刑。在法国“未受到先行拘押的重罪被告人，最迟应在重罪法庭开庭前夕自行前往监狱，收监关押，”否则构成抗传，由法官作出裁定宣告其抗拒法律，停止其行使公权，其财产在审理抗传期间予以收管。同一期间，禁止该人进行任何诉讼行为，但可对其进行任何诉讼行为。任何人均有义务指示该人所在的地点。在8日之内，该项裁定登载于省内的报纸上并张贴于重罪被告人住所的大门以及被告人所属市镇行区的市府的门口与重罪法院审判厅的门口。在我国，违反刑诉法第55条、第56条的规定，保证金保证的没收保证金；保证人保证的，对保证人处以罚款。如保证人与该被告人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，才对保证人依照刑法有关规定追究刑事责任。如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的被告人，保证人还应当承担连带赔偿责任，但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。应当认为，我国的法律以及司法解释对保证人的责任追究是较为严格的，从罚款到承担连带赔偿责任，构成犯罪的还应承担刑事责任。但对违反刑诉法关于取保候审规定的被取保候审人来说，除了没收保证金以外，就是对其决定逮捕，甚至在其拒不到庭或潜逃时，亦不承担任何刑事责任（因为我国刑法规定只有依法被关押的被告人脱逃的，才构成脱逃罪），充其量在其归案后增加一个无悔罪表现的量刑情节。因此，要加大对被取保候审人的责任追究力度，可以借鉴国外成熟的制度规定，对拒不到庭甚至潜逃的被告人，采取财产接管、公开通缉，情节严重的，依照脱逃罪追究其刑事责任。

（五）相对确定保证金数额的运用标准根据两院两部《关于取保候审若干问题的规定》第5条的规定，确定收取保证金数额的标准是综合考虑犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性、案件的情节、性质、可能判处刑罚的轻重，犯罪嫌疑人、被告人的经济状况、当地的经济发展水平等情况。上述标准弹性太大，可操作性不强，应当进一步加以细化，明确规定保证金的幅度，科学量化具体数额，使法官的自由裁量权限制在一定的范围内，减少运用的随意性。2004年江苏省高级人民法院制发了《量刑指导规则（试行）》，对于统一全省法院量刑的标准与尺度，进一步促进量刑的公正与平衡，发挥了重要作用。参照上述做法，笔者认为，可以按照各省经济发展水平制定符合各地经济状况的、相对统一规范的取保候审指导规则，一是确定保证金数额的上限，对不同类型的犯罪确定不同的幅度，如贪利性犯罪应有别于普通暴力犯罪；二是禁止对无力交纳保证金者和未成年人等适用保证金保证。

（六）建立健全合理的应对机制，有效解决对外地被告人的取保候审问题。笔者调研发现，在江苏的外地籍刑事被告人，以外来务工者居多，大多来自较为边远的经济欠发达地区，且大多因为经济困难而进行财产犯罪。他们中的多数，既没有符合保证人条件的保证人为其申请取保候审，又无经济能力要求保证金取保，因为他们在犯罪地既无固定工作，又无固定住所，甚至没有生活来源。应当说，对符合取保候审条件的外地被告人适用取保候审是司法实践最为棘手的问题之一，许多论著论及这个问题，却极少提出解决这个问题的对策。但不容回避的是，这种仅因居住地的差别而被采取不用强制措施的不公平现象，不能不引起我们的高度重视。笔者认为，对符合取保候审条件的外地被告人，如果居住地在本省范围内，一般应当准许，关键是需要被告人居住地的公安机关采取有效措施，加大执行力度，保证执行的效果。对户籍在外省的被告人，可以区分不同情况进行处理，对于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的轻罪案件，被告人有工作单位或有劳务关系的，可以适用取保候审，并要求其工作单位不得终止其工作劳务关系；被告人如无工作单位，但其亲友有职业并有固定住所的，应当同意其亲友申请取保候审。其他情况则难以适用取保候审，但可以变更为其他强制措施，如监视居住当然，其中许多问题是我们今后要进一步加以研究解决的。

四、结语

多数学者认为，犯罪嫌疑人、被告人在不受羁押的状态中等候审判应是一项基本权利，为此有必要引入西方国家的保释制度，将我国的取保候审从国家权力性质转化为一种被取保候审人的权利设定。笔者认为，从长远计，保释制度的建立无疑是我国司法改革的未来目标与方向，符合人权保障的价值取向。但改革与完善取保候审制度是一项系统工程，是一个从实然逐步走向应然的过程，需要借助于众多相关配套措施的改革，我国当前建立保释制度的主客观条件尚未完全成熟。当下，考虑到人们的认可度和社会承受能力，应尽量扩大取保候审的适用范围。当然，取保候审制度的改革客观上会导致我国强制措施体系的变化，因此，强制措施体系是取保候审制度改革无法摆脱的背景性因素，不能改变目前的强制措施体系，取保候审的改革无法获得成功。我们不指望改革一蹴而就，但绝不希望这个过程无比漫长。

【作者介绍】江苏省高级人民法院。

注释与参考文献

张会峰：“非羁押刑事强制措施实施问题研究”，载陈瑞华主编：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社2004年版，第143页。

数据参见陈瑞华主编：《未决羁抑制度的实证研究》，北京大学出版社2004年版，第43、173、197页；据笔者调查，审判阶段监视居住的适用率几乎为零，故未被羁押者几乎均被采取取保候审措施。陈瑞华教授亦认为，在司法实践中，监视居住几乎无一例外的变成了变相羁押。见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第225页。

陈永生：“未决羁押制度的困境与出路”，载陈瑞华主编：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社2004年版，第43页。

数据参见：[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽，南希·弗兰克著：《关国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社2002年版，第358页。

唐亮：“未决羁押报告”，裁陈瑞华主编：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社2004年版，第190、191页。

笔者认为，至于究竟是保证金保证方式适用得多一点，还是保证人保证方式适用得多一点，其本身并不包含对取保候审适用效果好坏的价值评判。

数据参见：[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽，南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社2002年版，第359、362页；最高人民检察院法律政策研究室组织编译：《所有人的正义——英国司法改革报告》，中国检察出版社2003年版，第56页。

陈光中、丹尼尔·普瑞方延（加）主编：，《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第193、194页。

见《最高人民法院公报》2005年第3期，第14页。

最高人民检察院法律政策研究室组织编译：《所有人的正义——英国司法改革报告》，中国检察出版社2003年版，第57页。

樊崇义等：《刑事诉讼法修改专题研究报告》，中国人民公安大学出版社2004年版，第320页。

见罗结珍译：《法国刑事诉讼法典》，国际文化出版公司1997年版，第448页，第556页。

同注[11]，第322页。

原标题：取保候审适用的困境与出路——以审判阶段取保候审适用为视角

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

服务热线：4006066148