二十世纪中叶以来，被害人在刑事诉讼中的权利保障问题日益受到世界各国的重视。为确保被害人对诉讼的充分参与及对诉讼进程的积极影响，一些国家（如瑞典、俄罗斯等）赋予了公诉案件被害人以独立的上诉权。我国现行刑诉法虽赋予公诉案件被害人以诉讼当事人的主体地位，但并未赋予其独立的上诉权，理论界围绕被害人上诉权问题争论也颇大。其实，被害人与案件结局有直接的利害关系，为确保其有充分的机会影响诉讼结局而赋予其上诉权，具有一定的合理性，但在可行性上却遇到了几个难以解决的问题，因而有必要对这些问题进行深入的探讨。

一、被害人享有上诉权对被告人上诉权的影响

上诉不加刑是保障被告人上诉权的重要原则，而赋予被害人上诉权就直接冲击了该原则的适用，因而有人提出，若赋予被害人上诉权，势必限制或削弱被告人的上诉权。笔者认为此结论值得商榷，有必要进一步认识上诉不加刑原则与被告人上诉权保障问题。

任何诉讼制度下的一审审判，无论在实体上还是在程序上，都难免出现错误，因而为实现司法公正，上诉审便不可避免。但由于不可能实现绝对公正，所以审级设置还应兼顾效率。审级的增加及上诉案件数量的增多无疑会增加诉讼成本，降低诉讼效率，因而在保证公正的前提下应尽可能限制审级和上诉。鉴于我国的国情，我国实行两审终审制，并对上诉不加任何限制。这主要基于两方面考虑：其一，我国实行两审终审而不是三审终审，就已充分考虑了具体诉讼制度下实现公正而又兼顾效率的问题，若为了效率而再限制二审，那么会有损公正，两审终审就会流于形式。可见，我国的两审终审制本身就意味着第二审程序是一切刑事案件所应当经过的程序，上诉权是被告人的当然权利。其二，由于我国的诉讼传统和诉讼模式的局限，一审事实审不很发达，结果，不仅第二审既要进行事实审，又要进行法律审，而且导致大量案件进入二审，二审在整个诉讼中起到重要作用。正因这两点，必须保障被告人上诉权，使进入二审程序的通道顺畅无阻；必须切实贯彻两审终审制，使保障被告人权益的程序空间得到自由、充分的利用。为此，立法不仅规定不得以任何借口剥夺被告人上诉权，而且从心理上消除其上诉而可能加刑的顾虑，这就是上诉不加刑原则的规定。上诉不加刑原则在一些国家又称为“禁止不利变更原则”，其内容就是，在只有被告人上诉时，不得做出对被告人不利的裁判。这一原则消除了对被告人上诉权的任何无形限制，因而从一定意义上讲，上诉不加刑原则的设立目的就是使被告人的上诉权得到不折不扣的保障，切实贯彻两审终审制。

当然，如果每个案件都经过二审，就没有必要规定上诉不加刑原则了。因而，设立上诉不加刑原则来切实保障上诉权，是因为这样一种诉讼情况的存在，即诉讼实践中，检察机关抗诉的情况很少，绝大多数上诉都是由被告人提起的。这样一来，以二审来保障被告人合法权益的机会大多由被告人掌握。若被告人怕二审不利而对上诉有顾虑的话，上诉权无形中就受到了限制，那么维护被告人合法权益的机会少了。相反，若在控方不抗诉的前提下，被告人上诉而不加刑，则被告人通过二审来维护其权益的机会能得到充分的利用，对被告人不公正的裁判可得到最大限度的纠正。也就是说，该原则为被告人提供了最充分的机会，使被告人的合法权益得到最大限度的维护，这才是上诉不加刑原则保障上诉权的最终目的。

通过对上诉不加刑原则的进一步认识，赋予被害人上诉权对被告人上诉权的影响问题就清楚了。从程序意义上讲，在被害人上诉的情况下，被告人也可上诉，而且不论其是否上诉，二审程序都启动，不存在限制被告人上诉机会的问题。从实体意义上看，在被害人上诉或双方都上诉的情况下，只要法官公正，对被告人合法权益的维护都不会因被害人上诉而有所减损。对被告人唯一不利的是上诉不加刑原则下的不加刑这种利益没有了，这或许就是所谓的对其上诉权的限制吧。可见，在有被害人上诉的情况下，对被告不公正的裁判有充分的机会得到纠正。也就是说，被告人合法权益得到了最大限度的维护。只是不同的是，被害人上诉还会使量刑畸轻的刑罚得到最大限度的纠正，即最大限度地维护被害人的合法权益。但被告人合法权益的维护没有因被害人上诉而有所削减，两者合法权益的维护并不矛盾。

依上所述，被害人享有上诉权确实限制了上诉不加刑原则的适用，但并不妨碍该原则最终目的实现，仍然能使被告人合法权益得到最大限度的维护。所以赋予被害人上诉权并没有限制被告人上诉权，不违背立法本意。

二、被害人上诉后的案件性质与举证能力

有人提出，在公诉机关不抗诉的情况下，若被害人上诉，则原公诉案件在第二审中变为自诉形式，改变了诉讼结构及各种诉讼法律关系。而此时承担举证责任的被害人由于各种客观条件的限制难以完成任务，使二审流于形式。这是对二审孤立地分析而得出的结论，笔者认为，应从二审与一审相关联的整个诉讼过程来分析这个问题。

首先，从第一审程序与第二审程序的关系来考察第二审案件性质问题。根据上诉审与第一审的关系，上诉审可分为三种类型：复审制、续审制和事后审判。我国的二审属续审类型，即第二审以第一审辩论终结时的状态为前提，续行第一审，对新证据，二审仍要审理。因而，我国刑诉第二审与第一审的关系体现于以下两方面：一方面，第二审程序是第一审程序的继续。这里的“继续”包含以下内容：第一，一审判决尚未发生法律效力，案件未审结，二审要针对同一案件继续审理，既要事实审，又要法律审。第二。案件一旦进入二审，说明被告人刑事责任问题还未得到最终的确定，一审中各诉讼主体的职能任务还未最终完成，还需在二审中继续发挥功能来影响案件的最终认定。二审中各诉讼主体可支持其一审中的主张，也可提出新的诉讼请求，二审还要对补充的新证据材料进行审理。另一方面，第二审是对案件进行的重新审理。“重新审理”意味着二审要全面审查二审法院丝毫不受一审判决的约束，可以自由地表达异议，重新斟酌事实，并可得出不同的法律结论。从上述二审程序与一审关系可知，由于明确被告人刑事责任这一中心任务没变，因而二审中仍存在控、辩、审三方的基本诉讼结构，并且各职能主体与一审相同，不能因只有被告人上诉而使其成为控方，也不能因检察机关不抗诉而在二审中就没有控方。既然如此，而我国公诉与自诉的区别取决于控方主体，那么公诉案件在二审中控方主体没变，因而仍是公诉案件，案件性质没改变，检察机关仍然担负着继续支持公诉和进行法律监督的任务产那么怎样理解检察机关为被告人的利益提起抗诉时的二审地位问题呢？笔者认为，检察机关为被告人利益抗诉，并不是说在二审中就成为辩方了，而是由于检察机关有别于民事原告，作为司法机关，其负有保护被告人正当利益的义务。因而，检察官提出的对被告人有利的主张无非是对其控诉范围、程度的限制，这与其在一审中控诉而又考虑被告人权益的诉讼地位是一样的。有人提出，在检察机关为被告人利益抗诉，而被害人又上诉时，两个控方主体不就出现“同室操戈”的局面吗？其实不然。赋予被害人独立上诉权，在二审中两个控方主体的诉讼主张可能不同，甚至相反，这是两者从不同利益出发的缘故。而恰恰是这种不同，才有必要赋予被害人上诉权。同时，不论如何，两者上诉的大前提是一致的，都认为被告人应负刑事责任，因而不会出现混战局面。

其次，是对被害人举证能力的分析。被害人上诉可分为两种情况：第一种是没有新证据情况下的上诉，这应是大多数；第二种是有新证据情况下提出的上诉。根据刑事诉讼法第184．185条之规定，对上诉或抗诉的案件，原审法院已经将诉讼文书、案卷和证据移送上一级法院。又根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第45条规定：“在二审中出庭的检察人员和辩护人需要出示、宣读、播放一审中已被移交人民法院的证据的，出庭的检察人员和辩护人可以申请法庭出示、宣读、播放。”因而，对第一种情况，若赋予被害人及其代理人这种申请展示证据的权利，不会出现举证无能情形。对于第二种情况，若被害人提出新证据支持其观点，则只存在查证核实问题；若提供新证据材料的线索，被害人的诉讼代理人可申请法院收集或调取，被告人有此权利，被害人也应受到同样的待遇，我们既不能因被告人存在此种情况而限制被告人上诉，也不能因被害人此种情形出现而不赋予其上诉权。

三、被害人享有上诉权与诉讼效率

赋予被害人上诉权所遇到的主要问题不在于对被告人上诉权的影响，也不在于案件性质问题，关键应是对诉讼效率的影响问题。

从理论上讲，被害人享有上诉权肯定会使上诉案件增多，从而增加了诉讼的直接成本，需要投入更多的人力、物力和财力。但同时也增加了诉讼收益，这些收益主要有以下几个方面：第一，降低了案件的错误率，减少错误成本消耗；第二，不仅充分保障了被害人的合法权益，使对被害人不公正的裁判得到及时纠正，而且可使被害人的不公正感和报复情绪通过二审得到缓解，这有利于从根本上消除冲突，维护社会秩序的稳定；第三，司法正义的实现无疑会促进对法律尊严和权威的肯定。因而，总体来看，多投入诉讼直接成本的同时，也使收益增多了。虽收益的非经济性因素使两者的比较不很直观，但至少不会因赋予被害人上诉权而降低诉讼效率。

然而在司法实践中，人力、物力和财力的投入是有限的。因而有人提出，我国二审原来就积案较多，若再赋予被害人上诉权而不加任何限制，易滥诉而导致案件积压，影响个案的审判质量，因而不应赋予被害人上诉权。笔者认为，此观点有些片面。有限资源下合理分配权利是必要的，但被告人有任意上诉权而被害人没有，绝不是一种合理分配，其理由如下：

第一，案件积压、诉讼拖延问题是世界各国不同程度存在的问题。在我国，一审直接言词原则实施不彻底而导致一审事实审功能不发达；法官素质相对较低及程序公正的可视性较差而造成程序吸收不满的能力较低。结果产生两种效果：一方面，二审在整个诉讼中占有重要地位，贯彻两审终审、保障上诉权利成为保障当事人诉讼权利的重要内容；另一方面，大量案件进入二审，加大了二审的工作量。再有，我国没有实行诉讼费用制度，当事人对上诉没有任何经济负担，这也是二审案件增多、诉讼效率低下的一个重要原因。因而要解决二审积案问题，需要在加强事实审功能，增强对当事人利益的程序保障，建立诉讼费用制度等方面下功夫，是否赋予被害人上诉权并非问题的症结所在。再说，让被害人单方牺牲利益来承担制度不完善所带来的不利是很不公平的。

第二，要提高效率，但必须保障最低限度的程序公正，必须提供一些确保刑事诉讼最低限度公正的司法资源产在我国第二审作用较大的具体诉讼制度下，为被告人和被害人保障实体权益提供充分的程序空间是同等重要的。若只为被告人提供保障权益而启动二审的机会，却漠视被害人充分影响诉讼结局的权利，这不是程序对等原则的基本要求，不符合程序公正的最低标准。当然有人会提出，被害人可以向检察机关申请抗诉来影响诉讼进程，国外一些国家也是这样规定的。确实，国外有的国家也规定被害人的申请抗诉权，但检察机关对被害人的申诉除明显无理由外都应据此上诉，因而被害人对一审裁判的不满一般都能通过检察官的抗诉未实现。而在我国，被害人如提不出充足理由，则检察官不会抗诉。所以，我国目前的刑事诉讼中被害人对二审启动的影响只具有极其有限的意义，根本谈不上控、辩双方机会均等。可见，赋予被害人上诉权才能满足程序公正最低限度标准的要求，提高诉讼效率必须以满足这一标准为前提。

最后，再来客观地估计一下被害人上诉导致二审案件增多的情况。被害人遭受被害的痛苦，痛恨犯罪人，易产生报复的心理情绪，因而有积极上诉的一面。另一方面，被害人上诉要继续支付其经济成本和伦理成本，因而，与被告人相比更希望诉讼迅速结束，使其从诉讼的痛苦中解脱出来，并使合法权益得到及时的保障。再说，由于由检察机关进行公诉，被害人对公诉机关的控诉力度是信赖的，因而对此控诉力度下的结果大多是满意的。所以并不是被害人都有上诉倾向，其上诉也要对诉讼成本和收益进行权衡。因而，客观来看，上诉案件不会有太多增加。有了这个客观估计，再加上前述被害人上诉带来的诉讼收益，我们可断言：在二审人力。物力、财力有限的情况下，被害人有上诉权，获得了普遍的公正以及其它非经济利益，所得大于损失，增加了社会效率，符合卡尔多——希克斯效率原理。所以这是一种合理的权利分配，是可行的。

当然，为了在有限的司法资源下提高效率，应当减少被害人不必要的上诉。因而有人提出应限制其上诉权，但限制条件应比检察机关抗诉条件低得多，只要不是明显无理就应承认上诉效力。

四、赋予被害人上诉权的立法建议

根据以上分析，赋予被害人上诉权是可行的。因而笔者建议刑诉法作如下规定：第一，被害人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审判决、裁定，有权用书面或口头形式向上一级人民法院上诉；第二，被害人的诉讼代理人和近亲属，经被害人同意，可以提出上诉；第三，被害人的上诉只要不是明显无理就应承认其效力。这样，才能消除被害人充分参与诉讼的程序障碍，使被害人诉讼当事人的主体地位得到完整地建立。

【作者介绍】辽宁大学法学院副教授；辽宁大学法学院研究生

注释和参考文献

被害人有广义和狭义之分，狭义被害人仅指公诉案件被害人，此处取狭义。

陈卫东．刑事二审程序论（M）．北京：中国方正出版社，1997．32．70．126．

樊崇义主编：刑事诉讼法学（M）．北京：中国政法大学出版社，1996．393．

陈瑞华．刑事审判原理论（M）．北京：北京大学出版社．1997．110－111．

关于程序公正的最低标准，见陈瑞华．刑事审判原理论（M）第60页。其中的程序对等原则要求：程序参与者在参与法庭审判方面拥有平等的机会、便利和手段。

李文健．刑事诉讼效率论（M）．北京：中国政法大学出版社，1999．101．

原标题：被害人上诉权问题刍议

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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