刑法分则用4个条文规定了5个罪名为告诉才处理的犯罪，它们是：第246条侮辱罪、诽谤罪(严重危害社会秩序和国家利益的除外)，第257条暴力干涉婚姻自由罪(致使被害人死亡的除外)，第260条虐待罪(致使被害人重伤、死亡的除外)，第270条侵占罪。根据刑事诉讼法的规定，告诉才处理的案件属由人民法院直接受理的自诉案件。同时属自诉案件的还有两类，即被害人有证据证明的轻微刑事案件和被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。这三类自诉案件，第一类告诉才处理的案件属纯自诉案件，也就是绝对自诉，其适用范围法律逐一作出了刚性规定，具体而明确；第二类属于既可以公诉也可以自诉的案件，属于相对自诉，其适用范围，法律只作概然性规定，而由司法解释具体予以明确；第三类属于因特定原由而准予自诉的案件，属特别自诉，其适用范围法律只规定了条件，具体适用则以个案情况而定。第二类、第三类自诉案件由于案件的特点，诉讼程序法律规定得比较清楚，均能顺利终结诉讼。告诉才处理案件的诉讼程序法律作了—些特别规定，一般情况下，程序的进行是没有困难的，但在某些特殊情况下，出现了程序上的非正常情况，其处理法律和司法解释尚无明确的规定，从而在认识和实践中都出现了较大的差异。
一、告诉才处理案件非正常程序的情形
本论所指告诉才处理案件非正常程序，是指人民法院受理或者审判涉及告诉才处理案件中，出现了超出现有法律设定的诉讼程序，公诉与自诉混淆，相互冲突的情形。由于这种情况超出了法律的现有规定，相对于法律已经规定的程序而言属于非正常程序。实践中遇到的主要有以下几种情形：公诉机关直接以告诉罪提起公诉；公诉机关起诉公诉罪，人民法院审理认为属于告诉罪；被害人起诉告诉罪，人民法院审理认为属于公诉罪；一审法院判决认定为公诉罪(或者告诉罪)，二审法院审理认为属于告诉罪(或者公诉罪)，等等。这些都表明案件进入审判程序后出现了公诉程序与自诉程序交叉混合的情形，造成这种混乱的原因主要有两个方面：一是主体意识因素，诉讼主体明知不属自己的权力或权利范畴，不能为而为之；二是对案件实体性质的认识差异，或者将告诉罪误认为公诉罪，或者将公诉罪误认为告诉罪。这些情形的出现，导致公诉机关(被害人)与审判机关之间、一审法院与二审法院之间在诉讼程序上不能正常顺利衔接，不能实现终结诉讼程序的直通车，因此，有必要，也必须提出适当的途径恢复诉讼程序的正常状态。
二、告诉才处理案件非正常程序的处理
凡进入刑事审判程序的案件都必须走完给予案件一定结论的诉讼过程，当案件审理进程处于非正常状态时也不例外。前面已经讲到，告诉才处理案件遇到非正常情形时，诉讼程序如何进行法律没有明确的规定，无现存的法条可套用。在这种情况下，我们没有理由以法律无明文规定而搁置案件不顾，撒手不管，而应当依据现有法律规定的基本原则和精神，深入把握立法本意，将已经启动的诉讼程序依法终结
首先我们必须搞清公诉案件和告诉才处理案件诉讼程序的性质。刑事案件就提出起诉的主体不同而言分为公诉案件和自诉案件。在我国，公诉案件的起诉主体只能是人民检察院，其他任何机关和个人都无权提起公诉。自诉案件中的告诉才处理的案件是纯自诉、绝对自诉，完全排斥公诉。告诉才处理是指被害人亲告才处理。刑法第98条规定，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。这种情况下，人民检察院的告诉的诉讼性质如何?有一种观点认为，人民检察院是国家公诉机关，其提起的诉讼只能是公诉，因被害人无法告诉而由人民检察院告诉的，其诉讼性质已由自诉转变为公诉。笔者不同意这种观点。告诉才处理犯罪中的被害人的告诉权是一种对世权，任何机关和个人都不得越权行使这一权利，司法机关也不能自行决定追究犯罪人的刑事责任，是否追究犯罪人的刑事责任完全由被害人自行决定。只有在被害人因受强制、威吓无法告诉的情况下，人民检察院才取得告诉权。这时人民检察院是代表被害人的意志和利益提出告诉，其诉讼地位相当于被害人的代理人，只是这种代理是属于一种特殊形式的代理，其诉讼性质仍属自诉的范围，诉讼程序应依照法律对自诉案件的规定进行。之所以如此，具体理由还有：
第一，法律只规定了在特定的条件下公诉案件可以转变为自诉案件，而没有规定告诉才处理的案件可以转变为公诉案件，那种认为人民检察院告诉的诉讼性质已从自诉转变为公诉的观点没有法律依据。
第二，从刑法第98条将人民检察院和被害人的近亲属并列规定为可以代为告诉的主体的规定看，说明两者的诉讼地位相同，近亲属告诉的属自诉案件是不言而喻的，然而与近亲属诉讼地位相同的人民检察院的告诉，诉讼性质却由自诉变成了公诉，这无论是从法理上，还是从逻辑上都是说不通的［1］。如果这两种不同主体的告诉确属不同的诉讼程序，那么法律完全可以规定为“如果被害人……无法告诉的，人民检察院也可以提起公诉”，但法律没有这样规定。诚然，第98条所在之法是实体法不是程序法，但程序法也没有人民检察院可以将告诉才处理的犯罪提起公诉的规定。
第三，公诉是一种公权力，它虽然也代表了提起公诉案件中被害人的权益，但更多的是站在维护社会公共法益角度提请对犯罪人追究刑事责任，这纯粹是一种职权行为，不以他人的意志为转移，即使被害人也不能阻止公诉机关依法行使职权。告诉是一种私权利，是公民维护个人权利的一种诉权，其权利行使与否完全由被害人自行决定，人民检察院代为告诉，必须符合法定条件，同时不得违背被害人已经明示或者可以推断出的意思表示。所以这种情况下人民检察院的告诉直接维护的主要是被害人本人私权益，权益属性也应当认为属于自诉范围。
第四，将告诉才处理的案件作为公诉案件提起诉讼，必将剥夺被害人在判决宣告前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉，可以对一审判决的刑事和民事部分均可以提出上诉等法定权利，是对被害人诉讼权利的严重侵犯。
然而，司法实践中对于告诉才处理的犯罪是否可以作为公诉案件处理存在认识上的不一和作法上的差别，有的认为只要是为了保护被害人的利益，使犯罪分子受到法律追究，即使被害人不告诉，司法机关也可以作为公诉案件起诉、审判。实践中确有这样的案例［2］。有论者对这种认识和作法提出了批评，指出这种情形违背了“有法必依”的社会主义法制原则，剥夺了自诉人的诉讼权利，这是重实体法、轻程序法的观念的表现［3］。但该论者没有就这种情形的程序处置提出意见。笔者就告诉才处理案件非正常程序的处置提出自己的如下拙见。
(一) 侦查、审查起诉环节的处置
1、被害人认为自己的合法权益受到犯罪行为的侵害，向公安机关报案和求助，公安机关积极受理，进行必要的侦查，帮助被害人减轻和挽回损失是应当的，也是职责所在。经查明行为人所犯之罪不属于公诉罪而属于告诉才处理的犯罪的时候，公安机关应当即行停止刑事追究，根据刑事诉讼法第15条作出撤销案件的决定，并依照法律有关管辖的规定，告知被害人有权决定是否向人民法院提出起诉。人民检察院直接受理的自侦案件遇到同类情况也应当按照这一原则处理。
2、人民检察院对公安机关移送起诉的案件，如果公安机关是直接以告诉罪移送起诉的，或者移送起诉是公诉罪，但经审查认为是告诉罪的，应当以管辖错误，依照刑事诉讼法第142条之规定，作出不起诉决定。如果这种情况人民检察院是在审查批准逮捕中遇到，则应以同样的理由作出不批准逮捕的决定。
(二) 审判环节的处置
第一审程序的处理
1、人民检察院直接以告诉罪提起公诉的案件，人民法院应当根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第117条第5项和刑事诉讼法第15条的精神，决定不予受理。检察机关将告诉才处理的案件作为公诉案件向人民法院起诉，明显违反刑事诉讼法关于管辖的规定，属于超越职权的行为，人民法院依法不予受理。
2、人民检察院以公诉罪提起公诉，人民法院审理后认为公诉罪名不成立，其性质属于告诉才处理的犯罪的，人民法院不能作出被告人有罪的判决。在处理方法上考虑到社会效果可以考虑分两步走：第一步，建议人民检察院撤回起诉，并将理由告之检察机关。检察机关认为人民法院的意见正确或者自己认为指控罪名不当的，应当撤回起诉。撤回起诉后，案件如果是公安机关移送起诉的应当作出不起诉决定，如果是直接受理的案件则应作出撤销案件的决定，并告知被害人可以直接向人民法院提出自诉。第二步，人民检察院不同意人民法院的意见，不采纳法院的建议，决定不撤回起诉的，人民法院可以根据刑事诉讼法第15条“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”，“应当”“宣告无罪”的规定，判决宣告被告人无罪。这里的无罪宣告，不同于一般的“依据法律认定被告人无罪”或者因“证据不足，不能认定被告人有罪”的情况，这里的被告人只是不构成所指控的公诉罪，并不排除构成告诉罪，只是因为程序、管辖的违反而不能判决被告人有罪。因此，判决主文不宜采用通常的“被告人XXX无罪”的表述方法。这种表述其含意有既不构成此罪也不构成他罪，是对被告人行为性质的整体判断，可能对以后由被害人另行提出自诉，人民法院作出有罪判决带来法律障碍和冲突。笔者认为以采用“被告人XXX不构成XX(公诉罪名)罪”的表述方式较妥。这样，既宣告了公诉指控的罪名不成立，被告人不构成该公诉罪，维护了正确的诉讼程序，又为以后人民法院针对被害人的另行起诉作出被告人有罪的实体判决留下了空间，照顾了前后两个不同判决的协调，避免可能发生的矛盾和冲突。人民检察院如果认为判决确有错误，可以提出抗诉，二审法院审理认为抗诉理由成立的，可径行作出有罪判决。
3、如果出现人民检察院一案同时起诉公诉罪(如盗窃罪)和告诉罪(如侵占罪)，或者以公诉罪名起诉的数个犯罪事实中，一部分是公诉罪，一部分是告诉罪的情形时，人民法院也应按前述两个原则分别处理。第一种情形，法院应当受理公诉罪，进入审判程序，同时决定对一同起诉的告诉罪不予受理，不进入审判程序。第二种情形，如果检察院对属于告诉罪的这部分事实不撤回起诉，那么法院对全案进行审理以后，写明属于告诉罪的这部分事实起诉指控为公诉罪错误，人民法院对此不作为犯罪事实认定，而只就属于公诉罪性质的这一部分事实予以认定，作出被告人是否有罪，是否给予刑罚的判决即可。
4、被害人以告诉罪起诉，人民法院审查认为属于公诉罪的，应当参照刑事诉讼法第84条第3款规定的精神，按照立案管辖的分工，将案件移送主管的公安机关或人民检察院处理。
第二审程序的处理
二审法院受理的当事人上诉或者人民检察院提出抗诉的二审案件中可能出现非正常程序的情况大致有：1、公诉机关以告诉罪起诉，一审亦以告诉罪判决的；2、公诉机关以告诉罪起诉，一审以公诉罪判决的；3、公诉机关以公诉罪起诉，一审以告诉罪判决的；4、公诉机关以公诉罪起诉，一审判决不构成公诉罪的；5、公诉机关起诉与一审判决均为公诉罪，但二审认为属告诉罪的；6、被害人自诉与一审判决均为告诉罪，但二审认为属公诉罪的等。上述六种情形，第一种、第二种、第三种一审法院系明知违反了法定程序而为之，混淆自诉程序和公诉程序，属恶意违反。第五种和第六种属于一审法院对案件实体性质错误判断从而导致了程序的违反，属无恶意违反。第四种情形一审法院正确地适用了诉讼程序。造成告诉才处理案件一、二审程序上的非正常状态，不管是恶意的还是无恶意的，但本质上都违反了法定的审判程序，二审法院不能将错就错，而应当严格依法办事，予以纠正。
1、公诉机关起诉和一审判决均为告诉罪以及公诉机关以告诉罪起诉，一审以公诉罪判决的，二审应当以程序违法为由撤销原判，发回重审。
2、公诉机关以公诉罪起诉，一审以告诉罪判决，二审经过审理，如果认为一审判决定性不准，公诉罪名成立的，应当直接改判。如果认为一审判决实体定性是正确的，则应以一审程序违法，撤销原判，发回重审。
3、公诉机关起诉和一审判决均为公诉罪，二审审理认为一审定性错误，实属告诉罪的，二审可以发回重审，也可以作出一审判决所认定的公诉罪名不能成立的无罪判决。
4、被害人自诉与一审判决均为告诉罪，二审审理认为属公诉罪的，二审应当以一审认定事实有误、程序违法，撤销原判，发回重审。
有人认为，惩罚犯罪，保护被害人是刑事诉讼的根本目的，不论是告诉才处理的犯罪，还是公诉的犯罪，只要是犯罪，根据“违法必究”的法制原则，都应当追究刑事责任，不应当在是公诉还是自诉问题上过于深究。笔者认为这种认识有失偏颇，首先，“有法必依”、“执法必严”和“违法必究”一样都是社会主义法制原则，法律将告诉才处理的犯罪规定为只能自诉的案件，虽然法律同时规定被害人因法定原因不能告诉的，人民检察院或者被害人的近亲属也可告诉，但法律没有也可以公诉的特别规定，因此，司法活动应当严格依法办事，自觉维护法律秩序。其次，司法机关在公诉、自诉问题上采取随意性的态度，本身也是违反法律规定的行为，我们不能以自身的违法去执行所谓的“违法必究”原则，这不但不是依法维护社会主义法制原则， 而是对这一原则的亵渎。再次，这种观点仍然是重实体轻程序，仍然是重是否有罪，轻此罪彼罪的区别的陈旧落后的观念，不符合现代司法理念，忽略了程序公正与实体公正共同构筑了司法公正。没有公正的司法程序也就没有公正的司法秩序。混乱的司法程序之下不可能有真正的司法公平和正义。防止司法程序的擅行是推进社会主义法治建设进程的必需。
三、建议
告诉才处理案件非正常程序的出现由来已久，自上个世纪八十年代初我国第一部刑法、刑事诉讼法颁布施行起就有了，但这时出现的频率不高。到了1997年修订后的刑法规定了侵占罪，并规定为告诉才处理的犯罪之后，告诉才处理案件非正常程序在司法实践中就屡屡出现，原因之一是侵占罪与其他相近似的侵犯财产犯罪，如盗窃罪、诈骗罪等有时难以区别，容易混同，由于实体认识的差异导致了程序适用上的冲突、混乱。因为认识和各地的做法不能一致，打乱了正常的诉讼程序，破坏了司法的统一性，有损法律的尊严、权威。如不及时解决，法律权威、司法公信度将进一步下降。检讨本文，笔者虽然看到了这一问题的重要性，也提出了自己的观点和处理意见，但无论是从理论深度，还是涉及问题的广度都远远不够，只企望以此引起理论界、实务界、立法者的重视，尽快结束这种混乱局面。
告诉才处理案件非正常程序的处理问题，显然不是理论界、实务界的争论和探索所能解决的。同时，这一问题因为涉及到国家的某些诉讼制度和程序，所以也不是最高司法机关力所能及的，不宜采用司法解释来明确。只有国家最高权力机关通过立法程序才能从根本上解决问题。故笔者建议全国人民代表大会常务委员会在适当的时候对《中华人民共和国刑事诉讼法》作如下的补充和修改：
在《刑事诉讼法》“第一审程序”的“第二节自诉案件”中增加一条：“告诉才处理的案件，被害人因受强制、威吓无法告诉，人民检察院告诉的，适用本节的有关规定”。
在《刑事诉讼法》第150条中增加一款，作为第二款：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，认为属于告诉才处理的案件的，可以裁定不予受理或者依照本法第十五条第(四)项处理”。
在第二审程序中人民法院应当参照第一审程序中关于告诉才处理案件非正常程序的特别规定进行，这一原则《刑事诉讼法》第195条已有明确规定，无需新行立法。
注释：
［1］最高人民法院办公厅2001年6月15日《关于实施<法院刑事诉讼文书样式>若干问题的解答》(法办[2001]155号)规定，告诉才处理案件，如果由人民检察院直接起诉的，刑事裁判文书对“控方”的表述为“公诉机关”，如果由被害人近亲属代为告诉的，表述为“自诉人”。笔者认为这一规定不妥，将人民检察院“告诉”的表述为“公诉机关”，容易产生案件性质己由告诉才处理转变为公诉案件的错误认识，事实上人民检察院也不是提起的公诉，而是“告诉”。为了区别于被害人近亲属的告诉，笔者认为可以表述为“告诉机关”或者“代为告诉机关”。
［2］参见最高人民法院刑—庭《刑事审判参考》1999年第1期，第42-46页，“王严侵占案”，该案检察机关以王严犯侵占罪提起公诉，法院亦以侵占罪定罪判刑。
[3］同［2］
原标题：简论告诉才处理案件非正常程序的处理
2006-01-09 16:55:20 | 来源：中国法院网 | 作者：湖南省岳阳市中级人民法院副院长 汪本立
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