作者：吴宏耀

 死刑复核程序的诉讼化改造是此次刑事诉讼法修改的亮点之一。修正后的《刑事诉讼法》第240条规定，“最高人民法院在办理死刑复核案件时，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”“在复核死刑案件过程中，最高人民检察院也可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。”因此，相较于长期以来法院主导下的、封闭式的书面审查程序，我国死刑复核程序在制度层面发生了实质性的变化，即，在现有书面审查的基础上，为检察机关、辩护律师参与死刑复核程序提供了一定的制度平台。坦率说，新刑事诉讼法关于死刑复核程序的规定还仅仅是一种制度轮廓，这也为我国死刑复核程序的进一步发展留下相当大的可塑空间。换句话说，如果最高人民法院愿意积极推进死刑复核程序诉讼化改造的步伐，它可以借助司法解释的手段，构建一种以公开听取控辩双方意见为导向的开庭审理模式。反之，它也可以继续沿袭既有的行政化书面审查模式，将辩护律师、检察机关的参与隔绝在实质审查程序之外。在此意义上，新刑事诉讼法关于死刑复核程序的规定犹如一个新生儿，究竟如何妆扮、如何发展，还是一个悬而未决的话题。其中，就死刑复核程序的规则完善而言，为执行新刑事诉讼法而制定的司法解释能否将辩护律师应当享有的诉讼权利落到实处，将直接影响到死刑复核程序诉讼化改造的实现程度。因此，本文试图以律师参与为切入点，运用规范解释的方法，探讨律师参与死刑复核程序三个最基本的问题：辩护律师参与死刑复核程序的必要性；死刑复核案件是否应当遵守指定辩护的强制性规定；在死刑复核案件中，辩护律师享有哪些诉讼权利。

一、律师参与死刑复核的必要性

修正后的《刑事诉讼法》第240条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”该项规定第一次以立法的方式赋予了辩护律师参与死刑复核的权利。在此意义上，上述规定事实上代表了一种立法基本态度的转向，即，立法者对律师参与办理死刑复核案件开始采取一种更为积极的肯定态度。

在我国司法实践中，法院系统曾一度对律师参与死刑复核程序持消极态度。1992年1月27日最高人民法院研究室曾就律师能否参与死刑复核程序专门答复说，“死刑复核程序是一种不同于第一审和第二审的特殊程序。在死刑复核程序中，律师可否参加诉讼活动的问题，法律没有规定，因此不能按照第一审、第二审程序中关于律师参加诉讼的有关规定办理。”[1]可见，以“死刑复核程序是一种特殊程序”和“法律没有规定”为理由，法院系统实际上一度排斥律师参与办理死刑复核案件。这种状况一直持续到2007年最高人民法院收回死刑复核权。

为了统一死刑的适用标准，最高人民法院于2007年1月1日收回了下放给高级人民法院的死刑复核权。在最高人民法院就此召开的新闻发布会上，就“律师能否参与死刑复核程序？如何参与？”这一问题，最高人民法院新闻发言人的回答是：“现行刑事诉讼法没有律师参与复核程序的规定……为确保办理死刑案件质量，依法保障被告人的合法权益，死刑案件复核期间，被告人委托的辩护律师可以向人民法院提出辩护意见。辩护律师提出听取意见要求的，人民法院应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷。”[2]上述回答传达了以下信息：第一，最高人民法院对待律师参与死刑复核案件的基本立场发生了实质性转变，即，不再以法律没有规定而否定律师参与死刑复核的可能性，而是以保证办案质量为由，允许辩护律师向人民法院提出辩护意见；第二，该项回答明确承认辩护律师参与的方式有两种：“（当面）听取辩护律师的意见”和“辩护人提出书面意见”。

最高人民法院之后发布的规范性文件进一步贯彻了上述立场。2007年3月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，第一次以规范性文件的方式肯认了辩护律师参与死刑复核程序的权利。该《意见》第40条规定：“死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷。”2008年5月21日，最高人民法院、司法部联合发布了《关于充分保障律师依法履行辩护职责，确保死刑案件办理质量的若干规定》，该《规定》第17条进一步明确规定：“死刑案件复核期间，被告人的律师提出当面反映意见要求或者提交证据材料的，人民法院有关合议庭应当在工作时间和办公场所接待，并制作笔录附卷。律师提出的书面意见，应当附卷。”因此，从法律源流上讲，修正后的《刑事诉讼法》第240条关于“应当听取辩护律师意见”的规定，只不过是将上述司法解释上升为法律规定而已。

然而，上述司法解释的规定仅仅意味着宏观导向的变化，在司法实践中，律师参与死刑复核程序始终没有获得一条比较通畅的制度化通道。[3]因为缺乏具体规则的支持，接受委托的辩护律师根本无法真正进入死刑复核程序：既没有正式渠道可以知悉承办人员的姓名、案件的具体进程，更缺乏制度化手段确保律师能够向承办死刑复核案件的法官“当面反映意见”。对此，有律师感慨说，“既然按照法律规定，律师有权利介入死刑复核程序。我们当然想执行一种更加人性化的法律程序，当面与法官交换意见。但是，当我们不得不通过一种私人的关系找到办案法官时，尽管我们也觉得不合适，但我们又没有其他更好的办法。”[4]这从表面上看，似乎只是一个缺少操作性规则的技术问题，但是，如果进一步追问，那么，操作性规则长期缺失这一事实本身则意味着，律师参与死刑复核程序依然存在着观念层面的障碍；至少可以说，最高人民法院对于律师参与死刑复核程序并不是十分积极，因而缺少完善相应配套措施的动力。

然而，如果承认，在一定时期内中国还不可能彻底废除死刑，那么，在继续保留死刑的现实条件下，就必须通过程序上的设置确保死刑的公正、公平适用。就此而言，我们认为，律师参与死刑复核程序不仅有助于保证死刑案件的办案质量、防止错杀，而且，还将有助于正确贯彻减少死刑、慎用死刑的刑事政策，保证死刑适用的公平性。具体而言，辩护律师参与死刑复核程序至少具有以下作用：

第一，就事实认定而言，律师的参与将有助于深度挖掘案件事实的细节，防止办案法官出现职业化“盲点”。准确地认定犯罪事实是正确适用死刑的基础和前提。然而，就事实认定而言，长期办理死刑案件的职业法官很容易形成一种思维惯性。波斯纳认为，与陪审员相比，职业法官欠缺对案件的“新鲜感”，“法官的思维模式也许已经定型化，因此要让他去关注一宗新案件细节的可能性就更小了……假设一名法官，根据他曾经审判许多类似案件的丰富经验，在案件一开始就计算出一宗新案件中被告有罪的可能性为100∶1。因而，对他而言，就不存在着什么激励因素去密切注意开庭审理时所提出的证据，因为被告人有罪的证据并不会改变法官的判断，而被告无罪的证据，除非特别具有证明力的外，否则法官的证后可能性也不可能推致无罪开释这一被告的极限。”[5]简言之，职业法官的办案经验越丰富，也就越容易忽视具体案件在证据与事实上的个性化特征。然而，与职业法官相比，辩护律师则具有以下优势：首先，对于辩护律师而言，参与死刑复核往往是一次难得的机遇与挑战，对于承办的死刑案件，律师往往具有与陪审员类似的“新鲜感”，愿意为之付出更多的时间和精力；其次，辩护律师基本上不会受控方指控的犯罪事实和原审认定事实的束缚，而是习惯性地对此抱持一种怀疑态度，因此，辩护律师更容易发现原审判决在事实认定和证据适用中的断裂和不足；再次，辩护律师参与刑事诉讼的目的是为了维护被告人的合法权益，因此，一般会更留意对被告人有利的证据和事实情节，更乐于发现和收集有利于被告人的新证据，故此，就事实认定而言，辩护律师的参与可以弥补职业法官思维方式上的不足，防止出现职业化“盲点”。

第二，作为被告人合法利益的专门维护者，职业律师能够更充分地挖掘案件中有利于被告人的细枝末节和法律规范。在美国的鲍威尔诉阿拉巴马州一案中，萨瑟兰大法官曾经论证说，“在许多案件中，如果没有律师参与的话，获得听证的权利也不会给被告带来什么实际的益处。即使是一个十分聪明，而且受过教育的普通人，对于法律也知之甚少，有时甚至一窍不通。如果被指控，一般情况下他都无法判断该项指控对他究竟意味着什么。……即使情况对他十分有利，他也缺乏足够的技巧和知识去准备他的辩护。他需要在每一个指控他的诉讼环节都能得到律师的指点。如果无法得到律师的帮助，即使他是无辜的，也将面临被定罪的风险，因为他并不知道如何证明他的无辜。”[6]在我国，基于少杀、慎杀的死刑政策，死刑复核案件的法官也都会特别留意有利于被告人的事实情节和法律规范，但是，“由于复核法官要面对更多的案件，工作量远远大于律师，同时加上法官更主要是从宏观上去把握、审查全案，而很难象律师一样从微观上具体提出对被告人有利的意见。因此，好的律师意见类似于为法官审查案卷提供了一个好的‘阅卷提纲’和‘办案思路’，不少复核法官就是按照律师的辩护意见而进一步去确信或否认律师的意见而最终作是否核准死刑的裁定。”[7]

第三，在当下社会转型时期，死刑复核案件不仅仅是一种直接关系到个人生死的特殊案件类型，更重要的是，死刑复核的导向在某种程度上还会影响到特定公共政策的形成。所谓公共政策，不仅仅指法律政策、死刑政策，甚至还会牵扯到国家经济领域的一些宏观经济决策、走向等问题。因此，在涉及公共政策的案件中，个案的处理已经不再是仅仅关乎个人生死的问题，同时还代表着国家对待这种类型死刑案件将采取一种什么样的刑事政策。因此，在此类案件中，如果还按照传统的审核书面材料、讯问被告人的方法，而没有职业律师的参与，是很难真正做到公正、公平的。

综上，律师参与死刑复核程序不仅有助于保证死刑案件的办案质量，防止错杀，而且有利于贯彻减少死刑、慎用死刑的刑事政策，有助于保证死刑适用的公平性。

二、死刑复核程序与刑事法律援助

修正后的《刑事诉讼法》第240条规定，“辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见”。但是，如果被告人因为贫穷或其他原因没有委托辩护人，是不是就不能享有该项制度利益呢？换句话说，在死刑复核阶段，对于没有委托辩护人的被告人，最高人民法院是否应当为其指定辩护律师提供法律援助呢？

我国刑事法律援助工作起步较晚。在制度层面，1996年《刑事诉讼法》第34条第一次明确规定了指定辩护制度。其中，该条第三款规定，“被告人可能判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”。但是，由于当时死刑复核程序还主要是一种法院单方进行的书面审查程序，因此，并不涉及为死刑复核案件的被告人指定辩护的问题。2007年最高人民法院收回死刑复核权以后，虽然司法解释规定辩护律师可以参与死刑复核程序，但是，对于没有委托辩护律师的被告人，最高人民法院则沿袭旧例，避而不谈。然而，既然根据新刑事诉讼法的规定，辩护律师参与死刑复核程序即将成为一种制度化实践，那么，对于那些因贫穷而无力聘请辩护律师的被判刑人，又有什么理由拒绝适用第34条“应当为其指定辩护”的规定呢？

在现代社会，为贫穷的被告人提供法律援助是程序公正的最基本要求。在美国的贝茨诉布莱迪案中，布莱克大法官曾经评论说，没有人应当“仅仅因为他的贫穷而被剥夺获得律师帮助的权利。除了为被告指派律师之外，法庭所做的任何其他事情，在我看来，都是对民主社会为人们提供平等司法承诺的违背。”[8]在现代社会，为贫穷被告人提供免费的法律援助已经成为公正审判的最低标准之一。《公民权利与政治权利公约》第14条第三项明确列举了国际社会普通接受的刑事审判“最低限度的保证”，其中保证措施之一就是“获得指定援助的权利”。该条第三项（丁）规定，“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。”其中，作为一种直接关涉个人生命的特殊案件类型，死刑案件中的法律援助问题更是得到了国际社会的高度重视。联合国经济社会理事会于1984年5月25日通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第5条要求：“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，包括任何被怀疑或者被控告犯了可判处死刑罪的人有权在诉讼过程中的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑。”

刑事法律援助制度的进一步完善也是此次刑事诉讼法修改的重点内容之一。其中，修正后的《刑事诉讼法》第34条第三款规定，“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”据此，死刑复核程序理所当然也应当遵循立法关于指定辩护的强制性规定，为没有委托辩护人的被告人指定辩护。

首先，从理论上讲，获得法律援助的权利是被告人辩护权的重要组成部分。因此，死刑复核程序作为“死刑案件的最后一道关卡，应当保障被告人获得律师的辩护。如果被告人没有委托律师，就应当为其指派法律援助律师。”[9]

其次，从规范解释上讲，第34条关于“被告人可能被判处死刑”的规定，属于法定应当指定辩护的强制性规定。作为一项总则性规定，没有任何理由将直接关系着被告人生死问题的死刑复核程序排除在外。当然，或许有人会争辩说，死刑复核案件是“已经判处死刑的案件”，因此，不属于第34条的调整范围。然而，此项论者显然忽视了两点：第一，就死刑判决而言，根据《刑事诉讼法》第248条的规定，“最高人民法院核准的死刑的判决”才是“发生法律效力的判决和裁定”。而《刑事诉讼法》第239条规定，“最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。”因此，就死刑复核案件而言，尽管之前第一审、第二审或高级法院的复核程序“已经作出了死刑判决”，但是，就案件的最终结果而言，仍处于一种尚未定论的“不确定状态”，也即，就最终结果而言，依然是一种“可能判处死刑”的状态。第二，尽管第二审程序针对的也是“已经判决的案件”，但在我国司法实践中，同样也必须遵守第34条关于指定辩护的规定。就此，最高人民法院批复说，“《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十四条第三款关于被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护的规定，也应当适用于第二审死刑案件。即第一审人民法院已判处死刑的被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，被告人没有委托辩护人的，第二审人民法院应当为其指定辩护人。”[10]之后的司法解释也坚持了这一立场。[11]

再次，从程序公正的角度看，为没有委托辩护人的被告人指定辩护律师，也是死刑复核程序公平适用的内在要求。根据修正后的《刑事诉讼法》第240条规定，只要辩护律师提出要求的，都应当听取辩护律师的意见，那么，就产生了一个最基本的制度公正问题：如果被告人没有聘请辩护律师怎么办？是听之任之，还是根据死刑案件属于强制辩护的案件范围而为其指定辩护呢？很显然，如果坚持死刑复核程序不适用指定辩护的习惯性做法，那么，第240条的规定将会变成一个“有钱人专用的条款”，即，谁有钱请得起辩护律师，谁就有机会透过辩护律师的参与向最高人民法院陈述更具法律水准的意见。然而，刑事法律援助的基本目的就是为刑事辩护活动确立一个基本保障：不管是穷还是富，每一个受到刑事指控的人都应当可以享受到最底标准的法律处遇。在关乎个人生死问题的死刑复核程序中，我们更应当坚守并维持这种最基本的公正性。因此，我们认为，随着辩护律师介入死刑复核程序成为一种制度化实践，最高人民法院必须与时俱进，放弃死刑复核程序不适用指定辩护的错误观念，为死刑复核案件的被告人提供最基本的法律援助服务。

综上，我们认为，最高人民法院应当通过司法解释明确规定，“在办理死刑复核案件时，如果被告人没有委托辩护人，应当根据《刑事诉讼法》第34条第三款的规定为其指定辩护。”

三、死刑复核程序中辩护律师的诉讼权利

修正后的《刑事诉讼法》第240条关于“听取辩护律师的意见”的规定是从法院角度进行的规定，如若从辩护律师的角度考察，则必然引发以下问题：在死刑复核程序中，为了提出更有针对性的辩护意见，辩护律师是否享有会见权、阅卷权和调查取证权等诉讼权利？

应当承认，在死刑复核程序中，辩护律师为了准备辩护究竟享有何种诉讼权利，立法并没有做出明确的规定。但是，没有“明确的规定”并不意味着没有“规定”。因为“辩护律师”这一诉讼地位本身已经暗含了他所享有的诉讼权利。作为一部现代法典，我国刑事诉讼法自身是一个完整的体系。因此，关于具体条文的解释，必须将其置于刑事诉讼法典体系之下，才能得到最合理的解释。从立法技术讲，刑事诉讼法总则部分关于“管辖”、“回避”、“辩护与代理”、“证据”、“强制措施”等制度的规定，具有统辖各个诉讼阶段的法律效力。因此，刑事诉讼法总则部分赋予“辩护律师”的各项诉讼权利，除非法律另有规定，应当同等适用于各诉讼阶段。于此，1996年刑事诉讼法实施过程中，关于“侦查阶段所聘请的律师是否属于辩护人”的争论是一个非常好的例证。当时之所以讨论这一问题，其意义即在于：如果侦查阶段聘请的律师具有辩护人的身份，那么，其诉讼权利即应当适用刑事诉讼法关于辩护人诉讼权利的一般规定；否则，其诉讼权利就只能以当时《刑事诉讼法》第96条明示为准。就当时情形而言，刑事诉讼法学界之所以将侦查阶段所聘请的律师视为一种有别于“辩护人”的特殊诉讼主体，恰恰是为了将其排除在“辩护人”之外，从而使其不能享有辩护人的一般诉讼权利。反观这一段历史，我们也才能明白，此次刑事诉讼法修改明确规定侦查阶段可以聘请律师担任“辩护人”，绝不仅仅是一种称谓的变化，而是一种直接关系到律师在侦查阶段享有何种诉讼权利的实质性变革。简言之，在刑事诉讼活动中，某一诉讼主体是否享有会见权、阅卷权、调查取证权等诉讼权利，仅仅取决于其是否具有“辩护律师”身份，而与其所处的诉讼阶段无关。

而且，从体系解释的角度看，修正后的刑事诉讼法关于“听取辩护律师的意见”的规定前后共有四处，分别涉及审查逮捕（第86条）、侦查终结（第159条）、审查起诉（第170条）、死刑复核（第240条）四个诉讼环节，因此，在其解释上，也理应保持一种内在的逻辑一致性。其中，就其他三个阶段而言，我们可以肯定地说：作为辩护权的一种活动方式，“听取辩护律师的意见”属于辩护律师辩护活动的“工作成果”，而且，为了获得这一“工作成果”，尤其是为了保证其意见可以更有针对性和说服力，辩护律师必须为此展开大量的“准备工作”。就此而言，辩护律师的会见权、阅卷权、调查取证权与“陈述辩护意见”之间犹如“耕种”与“收获”的关系。而且，从辩护律师的职责和辩护质量来说，没有会见权、阅卷权、调查取证权为依托的“陈述辩护意见”，事实上是一种不负责任的行为，很难取得应有的辩护效果。同样的道理，在死刑复核阶段，辩护律师“陈述辩护意见”同样也以会见权、阅卷权和调查取证权为依托。很显然，如果以刑事诉讼法没有“明确规定”为由否定辩护律师享有这些诉讼权利，无异于以“釜底抽薪”的方式彻底否定了辩护律师“向法院陈述辩护意见的权利”。

因此，像其他诉讼阶段的辩护律师一样，参与死刑复核程序的辩护律师理所当然享有立法赋予“辩护律师”的一般权利，而不能以“死刑复核程序”一章没有明确规定为由加以否认。不过，需要特别指出的是，在程序意义上，委托或指派只能产生律师与委托人或指派机构之间的法律关系，接受委托或指派的律师要想取得辩护人的诉讼地位，还必须履行必要的程序。因此，在死刑复核程序中，接受委托或指派的律师也应当依照《刑事诉讼法》第33条第四款的规定，“及时告知办理案件的机关”，才能确立其辩护人的角色和身份。

【作者简介】

吴宏耀，中国政法大学副教授。

【注释】

[1]《关于律师参与第二审和死刑复核诉讼活动的几个问题的电话答复》（1992年1月27日）第3条。

[2]陈永辉：《采取切实有效措施严格执行法律，确保死刑核准制度改革顺利实施——最高人民法院新闻发言人就死刑核准制度改革有关问题答记者问》[N]，《人民法院报》，2006－12－29。

[3]上述规范性文件颁布后，律师参与死刑复核程序的实际状况并不理想，参见北京市尚权律师事务所2010年发布的《律师参与死刑复核程序实证报告》；其原因及对策参见高咏：《死刑复核程序中的律师辩护》[J]，《中国刑事法杂志》2010年第8期。

[4]王健：《死刑复核：一位刑辩律师的苦恼》[N]，《民主与法制时报》，2008－04－03。

[5][美]理查德·波斯纳：《证据法的经济分析》[M]，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，第67页。

[6][美]安东尼·刘易斯：《吉迪恩的号角——一个穷困潦倒的囚徒是如何改变美国法律的？》[M]，陈虎译，中国法制出版社2010年版，第93页。

[7]孙中伟：《死刑复核程序中的律师辩护》【EB/OL】，http：//www．sxbh．cn/news/view．asp？id=208，2012年9月20日访问。

[8]同前注[6]，第97页。

[9]陈光中：《中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评》[M]，人民法院出版社2012年版，第22页。

[10]参见《最高人民法院关于第二审人民法院审理死刑上诉案件，被告人没有委托辩护人的是否应为其指定辩护人问题的批复》。

[11]参见《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》第六条。