一、实务中出现主要的风险

1.翻供

我国现行的刑事法律并未对翻供做出规定性释义,刑法学界就该行为如何定义达成一致认识。一般认为,翻供是犯罪嫌疑人、被告人推翻、改变原来所做的认罪供述的行为总称。虽然我国的刑事诉讼法第五十三规定“没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚”,但由于职务犯罪案件侦查的特殊性,对于贪污、挪用公款以及私分国有资产等原生客观性证据较多的案件而言,犯罪嫌疑人的“零口供”并不会对案件侦破和审查起诉带来法律上的阻碍;而侦查实务中,在没有其他客观证据支撑的情形下,保障行受贿案件诉讼活动顺利进行的,仍倚重于犯罪嫌疑人的口供,如此条件下,出现行贿人或者受贿人翻供的情形,也只能对翻供涉及的犯罪事实不予认定,或者对案件作出撤案和不起诉的处理。

2.毁灭、伪造证据

证据作为刑事诉讼活动正确进行的事实根据,是查明和认定案件事实的基础,职务犯罪案件的任何一项侦查活动亦须以其为基石。然而任何案件事实多是已经发生而不再重复的,司法人员也不可能亲自观察到案件的事实情况,[1]这也就决定了原始证据的不可再生性。职务犯罪案件犯罪嫌疑人取保候审之后,受到各种因素的影响,从而对涉案的关键性证据进行毁灭及伪造,必然导致案件事实难以查明,尤其以贪污、挪用公款和私分国有资产,主要依据书证、物证等实物证据证明案件事实的案件,一旦客观存在的原始证据缺失,最后造成的必然是先前侦查的有罪事实出现“折扣”。此处毁灭证据,并不限于从物理上使证据消失,而是包括妨碍证据出现、使证据价值减少、消失的一切行为;伪造证据,一般是指制作出不真实的证据。[2]

3.串供

在职务犯罪案件中,一些涉嫌共同犯罪的犯罪嫌疑人,在取保候审之后,获得一定的人身自由,为了掩盖犯罪和逃避侦查,经过密谋策划,同案人之间或者与有关的关系人之间订立攻守同盟,相互串通,编造口供,从而借机狡猾抵赖,为侦查工作设置障碍,使得侦查活动便陷于较为被动的境地。现实中,行受贿案件的行贿人与受贿人多采用此种方式,导致前期的侦查成果“回炉”或停滞,此时,不得不耗费额外的诉讼成本,重新组织侦查活动进行破局,且能否恢复当初的侦查效果,亦是未可知。

二、取保风险出现的主要原因

1.取保风险预测机制执行缺失

当下,在职务犯罪案件的侦办过程中,未有落实风险评估及决策机制的执行,导致在实际办案过程中,由于案件承办人或者侦查机关领导,满足于案件现有的证据状况,未有从长远角度考虑,或者盲信犯罪嫌疑人现有的表现,将执法办案风险评估预警机制弃之不用,未有综合考量做出决策,而予以取保候审,给预谋翻供串供、毁灭伪造的犯罪嫌疑人提供了有利条件,或者说是促成及增强犯罪嫌疑人逃避罪责的想法,从而实施妨害侦查活动的行为。

2.犯罪嫌疑人侥幸畏罪心理作祟

对于犯罪嫌疑人毁灭、伪造自己是当事人的案件的证据的,因为缺乏期待可能性,而没有被刑法规定为犯罪。[3]同样也“适用”于犯罪嫌疑人的翻供、串供等行为。对也就是说,犯罪嫌疑人不必对新实施的妨害侦查的行为承担刑罚程度上的法律后果。在此种境地下,通过权衡新行为的违法责任与所减少的职务犯罪后果来比较,犯罪嫌疑人其更乐意于实施新的违法行为。目前,我国的刑事法律,对犯罪嫌疑人实施的上述缺乏期待可能性的行为所应承担的法律后果较为空泛,并没有达到阻止犯罪嫌疑人以身试法的效果。在廉价违法成本的驱使下,往往选择对自己较为有利的开脱罪责行为。

3.取保后的侦查活动减弱

在职务犯罪案件侦查中,犯罪嫌疑人的认罪态度得到办案机关的认可后,一般会被准予取保候审,而侦查机关也因犯罪嫌疑人前期的“良好”表现,在取保之后放松对犯罪嫌疑人的继续侦查,甚至很长时间内都不进行对其传唤讯问,同时放缓了对案件的调查取证工作,无形之中弱化犯罪嫌疑人接受立案侦查应有的紧迫感,也错过了开展相关侦查活动的有利时机。

4.取保候审的执行欠佳

我国的取保候审制度与国外的保释制度存在着一定的差别,其中较为明显的便是决策主体的不同。我国的刑事诉讼法规定,公、检、法各机关均有权决定对犯罪嫌疑人实施取保候审的强制措施,而唯有公安机关具备执行权。在实际的执法活动中,往往法检机关由于警力的不足,造成在人民检察院、人民法院对管辖的案件采取取保候审时,作为执行机关的公安机关往往根本不愿承担这项义务,由于具体运作的程序尚无明文规定,双方各自的权利义务又不明确,因此司法实践中通常都是由决定机关自行执行,公安机关不插手。[4]在权力制约双不管的形成的真空地带,犯罪嫌疑人毫不顾忌地违反取保候审的禁止性规定。

三、减少和应对的措施

多年来的司法实践证明,取保候审的立法设置和正确实施对于司法机关依法查清案情,保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,以及顺利实现刑事诉讼法的任务都具有无以替代的重要作用。[5]虽其给职务犯罪案件的侦查所带来的风险不可完全消除,但可通过一系列的措施进行减少及应对,从而实现该强制措施的程序价值。

1.落实风险评估执行

二〇一二年九月二十五日,湖南省人民检察院印发《湖南省检察机关执法办案风险评估预警工作实施细则(试行)》,其中第十四条规定:“在对犯罪嫌疑人采取、变更强制措施前,应当评估以下内容:是否存在犯罪嫌疑人抗拒传唤、拘传的可能;拘留犯罪嫌疑人后是否会导致其他共同犯罪嫌疑人和有关涉案人员逃跑、串供、毁证等。”虽然,上级检察机关没有将取保候审可能导致的风险全部列举,但这不代表职务犯罪侦查部门在现实办案过程中,对这些风险不予考虑以及不予评估,而应当要求案件承办人员针对每一起案件的具体情况,切合实际对犯罪嫌疑人是否采取取保候审进行评估,不能过分依赖于主观感受做出决定。

2.规定法定义务责任

目前,对犯罪嫌疑人违反取保候审规定的行为,刑事诉讼法规定的法律责任即对其予以拘留或逮捕,但此种后果对于敢于对抗法律的犯罪嫌疑人而言并没有太大的约束力,毕竟违反规定后承受短时间的羁押行为,可“换来”罪数行为的不予认定或者其他较轻的处罚后果。这在某种程度上,引导犯罪嫌疑人表现好争取取保候审得到人身自由,以获取机会实施相关行为。虽然,根据刑法的基本精神,此种违反取保候审法定义务的行为不可罚,但可将其在取保候审期间的表现作为今后的量刑指标之一,或者说,犯罪嫌疑人故意实施减轻罪责的行为导致涉嫌犯罪行为不予认定,可要求在量刑时仍对涉嫌的犯罪行为予以刑罚评价,而不论此时该涉嫌犯罪行为的证据情况,确保取保候审制度不给犯罪嫌疑人提供可乘之机。

3.加强保后侦查活动

侦查部门在对犯罪嫌疑人执行取保候审后应当加强保后的侦查活动,在保持一定传唤讯问次数的前提下,加快其他取证工作的进行。取保后的讯问,是在犯罪嫌疑人没有羁押压力下进行的,犯罪嫌疑人数次讯问交代的连贯和一致可以体现前期侦查活动的合法性,以及犯罪嫌疑人确实涉嫌犯罪的事实;进行其他的取证工作,是为了把握住侦查时机,防止犯罪嫌疑人销毁尚未提取的重要证据、威胁证人改变证言、联络同案犯相互串供。

4.转变具体执行方式

职务犯罪侦查机关可以在取保后对犯罪嫌疑人进行传唤讯问,但不代表可以此替代取保候审的执行,毕竟法定执行机关为公安机关。为避免出现犯罪嫌疑人“脱管”的情况,职务犯罪侦查部门可要求具体执行机关,即犯罪嫌疑人居住所在地的派出所一定时间内向其通报犯罪嫌疑人的情况,以便及时了解是否违反取保候审的规定,另外,侦查部门也可不定期派员到居住地进行实地走访,了解犯罪嫌疑人取保后的活动是否有碍于侦查。

参考文献:

[1]程荣斌主编:《刑事诉讼法》中国人民大学出版社2007年版169页

[2]张明楷著:《论帮助毁灭伪造证据罪》2007年版《山东审判》第1期

[3]张明楷著:《刑法学》法律出版社2011年第4版958页

[4]《保释与取保候审制度之比较》

[5]《取保候审若干问题的研究》《中国刑事法杂志》2000年第1期

(作者单位:株洲市芦淞区检察院)

原标题：试论减少和应对职务犯罪案件中取保候审的办案风险

来源：正义网

牛律师刑事辩护团队编辑

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