一、问题、材料与方法

根据《刑事诉讼法》第50条规定，人民法院、人民检察院、公安机关根据案件情况对被告人、犯罪嫌疑人可以拘传、取保候审（下文简称为“取保”）或者监视居住。虽然取保与拘传、监视居住及拘留、逮捕均同被规定为刑事诉讼强制措施，但是，与其他强制措施不同的是，无论在刑事诉讼法学的理论上，还是在普通人的观念中都认为取保在某种程度上是具有保障犯罪嫌疑人权利的价值，尽管实践中，这种价值的实现程度或许并不乐观。如果从程序的角度看，取保之外的其他强制措施的采取都是国家公安司法机关单方面的依职权启动，即这些强制措施的采取完全由公安机关、人民检察院或人民法院依职权决定或批准，而无需犯罪嫌疑人、被告人一方主动提出（当然，也没有任何一个理性的犯罪嫌疑人、被告人会愿意提出被拘留或逮捕的要求）。而取保则不同，虽然在刑事诉讼法上的性质是一种强制措施，但正如前文提到的，其所具有的“权利保障”价值可能，因此，取保的适用在程序上则存在两种情形，第一种情形笔者将之概括为“权利申请型”，被羁押后的，或面临羁押可能的犯罪嫌疑人、被告人主动向公安机关、检察院、人民法院提出申请，由公安机关、人民检察院、人民法院做出是否同意的决定；第二种情形笔者将之概括为“权力决定型”，因为，取保既然是一种强制措施，公安机关、人民检察院、人民法院当然可以依职权决定，而无需犯罪嫌疑人、被告人的申请。

既然取保候审的审批程序既可以因犯罪嫌疑人一方的申请而启动，也可以由办案人员依职权决定启动，那么，在程序启动之后，公安机关的审批过程，审批结果是否会因启动申请的不同而存在差异？如果存在差异，那么，这种差异所蕴含的价值追求又是什么？基于这样的疑问，我们对S省C市J区、Y市Y区、N市N县（下文简称为“三区县”）公安局2003-2005年度侦查程序中所采取的强制措施情况进行了调研，试图通过调研来回答这一设问。C市J区位于省会所在城市的经济发达区域，Y市Y区则是一个经济中等发达城市的城区，N县则是典型的经济不发达的小型县城，因此在调研的区域方面具有一定的代表性。在调研中，我们对三区县公安局在侦查程序中采取强制措施，包括取保措施的适用情况进行了统计，以之作为本文定量分析的根据，并对相关的侦查人员、法制部门的审核人员、公安局分管相关业务的负责人员进行了访谈，调取了三区县采取相关强制措施的法律文书样本，作为本文定性分析的样本，对取保程序的运作进行较为全面的实证研究。

二、一样的过程

（一）如何审批

对于取保的审批过程，由于无法通过数据统计的方式进行量化研究，因此，对审批过程的实证研究只能通过定性分析来加以考察，在调研中我们发现，无论是犯罪嫌疑人一方提出的“权利申请型”，还是由办案单位主动采取的“权力决定型”而启动的取保审批，二者最终都转化为一种公安机关内部审批程序。大体而言，取保审批的过程是这样的（参见图1）：

图1：取保审批过程

需要说明的是，无论是“权利申请型”，还是“权力决定型”，取保的审批都表现出图1所示的基本流程。在“权力决定型”启动的取保审批模式下，侦查人员通常都会事先口头向相关领导汇报案件情况，表示需要对犯罪嫌疑人进行取保的意思，如果相关领导认可了侦查人员的口头建议，侦查人员则会通知犯罪嫌疑人或其家属，要求其向公安局提出取保申请，从而启动取保审批程序。尽管对于大部分的犯罪嫌疑人，特别是已经被羁押的犯罪嫌疑人来说，能够通过取保而重获自由确实是“意外的惊喜”，但是，在“权力决定型”的启动模式下，实践中还是存在着当公安机关决定对犯罪嫌疑人取保时，却由于犯罪嫌疑人不能提供保证人，或交纳保证金而无法成就取保条件的情形，调研中，三区县公安局的相关侦查人员也向我们表示过这方面的担心，出于这样的考虑，侦查人员通常要求犯罪嫌疑人提出申请，然后再进行公安机关内部的审批程序，从而使“权力决定型”的启动模式看起来又转化为一种“权利申请型”的模式。

在取保审批方面，层级较多，权力控制体系相当复杂。三个调研地区的审批程序既有相似之处，也有明显差异。概括起来，根据审批的层级多少可以区分为四级审批与六级审批，其中，四级审批是一般情形，六级审批只适用于已被逮捕的犯罪嫌疑人。四级审批的流程中图1所示，具体而言，首先由侦查人员填写《呈请取保候审报告书》，载明取保的理由和法律依据；在办案单位领导签署同意意见后，将《呈请取保候审报告书》连同案卷材料移送法制科审查；法制科承办人员对报告和证据进行审查后提出同意或不同意意见，然后将材料转交公安局领导进行审查；如果局领导同意取保，则由法制部门开出《取保候审决定书》，交由侦查人员执行或通知犯罪嫌疑人一方。六级审批是J区分局所在的C市公安机关特有的程序[2]适用于犯罪嫌疑人已被逮捕的情形。相比四级审批，该程序增加了“市局法制处承办人员”和“市局领导”审查决定环节。这一程序在C市公安局2002年年底出台的《C市公安局刑事强制措施工作规范（试行）》中有明文规定，其目的是限制逮捕后取保的情形，提高追诉率。①

在N县公安局，取保一般由法制科审核人员在审查对犯罪嫌疑人拘留、提请批准逮捕时提出，其审查标准等同于拘留、逮捕的证明标准，也就说，在案件证据达不到批准拘留或逮捕条件时，法制部门的审核人员会要求侦查办案单位将对犯罪嫌疑人采取的强制措施变更为取保，换句话说，法制部门的审核人员此时会建议侦查人员将《呈请拘留报告》，或《提请批准逮捕书》变更为《呈请取保候审报告书》，然后再签署同意取保的意见。在J区公安局，侦查人员提出《呈请取保候审报告书》时还应全面移送包括受案、立案、询问证人被害人、讯问犯罪嫌疑人笔录、鉴定结论在内的所有证据材料，由法制科值班人员进行书面审查。在N县、J区公安局，法制科的审查是全案审查，耗时较多，其最终决定一般能左右公安机关负责人的意见。Y区公安局的情形比较特殊。承办人员对办案单位领导已签署了同意取保意见的，采用备案审查的方式，一般不再对全案材料进行仔细审查，他们给出的解释是，这样做是因为法制部门办案人员太少。

透视上述审批体制的描述，与法定的两级审批体制（即由侦查人员提出具体意见，由县级以上公安机关负责人批准的审批体制）相比，取保实践中的审批体制有两个不同之处：其一是层级更多。就取保候审一般遵循的四级审批体制而言，它同时也是侦查机关内部立案及各种侦查措施（包括强制措施）通行的审批程序，其意在通过上级部门对案件情况与具体建议的审查来控制侦查权力的滥用，使决定的做出符合法律或政策的要求，并明确不同层级人员的责任，并无特别针对取保审批的目的。如果从抑制权力滥用的角度来理解，这样的审批体制除了可能对效率有所影响之外，并无更多的不妥之外，特别是在我国刑事诉讼中由于不存在司法审查机制，可以认为通过层级审批方式在一定程度上具有限制侦查权力的不当行使，维护犯罪嫌疑人的诉讼权利的可能效果。

但是，如果将取保视为一种类似于英美法系上的保释，也就是说如果将取保的本质视为是自由权利的实现方式，而不是一种强制措施的话，那么，对此的审批层级越多，也就意味着这一权利实现的难度越大。尤其是针对逮捕后取保的六级审批，更是使逮捕后的取保候审几乎不可能获得（参见表1）。

如表1所示，在J区公安局，2002、2003、2004、2005年被逮捕的犯罪嫌疑人中仅分别有4人、6人、9人、3人被取保候审，仅分别占同期取保总数的3%、4.4%、5%和1%，占同期逮捕总数的0.39%、0.69%、1%和0.34%。进一步分析，被逮捕的案件一般具备犯罪事实清楚、证据确实充分的条件，被提起公诉并定罪判刑的可能性较大，对其适用取保可能会造成其逃避诉讼而无法完成追诉目标。故这种六级审批体制的设立，实际上发挥了抑制逮捕后的取保适用，从而保证侦查利益的顺利实现的功能。可见，就取保而言，这种多级审批体制充分体现了制度设计上的侦查权力保障导向，而对犯罪嫌疑人权利和利益关照明显不足。

（二）由谁决定

在上述审批程序中，侦查人员在提出报告前通常已经获得办案单位领导的口头同意，因此，后者对于书面的报告不会签署相反意见，调研也表明，公安机关负责人的最后把关通常只进行形式上的审查，很少有不同意的情形，在某种意义上可以认为，实践中决定是否同意取保的通常并不是公安机关负责人，而是公安机关侦查办案单位、法制部门的审核人员，特别是由法制科承办人员行使着实质性的审查决定权。从实践的角度看，与公安局领导相比，法制科审查人员人数相对较多且职能集中，通过定职定责的形式使法制科承办人员具有较强的专业性和责任感。就法制科承办人员审查过程来看，也表现出局领导所不具备的优势：长时间研读案件材料，详细听取侦查人员的口头意见，集体研究。这种周而复始的工作，使法制科承办人员具备了较强的审批经验与技术，这是职责繁多的局领导难以具备的。此外，法制科还承担了全局法制宣传的任务，相对而言，法制科工作人员法律信息的获得最迅速、法律知识较全面、法治意识较强。同时，法制科并不承担侦查目标考核的任务，与侦查利益机制相对分离，也能在一定程度上抑制侦查权力的不当行使，客观上有利于犯罪嫌疑人权利的实现。如在访谈法制科对取保理由的把握时，N县公安局法制科副科长称在犯罪情节轻微、社会危害性不大与未成年人两种情形下主张适用取保候审而不采用拘留，其理由在于有相关法律规定为依据。对类似法律适用的把握，由于法制科的审批人员通常都是具有相对较为扎实的法律知识，并且较长时间以来都从事同一工作，因此在实践中在一定程度上取代了局领导的审批职能，这既是一种客观必然的结果，也具有一定的合理性与正当性。

值得进一步考察分析的是N县公安局法制科采用的依附型审批程序。在Y区、J区分局，取保候审的审批是一个独立启动的程序，法制科只能被动地对办案单位的取保报告进行审查，就能否取保提出意见。N县公安局有所不同，取保的提起与审批很大程度依附于拘留、报捕审查程序。其中，依附于拘留审查与依附于报捕审查的取保审批程序有一定差异，后者更为复杂。在前一种情形下，侦查人员呈报拘留时会向法制科承办人移送相应的材料，承办人审查后如果认为证据不足、犯罪情节明显轻微、不具有社会危害性或者犯罪嫌疑人是未成年人时，可以拒绝批准拘留而主张取保候审。取保主张以口头建议的形式提出。考虑到这类案件拘留可能性不大，侦查人员一般对此不持异议。为了节约审批时间，侦查人员通常会电话请示单位领导后立即填写《呈请取保候审报告书》，交法制科承办人签字同意。在后一种情形下，法制科承办人在对报捕材料进行细致审查的基础上，制作《审查案件报告书》，然后会同法制科科长、分管副局长进行集体研究。经研究，如果认为检察机关不可能批准逮捕，才会考虑取保候审。期间，大多数情况下首先由承办人提出取保建议。其后的程序与拘留审查时的取保审批相同。

与独立型审批相比，依附型审批在程序正当性和效率上都有所增强。在正当性方面，依附型审批中法制科承办人员能够发挥更为明显的作用，在一定程度上抑制侦查权力的不当行使。在独立型审批中，办案单位主要根据证据是否充分而非一般性标准进行筛选，使证据较充分的案件进入羁押审批程序，证据较弱的案件进入取保审批程序。在取保审批过程中，审批人员只能被动地就证据不充分、需要取保候审的主张进行机械式回应。即使发现存在罪行轻微、社会危害不大或犯罪嫌疑人系未成年人等情形，如果报告中未能提出，审批人员也不能主动做出决定。而在依附型审批中，办案单位的主张是对犯罪嫌疑人实施羁押，审批人员在羁押不能或羁押明显不当时通过“建议”、“要求”的方式主动启动取保审批程序，表现出一定程度的积极中立，在犯罪嫌疑人未提出取保申请的情形下部分充当了权利维护者的角色。此外，审批人员还可就证据不足以外的其他适用理由提出适用建议，从而提高取保候审适用率。在效率方面，依附型审批较独立型审批实际减少了审批环节，缩短了审批时间，提高了诉讼效率。独立型审批使拘留、逮捕的审批成为取保审批的前置程序，通常只有在审批部门对犯罪嫌疑人做出不批准拘留或不报送逮捕的决定之后，办案单位才会启动取保审批审批，使同一案件经历两次四级审批程序，费时耗力。与之相比，依附型审批的基本特点是取保审批与羁押审批合并。通常情况下，对同一名犯罪嫌疑人的拘留、逮捕、取保经历一次四级审批流程即可完成。尽管在形式上取保审批还需要填写专门文书，但它与拘留、逮捕审批在同一时空内发生，故不存在审批程序的重复问题，使案件得到较快的处置，特别是使无罪或指控证据不足的犯罪嫌疑人能够迅速获得自由。因此，它是一种较有效率的诉讼程序。

总之，取保候审的决定程序以侦查机关的权力运行为基本特征。无论是四级审批还是六级审批，独立型审批还是依附型审批，都集中反映了这一特征。权力中心主义的审批模式保证了侦查机关能够按照侦查利益的需要决定是否取保：在案件情况同时符合羁押条件和取保条件的情况下，为了实现侦查目的，侦查机关可以不受限制地选择羁押；在证据不足，既可适用释放也可适用取保时，为了避免国家赔偿甚至获得额外的利益，侦查机关可以自由选择取保。前文所论及的取保率不高也由此得到进一步解释。当然，取保决定程序中的权力中心主义特点也非绝对排斥对犯罪嫌疑人正当利益的保护，但权利的实现主要通过权力的自我控制，而非权力的外部制衡。笔者并不否认权力的反思在局部范围的作用，如法制科审批官员的权利保障意识、依附型审批的正当性特点，但总体上其效果相当有限。

三、不一样的结果

调研情况表明，在不同地区，两者对取保的审批决定程序能否进行，以及犯罪嫌疑人最终能否被取保的影响有所不同。普遍的情况是，只要办案人员提出取保候审申请，在三个调研地区公安局，取保审批决定程序的必然启动；差异则表现在犯罪嫌疑人一方提出时，在N县公安局，办案人员通常视情予以考虑，在N县公安局侦查人员的理解中，犯罪嫌疑人一方的这一请求在性质上仅仅是程序启动的“建议”，并不必然启动取保程序。而Y区、J区公安局的情形有所不同，犯罪嫌疑人一方以书面形式提出取保申请后，侦查人员和办案单位如果同意取保的，会填报《呈请取保候审报告书》后逐级报批；如果不同意取保的，则以犯罪嫌疑人一方的书面申请为依据，填报《不予取保候审报告书》后按同样程序报批。在此方面，Y区、J区公安局对犯罪嫌疑人取保申请权的保障优于N县公安局，基本符合现行规定之要求。②

取保审批系因犯罪嫌疑人一方的申请，还是办案人员依职权提出，除了是否启动审批程序上存在地区性的差异之外，在决定结果上是否也存在什么区别呢？我们的调研同样表明，在办案单位申请取保的，一般能够得到审批机关的批准。这方面缺乏准确数据，但对三个调研地区公安机关负责取保审批的官员进行的访谈情况证明了这一事实。例如，Y区公安局一副局长称，在办案人员依职权提出取保申请时，不同意取保的很少，一年之中大约只有4、5件。但由犯罪嫌疑人一方提出申请时，获准同意取保决定结果的很少。另据统计，J区公安局2003年6月至2004年9月期间，犯罪嫌疑人一方提出取保书面申请34次，J区分局不同意取保的就有32次。可见，犯罪嫌疑人一方的取保申请仅具有形式意义上的程序启动功能。

（一）被动的同意

为什么会出现这样的结果，即为什么当取保审批决定程序系侦查人员“权力决定型”启动时获得的批准比例极高，而由犯罪嫌疑人一方“权利申请型”启动时获得批准的比例极低？对这一问题的回答在某种程度上可以从公安机关决定同意“权力决定型”，和否定“权利申请型”取保的理由中得以发现。

表2反映的是N县公安局2000-2004年度决定取保时，在《呈请取保候审报告书》中载明的取保理由情况，从数据统计情况看，一个显著的特征是，以“证据不足”作为决定取保理由的数量非常突出。那么，这一现象与前述问题——“权力决定型”在获准率上要远高于“权利申请型”之间有何关联？

在此，笔者首先回到《刑事诉讼法》的相关规定上来，试图通过对相关条文的解释来对这一现象进行深度解读。如果对《刑事诉讼法》规定的五种强制措施进行功能上分类，可以分为“到案类”和“限制类”，前者包括拘传、拘留，后者包括逮捕、取保候审和监视居住。③而在限制类到案措施中，又可分为“绝对限制型”和“相对限制型”，前者即为逮捕，后者即为取保和监视居住（参见图2）。

图2强制措施分类图

由于逮捕系对公民人身自由的绝对限制，其对公民权利威胁之大，自不待言，因此，《刑事诉讼法》要求逮捕只适用于可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人。据此可以认为，《刑事诉讼法》第51条规定的取保的第一种情形“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑”因为不符合逮捕的条件，而无法对其采用绝对限制型的强制措施，作为一种退而求其次的选择，法律授权公安机关采用相对限制型的取保候审，从这一意义上来说，对于公安机关而言，显然是一种“被动”的选择，只得对犯罪嫌疑人取保。而第二种情形的前提是，犯罪嫌疑人可能判处有期徒刑以上的刑罚，亦即已经基本具备了对其进行逮捕的一个法定条件，但是采取取保候审不致发生社会危险性。从实践的角度看，犯罪嫌疑人的涉嫌的“犯罪事实”作为一种已然事件，并不容得侦查人员更多的自由裁量，但是，犯罪嫌疑人是否会发生社会危险性则是一种未然推测，则在很大程度上不得不取决于侦查人员的自由裁量。因此，在这一意义上可以认为，公安机关是否批准同意这一情形下的取保申请具有较高的“主动”性，是不是对犯罪嫌疑人取保完全取决于公安机关的选择。根据这一框架，我们对刑事诉讼法关于取保的相关规定进一步梳理，或许对于前述问题的认识会更为清晰（见表3）。

表3显示，在《刑事诉讼法》、《规定》中规定的取保理由中，属于被动型的理由有五项，而属于主动型的理由则只有二项。如果对表2的数据进行进一步的处理，将其归类为主动型和被动型两类，对比则显得更为清晰（参见表4）。

表4的统计数据显示，N县公安局2000-2004年决定取保的理由中，“被动型”理由要远高于“主动型”理由，除2003年外，因为证据不足，检察院不批准逮捕而决定取保的犯罪嫌疑人数达到当年取保总数的80%以上。而“被动型”理由的实质则是不具备逮捕的证据要求，或是被检察院拒绝批准逮捕。在这种情形下，《刑事诉讼法》、《规定》授权公安机关对“需要逮捕而证据不足的”（第65条）、“需要继续侦查，并且符合取保候审条件”④的犯罪嫌疑人取保候审的目的不言自明，是为了保障公安机关的权力运行，而非保障犯罪嫌疑人权利的需要，既然如此，能够得到公安机关同意取保的决定也就是一种必然。当然，从某种程度上说，这或许也是公安机关与犯罪嫌疑人之间的“双赢”，既保障了侦查权力的运行，也保障了犯罪嫌疑人的权利，尽管后者只是这一制度的意外结果。另外，我们对Y区的调研情况与N县基本类似（参见表5)，从而使前述判断得到了进一步的印证。

（二）主动的拒绝

如果说公安机关面对着证据不足、检察院不批准逮捕、犯罪情节轻微情形时，决定对犯罪嫌疑人取保更多是被动情形下的无奈选择，那么，一旦他们在面对这些情形之外的犯罪嫌疑人取保申请时则具有很高的主动性。我们只要看一看表3、4、5的数据，就可以清楚地发现，犯罪嫌疑人基于患病或怀孕而被取保的数量相当之少，而且我们还不能排除在公安机关决定对这些因患病或怀孕的犯罪嫌疑人取保时，是否同样有一些被动的因素在内，如担心犯罪嫌疑人在羁押期间病情加重，从而发生生命危险等情况。虽然《规定》要求公安机关对决定不同意犯罪嫌疑人一方的取保申请时应当说明理由，但是，从我们调研的情况看，这些理由说明显得非常的抽象（参见表6）。

J区公安局2005年共收到34个犯罪嫌疑人的取保申请，其中32人犯罪嫌疑人的申请被拒绝。在这32份不同意取保的决定中，关于不同意的理由大致如表6所列，从整体上看，理由的说明显得比较抽象。在这些拒绝取保的理由中有12份是“不符合取保条件”，显然，这种理由说明与未说明并无任何区别；10份是犯罪嫌疑人“有社会危险性”，其潜在含义是犯罪嫌疑人有逮捕必要，法律根据则是《刑事诉讼法》第51条第二项“不致发生社会危险性”的反面引证，和第60条“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性”的正面引证；4份是犯罪嫌疑人涉嫌结伙犯罪、多次犯罪，2份是犯罪嫌疑人涉嫌暴力犯罪，其潜在的含义仍然是犯罪嫌疑人有社会危险性，因此有逮捕的必要，相关根据则是《规定》第64条“暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审”；另有一份的理由是犯罪嫌疑人“没有生病”，因此不符合《刑事诉讼法》第60条、《规定》第115条第二款“患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审”之要件。另外，还有3份仅表示不同意犯罪嫌疑人的取保申请，但并未说明不同意取保的理由。

现在要讨论的问题是，为什么当犯罪嫌疑人一方提出取保申请时，获得批准的比例如此之低？公安机关在说明不同意的理由时，为何可以如何之抽象？

其实，这些问题的答案也许很简单，正如表1数据所显示的那样，取保在侦查程序中适用的比例本身即已很低，因为担心犯罪嫌疑人被取保后不知所踪，从而影响追诉目的的正常实现，绝大多数公安机关都不愿意对犯罪嫌疑人适用取保候审。在调研中，J区公安局法制科的审批人员、刑警大队的侦查人员等都向我们表示了这种担心，甚至认为，犯罪嫌疑人一旦被取保，百分之百的可能是不能正常的完成此后的刑事诉讼程序。如果从C市公安局2002年制定的《C市公安局刑事强制措施规范》将被逮捕后的犯罪嫌疑人取保的决定权上收到市公安局，由市公安局法制处审核，市公安局局长批准这一举措看，这种担心就绝不仅仅是个别侦查人员的担心，而是一种普遍的担心，甚至是公安机关整体上的担心。因此，在这样一个大背景下，公安机关断然地拒绝犯罪嫌疑人一方的取保申请也就不难理解了。

而至于为什么公安局可以将拒绝同意取保的理由规定的如此抽象，甚至是不说明理由，问题的答案则更简单了，因为在现行的取保审批决定机制下，“申请——审批”的单向性结构内，公安机关具有完全的主导性，他只需要说明不同意的理由，但并不要求这一说明能够让犯罪嫌疑人一方接受，或者说让其“口服心服”。即使犯罪嫌疑人一方认为公安机关拒绝取保的理由不成立，现行法律也没有为其提供一个可资救济的途径，唯一能做的就是无奈地接受被拒绝的决定。既然如此，公安机关也就没有必要费心地考察为什么不能同意犯罪嫌疑人的取保申请，就可以简单地说“不符合取保的条件”、“有社会危险性”，就可以没有理由地拒绝。

四、结语

无论是基于犯罪嫌疑人的“权利申请”，还是侦查人员的“职权决定”而启动的取保审批程序，无论是“四级审批”，还是“六级审批”，我们所能看到的是公安机关严格的内部行政控制技术，其控制的目的是尽量地减少取保在侦查程序中的适用，使之仅限于作为公安机关无法获得对犯罪嫌疑人羁押批准，或无法继续对犯罪嫌疑人羁押时的一种替代，一种无可奈何的替代，直至异化为一种疑难案件的实体处理技术。⑤在这样的审批决定过程中，我们可以感受到细密的权力技术，但是听不到有声的权利话语。

本文的目的不在于批判，也无意于建构，而只是对这样的一种现象进行展示和解释。从宏观上看，中国作为一个社会治理水平不高的国家，对个人日常行为的常规监控能力尚无法形成一套周全的证据客观化生成机制，从而提高公安机关的证据获取能力。从微观层面上看，由于部门间（如工厂、银行、通讯、医疗、教育、民政、旅馆等）出于市场因素与自身利益的考虑，往往并不能从社会治理的高度来认识各自的使命，不能履行各自在社会治理中应当承担的职责，从而使社会的证据客观化生成机能大大削弱。因此，公安机关的侦查活动很长一段时间里或许都将继续停留在以人为中心，或者说以口供为中心的状态之下。这样的侦查实践必须依赖于对犯罪嫌疑人的绝对控制为前提，因为只有保证了对犯罪嫌疑人的绝对控制，公安机关才能获得其口供，从而获得推进侦查进程所需要的证据和线索。在这样的背景之下，无论学者们提出什么样的替代性措施，如以保释来替代取保，从而替代羁押等构想在某种程度上都因缺乏一个良好的社会治理基础而变成镜花水月，审批决定的程序如何设计，得到的结果都会与本文所展示的相差无几。

注释:

①参见：《C市公安局刑事强制措施工作规范（试行）》(2002)，从C市这一规定在某种程度上可以从另一个方面反映出当前实践中检察机关对审查批准逮捕的证据标准把握与起诉之间的关系，对于公安机关而言，在检察院严格掌握批准逮捕证据标准的同时，批准逮捕也就意味着案件的证据已经非常接近于起诉的要求了。

②需要说明的是，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》的有关规定，对于需要取保的犯罪嫌疑人，应当制作《呈请取保候审报告书》，说明取保候审的理由及采取的保证方式，经县级以上公安机关负责人批准，并签发《取保候审决定书》，而对于公安机关不同意取保的，该规定并未明确要求应当履行类似手续，只要求在申请后7日内答复申请人，并说明不予同意的理由即可。

③关于逮捕究竟应当归类为到案类还是限制类强制措施，理论界并没有定论，由于我国刑事诉讼法并未将逮捕明确为羁押措施，因此，从某种意义上也可以认为逮捕也是一种到案措施，但是，从实践看，逮捕更多是作为拘留的后果，即其实质上还是一种羁押措施，因此，笔者认为可以将之归为限制类强制措施之列。与此有关的讨论可以参见马静华.侦查到案制度：适用错位与体系重构——一个实证角度的研究[J]，现代法学.2007(2).

④关于取保候审的条件，从刑事诉讼法的规定看，在实体方面其实并无任何实质性的规定。《刑事诉讼法》第50条规定人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况可以对被告人、犯罪嫌疑人取保候审；其他相关规定并未规定取保候审应当具备什么证据条件，正如文中所表明的那样，取保候审很多时候却是在证据不足以逮捕时的退而求其次的选择，在很大程度上根本不考虑案件的证据问题，或者从逻辑可以这样推论，任何犯罪嫌疑人，只要证据不足以被逮捕，均可以被取保候审，因此，其权利均可以出于侦查利益的需要被限制。具有反讽意义的是，我们也可以这样认为，即犯罪嫌疑人的权利也得到了有限的保障。

⑤左卫民教授的研究认为，取保候审的话语功能与预期的主要功能差异较大，其主要功能不是自由保障，而是侦查保障，而其实践功能则进一步与话语功能再次发生背离，既未达到自由保障，也未达到侦查保障的目的，而是成了一种案件消化渠道。与此相关的论述可以参见：左卫民.侦查中的取保候审——基于实证的功能分析[J].中外法学：2007(3).

原标题：取保候审审批决定程序实证研究

来源：《甘肃政法学院学报》2008年3期

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