如果把刑事诉讼法看作宪法的测震器，那么强制措施就是公民宪法权利的试金石，作为世界各国刑事诉讼中不可或缺的部分，强制措施承担了诉讼保障的角色，同时也是刑事司法程序所“必须承受之重”——对人身权利、自由的严重侵害。如何使这种侵害降到最低，在进行犯罪追诉的同时，最大限度的保障公民的宪法权利，一直是现代刑事司法研究积极寻找的黄金分割点。在中国，取保候审制度能否实现这一价值，在很大程度上取决于对现有程序构造的全面分析，对其他国家相关制度规范和实践经验的深入研究，以及在此基础上的有效借鉴。本文将在比较法的视野下，从不同角度对该制度进行分析，提出改良措施。

一、英美保释制度在我国刑事诉讼中的不适宜性

任何制度的考察和引进，首先应当分析其历史演变、赖以存在的社会背景和整体的体系构建。刑事诉讼涉及公民的生命和自由，是人权保障和社会公正的最后一道屏障，因此，对刑诉制度的比较和借鉴要特别关注其法律传承上的差异性和自身结构的整体性，以免邯郸学步，过犹不及。

英美法国家出于保护人身自由为目的建立了保释制度，并一直作为一种被告人的权利形式存在于刑事诉讼之中。英国保释制度被定义为“在被逮捕的人提供担保或者接受特定的条件的情况下，将其释放的制度”，美国对于保释的理解也和英国大致相同。

英美法国家没有强制措施意义范畴上的取保制度，相反，规定了“权利保释”的概念。权利保释首先出现在英国，认为保释是嫌疑人或被告人的一项法定权利，只要案件的诉讼活动尚未结束，还需要嫌疑人或被告人继续到庭的，法庭原则上必须给予保释。[2]英国《1976年保释法》及其附件在明确了保释权例外的范围后，作为刑事诉讼的一项基本权利规定了公民审前保释权。美国也具有与此相似的权利保释理念。

而作为大陆法国家则普遍规定了强制措施制度，并把取保制度作为羁押的一项替代性措施来适用。根据德国刑诉法，在不采取羁押措施，也可以达到待审羁押之目的，或足以大幅度减少调查真相之困难，或足以预计被指控人将遵守特定命令，羁押目的可以由此达到时，法院有权责令其提供保证金，或设定其他条件，或在适当人员作出保证时，发布延期执行逮捕的命令。[3]俄国刑诉法典规定，在可能适用非羁押性强制处分时，可以要求犯罪嫌疑人或刑事被告人交纳保证金或由保证人担保使其得以释放。[4]

作为大陆法国家的德国和俄国都是以国家司法机关为主体出发来看待取保候审制度，因为在大陆法国家，取保制度是强制措施的一种形式，这些国家刑事诉讼程序中处于主导地位的司法机关始终代表国家行使公权力，这是它们的本质特点。

事实上，大陆法国家普遍规定的作为强制措施类型的取保制度与英美法国家对保释的理解及适用大相径庭。两种制度各自所属的法系都历经了一个上百年的渐进渐定过程，当今世界两大法系虽然正在进行积极的融合、仿效，但这也同时表明，两大法系不必要、不可能、也不应该抛弃各自属性成为另一个法系，失去自身的固有特征，借鉴就成为无本之木，无水之源。

所以，两大法系对于许多法律制度的相互借鉴，在具体的历史时期是有一个界限的，我国刑事诉讼改革，包括取保候审制度向英美的借鉴，更是需要从自身出发，循序渐进。众所周知，从清末到民国，整个中国近代法制都受到德国法的深远影响，从立法实践到学术理念，从形式到内容，都吸收并融合了德国法的传统思想，新中国建立以后，带有传统欧洲大陆法系深刻烙印的苏联法律输入中国，更是不争的事实。由此，我国形成了具有浓厚大陆法色彩的法律传统：强调成文法，重视法律条文的逻辑性和概括性，限制法官援引其他法律渊源作为决案根据的权限。这些都与以对抗制模式为基础的英美法系国家中法官拥有较大自由裁量权、承认判例的立法功能等等特征格格不入，而这些区别特征在刑事诉讼程序中表现得尤为突出。我国以惩罚犯罪为目的，具有超职权主义色彩的现行刑事诉讼模式与英美法系国家的差别，较一般大陆法国家与普通法国家刑事诉讼模式之间的差别更甚。当前，我国公安机关在刑事诉讼中的地位和权力是两大法系国家侦查机关都无法相比的，比如，我国的侦查程序不受第三方审查，诸如搜查之类严重侵犯公民宪法权利的侦查程序直接由公安机关自行决定，而一般大陆法国家，比如德国，只允许法官来作出搜查、扣押的决定。[5]俄国刑事诉讼中作为侦查程序：对在住房中进行的搜查、提取；在未征得居住人许可时对住房的勘验；公民在银行和其他信贷组织的存款和账户信息的提取；对邮件的扣压和提取；对包括存款在内的财产的扣押；对谈话的监听和录音；对除根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第93条[6]规定之外的人身搜查；必须根据法院作出的决定进行。[7]大陆法国家这种立足本国司法现实，在保留自身制度体系的前提下，积极加强人权保障措施的立法经验，是可取的，值得我们借鉴。而目前，在我国，无论是遭受不当羁押的嫌疑人，还是受到不公正搜查、扣押的公民，都无权直接向中立司法机构提出诉讼请求，法院也几乎从来不会受理这种请求，并就此进行任何形式的司法裁判。[8]于是，事前缺乏由中立司法机关发布的令状，事后也毫无救济可寻。在这样的司法状况下，很多学者提出的照搬英美保释制度，废除我国取保候审，是明显不合时宜的。比如，有学者提出引入英美保释制度基本要素的建议，认为必须首先实现立法思想从“权力本位”到“权利本位”的转变，使获得取保候审成为权利原则；其决定权原则上应赋予法官等。[9]更多的学者直接建议改造我国取保候审为保释制度，包括模仿英国建立保释的申请程序、司法审查程序、救济机制等。[10]或极力呼吁制定统一的保释法，以期尽快建立英美式的保释制度。[11]还有些学者表面上提倡完善取保候审，但实际上仍然采用完全移植的思维照搬英美的保释制度元素。比如建议取消取保候审作为强制措施的规定；建议在刑事诉讼法中明确规定被追诉人享有取保候审的权利以及司法机关有保障这一权利实现的义务；赋予法官选择取保候审的决定权；允许犯罪嫌疑人、被告人一方认为其不当或者违法，可以向上级法院上诉；增加取保候审的限制条件，赋予法官在适用限制条件上的自由裁量权，增加如：被采取取保候审的犯罪嫌疑人不得前往某些特定的场所，应向有关部门上交其一切合法证件，停止某些职业活动或社会活动等，服从某些检验、治疗和康复措施等条件。[12]孙长永教授也建议增加取保候审的附带条件，比如上交机动车（船）驾驶证、护照或其他可供其出入境使用的有效证件；不得接触本案被害人，不得妨碍本案鉴定人客观公正地进行鉴定；每天定时向执行机关报告活动情况；禁止出人娱乐场所；接受对酒瘾，毒瘾的治疗等。[13]以上建议的不当之处将在文章的第三部分中逐一予以阐述。

应该看到，在社会背景、历史、法学传统和群众观念等诸多方面，中国不具备全盘照搬英美保释法相应规范的可行性与必要性，下面试从四个方面来分析保释制度在我国刑事诉讼中的不适宜性。

首先，保释制度赖以产生和发展的两个深厚理论基础：无罪推定和人身自由权利原则[4]在我国立法中尚未真正确立，实践中，更是谈不上深入人心。所以，急于在如此毫无根基的土地上建立西方保释制度，只会使其成为岌岌可危的空中楼阁。

其次，英美刑事诉讼程序对保释的设计目的主要是要求被保释人承担在下一次法院庭审时到庭的义务。[15]在正当程序的语境下，一方面从国家的角度出发，保释的主要目的就是保证被告人出庭，另一方面从辩方的角度出发，作为其调查取证的必要条件。而我国刑诉法除了明文规定犯罪嫌疑人、被告人不得以任何形式干扰证人作证，不得毁灭、伪造证据或者串供之外，还把预防犯罪嫌疑人、被告人再犯新罪从而维护社会安全作为刑事诉讼程序中的一项重要任务。并且，社会大众普遍有一种根深蒂固的心理，认为刑事犯罪嫌疑人和被告人必须受到司法机关直接而严格的控制，否则会出现危害社会的后果。这种根植于群众意识理念，又同时表现在国家法律制度设计中的对强制措施的定位，与英美保释制度的固有内涵有着深刻反差，因此，保释目的的这种错位，成为中国无法真正引进西方保释制度的深层原因之一。

再次，英美保释制度另一个重要的价值体现，即保障辩方对证据的搜集，也由于我国现行刑事诉讼法尚未赋予辩方在侦查阶段取证的权利而变得失去意义。《刑事诉讼法》第37条规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护人经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。而根据《刑事诉讼法》第33条的规定，律师只有在案件移送审查起诉之日起才具有辩护人的资格，所以，辩方的调查取证要从检察院审查起诉之日起才可以开始。相反，侦查机关出于打击犯罪的需要，尽可能地对辩护方封锁各种证据，同时把搜集证据的权力限制于侦查权之下，以保障其证据搜集的有效性和便利性。辩护方在现行制度下的取证，不仅得不到法律的承认和保护，还常会被认定为妨碍侦查，受到追究。因此，由于我国调查取证制度的缺陷，即便引进保释制度，也是南桔北枳，根本无法充分实现保释制度所具有的上述重要价值。

最后，我国刑事诉讼法一直把准确、及时查明犯罪事实和惩罚犯罪分子作为我国刑事司法程序的首要任务，因而带有超职权主义诉讼模式的色彩。比如对许多可能严重侵犯公民自由、财产、隐私权利的侦查措施往往直接由追诉机关自行决定，同时，权利遭受侵犯的主体也不可能得到任何司法机关有效的救济。针对这一问题，学者们建议：我国应建立以检察机关为主控制侦查的司法令状主义，检察机关应当成为侦查程序控制的司法机关。[16]可见，对于像搜查这样严厉的程序措施的改良尚不具备条件做到交由中立的法院来决定，相反却违反逻辑——要把取保一类相对温和的诉讼措施的决定权和裁量权先加给法院，岂不是使侦查措施体系轻重不分，本末倒置吗？

综上可见，我国固有的大陆法国家的法律特点和自身法律发展状况使我国的取保候审制度无法为英美的保释制度所代替，所以，当前不适宜引进保释制度。

二、改革取保候审制度的必要性

我国取保候审制度的根本问题是其适用问题。对此，学界一直十分关注，学者们从正当程序的角度，根据人权保护的要求，在对各国非羁押性强制措施适用比例比较的基础上，普遍认为我国取保候审适用比例较小，[17]根据最高人民检察院统计，2000年全国检察机关只对3．8％的进入诉讼程序的被追诉人采取了非羁押性强制措施，[18]由此可见，适用取保候审的情况在我国刑事诉讼程序中可谓凤毛麟角。

我们知道“犯罪率居高不下”是当前中国社会处在转型时期的突出问题，应该看到，这些犯罪中有很大一部分是由于社会经济变革导致的贫富差异分化所引发的，其中当然不乏各种暴力犯罪，但越来越多的是经济类型的犯罪。我国近二十多年来的社会经济状况的深刻变革，必然要求对作为上层建筑的法律制度体系及其适用进行相应的调整，具体到强制措施的适用，应当首先重新思考优先选择哪种强制措施的问题，对此必须结合考虑我国现实的社会和经济状况。现在，金钱在社会生活中的角色越来越重要，人们对金钱的依赖性越来越大，这就使得增加取保候审的适用成为可能和必然。

因此，我们除了应当从保障被告人权利和遵守国际司法准则的角度认识扩大取保候审适用率的必要性问题，还应当立足于我国现实状况来分析我国现行取保制度的适用情况与刑事司法实践的关系，从而认识扩大取保制度适用比例的迫切性。

三、改革取保候审制度的可行性建议

如果想要扩大取保候审的适用比例，就必须对取保制度进行改革。根据前文的论述我们看到，一方面我们不应照搬英美的保释制度，另一方面，取保候审制度的改革势在必行：进行立足自身现状、针对具体取保程序构造的渐进性改良迫在眉睫。但是，在此需要强调的是，前文提到过的许多学者的相关建议是不可取的。

第一，对于取保候审的适用问题，建议引入保释制度的学者们往往首先谈到“应变革诉讼理念，强调犯罪嫌疑人获得审前释放或有条件释放的权利”，[19]“立法思想应当实现从‘权力本位’向‘权利本位’的转变”，[20]“明确犯罪嫌疑人，被告人在等待审判时原则上应当是自由的”。[21]包括不主张以保释制度取代取保候审的学者也认为取保候审制度改革的“前提条件是观念的转变，要确立取保候审是公民权利的观念，这样公安司法机关才会把认真对待公民的取保候审权利作为自己的义务”。[22]

首先，被适用包括取保候审在内的任何一种强制措施并不是犯罪嫌疑人所期望之“权利”，究其本质乃是其在受到刑事追诉时不得不承受之义务，即便有“权利保释”的提法，也是一种“强迫”下的“权利”。相比不采取任何强制措施，使嫌疑人、被告人可以在拥有完全的人身自由状态下等候审判，取保候审的适用绝对是一种强加给嫌疑人、被告人的义务。其次，即便是从羁押的角度看待适用取保候审，把它当作一种应当赋予嫌疑人、被告人的相对权利，也绝不能因强调取保候审是权利而对无需适用取保候审的人也采用取保候审，否则就和保护人权的初衷背道而驰了。再次，对犯罪嫌疑人选择或建议适用适当的强制措施可以被认为是公安机关的权力，但绝不是其义务。公安机关在刑事诉讼中所履行的义务应该是引导侦查活动顺利进行，而不是对犯罪嫌疑人施以强制措施，所以，采取拘传、取保候审一类的强制措施，也不可以因为其属于较轻的强制措施而认为这是刑事诉讼活动中公安机关所必需履行的所谓“义务”。事实上，国外大量的刑事司法实践表明，取保制度是一种相当严厉的侦查措施，尤其是采用保证金保证，被认为是对犯罪嫌疑人、被告人最强的一种心理强制手段，被作为羁押的替代性措施，用来保障嫌疑人、被告人有效履行其法定义务。最后，需要强调的是，我们承认学者建议的“观念变革”是法制社会发展的必然目标，但这是一个非常漫长的过程，而且，对所谓观念变革的实际状况是很难考量捉摸的。如果在现阶段要求我们的追诉机关在对犯罪嫌疑人在选择强制措施时自觉地去选择取保候审，而非羁押性质的逮捕措施，有可能会导致错位和弱化公安机关追诉犯罪的职能从而变得不切实际。综上所述，笔者认为，权利与否的观念之争意义不大，具有口号的意味，缺乏实际的价值，而相应程序的制度设计才是最重要的。不可能也不应该指望身负追诉犯罪职能的公安机关不倾向于羁押性强制措施的选择，让一个天天接触犯罪、以惩罚犯罪为己任的侦查人员主动、自觉地给犯罪嫌疑人提供审前释放的机会也是不合逻辑的。所以，“权利口号”的提法过于简单，没有可操作性，应该把包括取保候审在内的强制措施的具体制度重新进行合理构建，在制度机制上保护当事人的合法权益，使他们切实有获得保释的可能，这才是解决这个问题的关键所在。我们将在后文对应有的制度设计进行论述。

第二，很多建议引入保释制度的学者提出应仿照国外由法官决定取保候审。徐静村、潘金贵在《论英国保释制度及其借鉴意义》一文中建议取保候审的决定权原则上应当赋予法官，他们认为，“实践中，大量的取保候审决定由公安机关或人民检察院作出，这种由追诉方决定被迫诉方能否获得取保候审的做法，容易导致追诉方为了追诉方便，会尽量不准予取保候审。”他们还认为，“立法上应规定公安机关或人民检察院在作出取保候审的决定后，应及时告知法院，接受法院的司法审查。”[23]如出一辙的观点也出现在其他论文中，[24]而类似的建议取保候审决定权应由法院行使的观点更是屡见不鲜，[25]并且认为公安检察机关作为追诉机关享有保释决定权有违刑事诉讼控辩双方平等对抗的基本理念。[26]

笔者认为，我国侦查阶段的取保候审决定权应由公安机关行使，理由如下。

一是我国公安机关在侦查阶段享有广泛的侦查权，如前文已经提到，类似搜查之类的侦查手段的决定权完全由公安机关自行行使；同时，作为侵犯人身自由最为严重的强制措施——逮捕，现阶段也未能受到司法审查的介入，而是由追诉机关自行决定，可见，法院对漫长的侦查程序尚没有任何制约措施。比较而言，取保候审无论是从它实质上对嫌疑人、被告人权利侵害的程度来看，还是它形式上在强制措施体系中的位置排序而言，都远远没有以上那些侦查措施那样更需要司法审查的控制。所以，如果在现行刑事诉讼制度下单单建议把所谓取保候审的决定权交给法院行使，显而易见，本末倒置，于法理有悖，与逻辑不符。

二是我国法官，尤其是基层法官，数量严重不足，有的法院仅在几年间法官人数就递减两成多，[27]而法院受理的案件数量却大幅上升，有的基层法院和中级法院的法官年平均办案200至300多件，[28]审判力量明显不足，有时甚至连普通程序的一审二审都不堪应付，这种法官现状如何能实现有些学者让法院行使取保决定权的建议呢？因此，一方面应该加大法官的人员和素质培养，以保证审判质量，并逐步使其担负起对羁押性强制措施进行司法审查的任务，另一方面，不可不顾实际情况，照搬英美保释制度中法官裁决保释的模式。

三是改革羁押在侦查阶段的审查制度使其决定权归由法院独立行使，就完全可以增加取保候审的适用率，从而解决取保候审制度中现在面临的主要问题。这也是前文中提出的对强制措施进行重新构建的关键所在，即对羁押决定主体的合理定位问题，这个核心问题的解决，使得取保候审决定权改由法院行使以期增加取保候审率的建议失去其必要性。例如，俄国在对羁押措施实行司法审查制度之后，其羁押比例下降了32％，很多州的羁押率降到31—38％左右，而2002年，俄全国适用羁押的平均比例已经降至28％，[29]相应的，俄国类似我国取保候审的两种强制措施：交纳保证金（物）和人保在其刑事诉讼审前程序中的适用比例大幅增加。有关这些制度的具体设计和相互关联将在后文详细论述。

四是公安机关肩负着维护社会秩序的重要职责，在刑事诉讼中，从发现案件线索、接到举报到立案、侦查，需要采用各种侦查和强制措施手段。公安机关处在打击犯罪的第一线，所以应该充分而有效地拥有采取必要强制措施的权力，尤其在羁押申请未得到批准的情况下，公安机关独立地根据案情和犯罪嫌疑人的实际情况，及时采取认为必要的取保候审及其他强制措施，利于迅速揭露犯罪、保护人民，从而履行国家和人民赋予他们的职责和使命。

取保候审制度改革的关键，包括取保候审适用率的增加，应该是对作为强制措施之根本的羁押性措施的适用制度进行改革。笔者认为，必须建立一个制衡的机制，在这个互相制约的结构中，法官处于中立的地位，追诉机关向法官提出以羁押为目的的申请，犯罪嫌疑人及其律师对此提出抗辩。在此，提出羁押申请是追诉机关的权力，请求取保候审是犯罪嫌疑人的权利。对羁押引进司法审查程序，不能只把从前检察官审查批捕的权力移交法院，而必须在审查决定羁押的程序中使辩方获得和控方同样的地位，按照法庭审理的方式，构建控辩双方平等对抗、法官居中裁判的权力制衡模式。关于法院对羁押申请的审理，不必仿效英美保释制度中所谓羁押是例外、保释是原则的审理模式，而要根据我国的现有国情和司法状况，充分保障法官进行自由中立裁定的权力，认为必须羁押的，立即羁押，不需要羁押的，驳回申请。

对于选择羁押的法定条件，很多学者出于减少羁押适用比例的目的对其提出了许多修改建议：有的学者建议修改羁押的条件为“有确实证据足以怀疑某一犯罪已经发生和犯罪嫌疑人实施了这一犯罪，并且没有任何其他措施能够防止犯罪嫌疑人逃避侦查、审判，或者妨碍证人、被害人、鉴定人依法作证，或者继续危害社会，因而有羁押必要的”，[30]还有的学者认为不应把可能判处徒刑以上刑罚作为逮捕的条件，因为在司法实践中，不能判处徒刑以上刑罚而又有社会危险性和逮捕必要的案件大量存在。[31]

笔者认为，如果犯罪嫌疑人不可能被判处徒刑以上刑罚，是不应适用逮捕措施的，至于适用逮捕的根据，则必须包含以下两个方面的内容：有证据证明嫌疑人实施了可能判处有期徒刑三年以上刑罚的犯罪；为了诉讼目的的需要只能采取对其进行暂时羁押的措施。但是，改革羁押现状的关键不是对羁押的法定条件进行修改，我们不难推断，即便对羁押的条件作出最科学和复杂的设计，如果羁押的决定权掌握在追诉机关手中，那么多么严格和周密的规定都会被追诉方巧妙地规避，所有的法定条件，比如“有证据证明有犯罪事实”，“可能判处徒刑以上刑罚”，“有逮捕必要”等等，都必然带有主观判断的成分，因此不由相对中立的法院来进行这种主观判断，中国羁押率居高不下的现状就无法改变。因此，羁押条件的措词和改进是次要的，把判断是否符合法定羁押条件的权力交给中立的司法官才是根本。我们建议羁押的决定权由法院行使，保释的决定权在侦查阶段由公安机关行使，这两者的相互联系和制约显而易见：在法官作出不予羁押的决定时，等待犯罪嫌疑人的是其他强制措施，嫌疑人事实上充分得到了获得保释的权利，但是具体的非羁押性强制措施的选择，以及保释的相关条件，比如保释金金额的确定，由公安机关确定。这样一方面切实保障了犯罪嫌疑人获得取保候审的权利，避免了“权利口号”的空泛性，增加了取保候审的适用率，另一方面合理地给予了公安机关必要的侦查权力。而在裁定过程中，只需强调法官中立，根据法定的羁押条件进行自由心证，并不要求法官事先有作出不批准逮捕决定的心理倾向，控方应当充分地提出认为必须采取羁押措施的根据和理由。

第三，《刑事诉讼法》第56条规定了被取保人应当遵守的几项限制性规定：未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；在传讯的时候及时到案；不得以任何形式干扰证人作证；不得毁灭、伪造证据或者串供。许多学者借鉴英美法中保释的附带条件，建议对被取保候审的犯罪嫌疑人，除了要求其提供保证人和保证金以及遵守以上条件外，可以附带其他条件，如不得继续实施新的犯罪；上交机动车（船）驾驶证：护照或其他可供其出入境使用的有效证件；不得接触本案被害人；不得妨碍本案鉴定人客观公正地进行鉴定；每天定时向执行机关报告活动情况；禁止出入娱乐场所；接受对其酒瘾、毒瘾的治疗；在为其升学、就业考试或者其他特定的目的而取保候审时，考试或其他事务处理完毕之后及时返回看守所受押，[32]并且应当赋予法官在适用条件时的自由裁量权，有针对性地适用限制条件。[33]

笔者认为，类似的表述不符合我国刑事立法的特点。首先，这种着眼于微观层面的法律规定会与其他条文无法协调，英美法国家立足于经验主义的立法技巧及其内容不可以被机械地全盘照搬。其次，事实上，《刑事诉讼法》第56条的四项限制性条件在内涵上已经基本涵盖了这些零散的条件。比如所谓“上交可供出入境使用的证件”的建议与第56条第一项的“未经执行机关批准不得离开所居住市、县”的目的是一致的；“不得接触被害人，妨碍鉴定人客观公正地鉴定”与第56条第三、四项“不得以任何形式干扰证人作证和不得毁灭、伪造证据或者串供”的主旨也是异曲同工；“每天向执行机关报告活动情况”一条所要达到的效果同第56条第二项“传讯的时候及时到案”完全相同，而我国《刑事诉讼法》规定的这四项条件的外延意义又远比这些所谓附加条件广泛得多，这也是大陆法系国家的立法特点之一。所以，我们只需在已有的立法框架结构下，进一步合理设定被取保人必须遵守的规定，使其更加完善。最后，对于英美法中大量赋予执法办案机关自由裁量权的做法，由于目前我国法制还处于较低水平，我们无法超越自身现状而去仿效，当前立法应以尽量避免人治为主导理念，提倡法制。刑诉法对取保人明文规定限制性条件，可以让取保候审成为更加有效的强制措施，从而增加其在实践中的适用比例。在我国当前刑事司法中，由于取保候审的条件常由办案机关自行决定，容易出现两种极端情况，或是附加很多的限制性条件，使被取保人的权利和日常生活受到严重侵害和影响，无法正常行使辩护的权利，从而不利于扩大取保候审的适用；或者某些公安人员出于某种动机，减免必要的限制性条件，使取保候审形同虚设，无法发挥作用，最终也不利于取保候审制度的发展。

第四，没有救济就没有权利，取保候审适用比例的增加需要赋予犯罪嫌疑人申诉的权利，由于羁押措施和取保候审的特殊关联性，对取保候审的救济应当主要通过在法院审查羁押程序中建立对羁押决定的申请复议权来实现。所以，许多学者提出的“犯罪嫌疑人或侦控机关对拒绝取保候审或者准予取保候审决定不服的，可以向法院申请复议”[34]的立法建议是不够恰当并缺乏实际意义的。笔者认为，申请复议的对象应该是关于适用羁押的决定，即通过前文建议的法院对羁押的审查程序所作出的裁决，也就是说，控辩双方可以在不服法院羁押裁定时，向上级法院申请复议。显而易见，上级法院如果同意嫌疑人的这一复议申请，事实上就使其获得了取保候审的权利。

还有些学者提出的“应当规定，对于法官采取取保候审的决定，限制条件的适用等，嫌疑人，被告人一方认为其不当或者违法，可向上级法院上诉”，[35]“犯罪嫌疑人或其律师认为取保候审的决定或者取保候审所附带的条件不合法或者不必要的，可以申请法院予以撤销或者变更，法院对此应当在举行听证以后作出裁定”[36]与我国当前的刑事司法水平也是不相适应的。笔者认为，在我国，对取保候审的监督，应由检察机关负责，一方面，我们法官的力量严重不足，客观上要求尽量减少法院的工作负荷，另一方面，检察机关是法律监督机关，应该充分发挥其对公安机关的监督作用，对侦查活动尤其是取保候审一类的强制措施进行审查，行使对取保候审的监督职权。因此，允许嫌疑人向检察机关针对包括取保候审在内的非羁押性强制措施的适用、变更、撤销等问题进行申诉，符合我国检察机关的宪法属性，体现了检察机关对公安机关侦查活动的具体领导。

另有一个程序法中必须要明确的内容，就是控辩双方对法院羁押决定的申诉期限和次数，对此，许多学者都只是呼吁应该赋予犯罪嫌疑人申请复议、复查、复核、上诉之类的权利，但是缺乏具体的规范性建议。笔者认为，现阶段对于法院关于羁押的决定，应当允许控辩双方对该决定有上诉和抗诉的权利，但以一次为限。上诉被驳回后，在羁押期届满之前，嫌疑人无权再对该羁押决定提出异议，同样，追诉机关的抗诉被法院驳回之后，也无权就该事由提请法院再次进行审查。如果出现新的事实和理由，并且有关事实材料确实能够证明有必要改变先前的羁押决定时，控辩双方才有权向法院重新提出准予或撤销羁押的申请。

以上对关于赋予辩护方对羁押决定上诉权的建议，同前面的各项措施一样，可以有效增加取保候审的适用比例。需要强调的是，针对我国国情和司法现状，在平等保护控辩双方合法权益、赋予犯罪嫌疑人对羁押决定上诉权的同时，应当充分保障强制措施执行的稳定性，维护执法机关和司法裁决的权威性，对上诉权，尤其是上诉的次数和期限，要进行合理的控制，这也是避免过分增加司法机关负担，节约诉讼成本，合理使用司法资源的客观要求。

注释:

[1]参见L·B·科尔森：《朗文法律词典》（英文版），法律出版社2003年版，第36页。

[2]参见孙长永：《侦察程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第250页。

[3]参见：《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第52页。

[4]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第103、106、108条。（ст．ст．103，106，108уголовно—процессуальныйкодексрφ，м．2005г．стр．56—58．）

[5]同注3，第28页，第36页。

[6]拘捕犯罪嫌疑人时进行的人身搜查无需法院作出决定。

[7]参见汪得施夫：《刑事程序表解》（第二版），圣彼得堡2003年版。（в．в．вандыЩев，Уголовныйлроцессвсхемах，2-ейэданиепитер2003г．）

[8]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第235页。

[9]参见徐静村，潘金贵：“论英国保释制度及其借鉴意义”，载《现代法学》，2003年第6期。

[10]参见陈卫东，刘计划：“英国保释制度及其对我国的借鉴意义”，载《人民检察》2003年第3期。

[11]参见高洁：“我国应建立保释制度”，载《湖南高等专科学校学报》，2003年第6期。

[12]参见唐磊：“论我国取保候审制度的完善”，载《社会科学研究》，2005年第1期。

[13]参见孙长永：“比较法视野中的刑事强制措施”，载《法学研究》，2005年第1期。

[14]参见陈卫东，刘计划，同注10引文。

[15]参见孙长永，同注2引书，第249页。

[16]参见左卫民，赵开年：“侦查监督制度的考察与反思”，载《现代法学》，2006年第6期。

[17]参见陈卫东，刘计划，同注10引文；高洁，同注11引文。

[18]参见李忠诚：“论取保候审制度的完善”，载《中国刑事法杂志》，2003年第6期。

[19]参见陈卫东，刘计划，同注10引文；高洁，同注11引文。

[20]参见王妍：“论我国取保候审制度的完善——以保释制度为参照系”，载《江西公安专科学校学报》，2006年第6期；张毅，董科亮，魏炜：“论我国取保候审制度的完善”，载《法制与社会》，2006年第8期。

[21]参见房国宾，邱俊芳，齐玥：“两大法系保释制度比较研究及我国保释制度的立法和构建”，《甘肃社会科学》，2005年第4期。

[22]参见李建明：“重新认识取保候审的法律性质”，载《法学》，2006年第11期。

[23]参见高洁，同注11引文；唐磊，同注12引文。

[24]参见王妍，同注20引文；张毅，董科亮，魏炜，同注20引文。

[25]参见徐静村，潘金贵，同注9引文。

[26]参见房国宾，邱俊芳，齐弱，同注21引文。

[27]烟台市芝罘区人民法院：“关于基层法官工作负荷情况的调查”，《山东审判》，2005年第4期。

[28]曹建明：《最高人民法院关于开展“公正与效率”司法大检查的情况汇报》，2004年2月13日。

[29]参见塔乔瓦：《俄罗斯刑事诉讼程序中的非羁押性强制措施》，恰宾斯克2004年版，第136页。

[30]参见孙长永，同注13引文。

[31]参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第135页，转引自甄贞：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2002年版，第139页。

[32]参见孙长永，同注13引文。

[33]参见唐磊，同注12引文。

[34]参见徐静村，潘金贵同注9引文。王妍，同注20引文。

[35]参见唐磊，同注12引文。

[36]参见孙长永，同注13引文。

原标题：取保候审制度与保释制度的比较法考察及其改良

来源：《比较法研究》2008年第2期

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