刑事诉讼法生效迄今已经近一年，各种诉讼主体在刑事诉讼中可能产生的冲突及相应的调处已经在刑事诉讼法的实际运行中逐渐明晰，基于促进刑事诉讼法实施中的冲突化解，现对实践性冲突进行检视。

一、选取看守所作为检视视角的合理性

“关于人的科学是其他科学的唯一牢固的基础，而我们对这个科学本身所能给予的唯一牢固的基础，又必须建立在经验和观察之上。”[1]对于刑事诉讼法实施的检视应当是一个实际观察的过程，观察角度的选择关乎观察结论准确与否。

（一）看守所在刑事诉讼中具有稀缺性

中国的看守所均按照行政区划设立，且每个行政区划内只设立1～2个看守所，该区域内所有需要羁押的犯罪嫌疑人、被告人均由看守所羁押。⑴故看守所是所有刑事诉讼活动主体从事刑事诉讼活动的集中场所，由此可以观察刑事诉讼活动主体在刑事诉讼中的心态、行为习惯及其价值取向。

（二）看守所在以言辞证据为核心的诉讼中居于中心地位

虽然实物证据和言词证据并重的证据法学理论指明了未来刑事诉讼的演变方向，但是目前的刑事诉讼依然处于高度重视并运用言词证据的状态。在刑事诉讼法确定看守所作为犯罪嫌疑人、被告人羁押后讯问、会见的最主要场所之后，无论是司法机构的讯问还是辩护律师的会见，绝大多数都发生在看守所中，看守所就成为获取言词证据的核心场所。故通过考察各种诉讼主体在看守所中的诉讼行为就可以窥见诉讼主体在刑事诉讼中所处的地位及其权力／权利行使的实然状态。

（三）看守所能综合反映被羁押人员的权利状况

整个刑事诉讼活动都围绕犯罪嫌疑人、被告人是否有罪，犯有何罪及其刑事可罚性展开，故犯罪嫌疑人、被告人是整个刑事诉讼活动的核心，其权利的拥有状态和被保障的状态对其诉讼中的处遇和案件的最后裁判结果影响巨大，考察被羁押者在看守所的权利状况可以作为检视刑事诉讼法实施状态的依据。

（四）看守所的行动是影响刑事诉讼进程的重要因素

看守所既是其他司法机关和辩护律师的工作场所，又是管理被羁押人员的场所，其对司法机构和辩护律师的制约与配合关涉他们的诉讼行为能否正常展开，对被羁押人员的管理措施和管理策略关涉被羁押人员对其他诉讼主体可能采取的诉讼行为。故看守所本身就是需要观察的对象。

二、律师在看守所行使会见权的冲突检视

“在实践中，法律习惯的重要性甚至比那些最关注其影响的人所宣称的还要大。实际上，司法过程的典型体貌不是程序法赋予的，而是那些实施它的人的心灵习惯赋予的。成文法只是框架；它的形貌，连同色调和明暗度，是由习惯和常例（usages）构成的。”[2]各个诉讼主体经历了刑事诉讼法生效之初的克制行使权力／权利、谨慎试探对方之后，对于刑事辩护律师的会见权的限制或者变相剥夺已经初现端倪。社会学的4个母题：揭露真相、不敬的态度、中性化的趋势、世界眼光。[3]（p57）检视就是一个揭露真相的过程。

（一）看守所的行动对律师会见权的限制与剥夺

1．通过对刑事诉讼法的规定反向理解的方式变相剥夺刑事辩护律师的会见权。依据刑事诉讼法的规定，除特别重大的贿赂犯罪由检察机关书面通知看守所辩护律师会见需要征得检察机关许可之外，其他案件都允许律师会见犯罪嫌疑人。而实然的运行状态正在逐步演变为，对于贿赂犯罪案件，看守所除检察机关书面通知看守所允许辩护律师会见在押犯罪嫌疑人的之外，一律要求辩护律师出具检察机关许可会见的书面文件。⑵辩护人在侦查阶段会见贿赂犯罪在押犯罪嫌疑人的权利已经被变相剥夺。

2．通过限制会见律师人数的方式限制刑事辩护律师的会见权。刑事诉讼法及有权解释并未规定至少应当由多少名律师才能会见在押的犯罪嫌疑人，而看守所要求至少应当有两名律师或者一名律师、一名律师助手才许可会见在押的犯罪嫌疑人。其主要依据是各地司法行政机关和地方司法机构在刑事诉讼法修正之前联合下发的文件。⑶从法理上而言，在新法生效之后，以旧法作为制定依据的各种文件就失去了存在的基础，其效力自然应当消失。但是，这些文件至今并未清理，看守所仍然将其作为刑事辩护律师执业需要遵循的有效规范。看守所在刑事诉讼法实际运行中冒着案件秘密泄露的危险也必须要两名以上的律师参加会见⑷；而对于指定辩护的案件，看守所则基于辩护律师是履行法律援助义务而“网开一面”允许辩护律师会见。⑸

3．通过尽可能少地设置律师会见室的方式限制辩护律师的会见。C省的看守所一般只设置一个辩护律师会见室，有时会将一个会见室内间隔成两个相对独立的会见空间。此时，只要律师的工作时间稍微长一点，其他律师的会见就处于不一定能够会见的状态，即使其他办案场所闲置也不安排辩护律师会见。⑹

（二）检察机关对律师会见权的限制或者变相剥夺

检察机关对律师会见权的变相剥夺主要体现为：

1．扩大解释“特别重大的贿赂犯罪”的外延。姑且不论最高人民检察院对于“特别重大的贿赂犯罪”的解释是否扩大了其外延，即使是在尊重最高人民检察院解释的基础上，地方检察机关对“特别重大的贿赂犯罪”的外延继续扩大。一种是将其扩大为包含特别重大贿赂犯罪的下游犯罪，例如隐藏、掩饰犯罪所得罪，以其与贿赂犯罪关联为由禁止辩护律师会见犯罪嫌疑人。⑺另一种是从自己所处的县域出发，将贿赂犯罪的金额在5万元以上的作为特别重大的贿赂犯罪，禁止辩护律师会见。⑻

2．制定内部管理的规范性文件限制辩护律师在侦查阶段的会见权。除最高人民检察院在解释中将辩护律师会见特别重大贿赂犯罪在押犯罪嫌疑人的时间限制在侦查终结之前外，有的地方检察机关也在制定相应的规范限制辩护律师的会见权。⑼案件办理机关似乎认为辩护律师在侦查终结之前会见犯罪嫌疑人既不利于案件事实的突破，也不利于案件证据的收集和固定，故这些规范的目的均在于限制辩护律师对在押犯罪嫌疑人的会见。

3．通过口头通知并由看守所记载的方式限制或者禁止辩护律师会见犯罪嫌疑人。⑽由于对限制辩护律师会见的案件范围存在不同认识且未达成共识，司法机构不愿意冒违法的风险去查明案件事实，同时又不希望辩护律师及时会见犯罪嫌疑人，口头通知就成为一种权宜之计。看守所则基于对检察权的畏惧而选择执行。

（三）个别公安机关对律师会见权的限制或者剥夺

目前已经出现了个别公安机关经济犯罪侦查部门向看守所出具书面通知，禁止辩护律师会见在押经济犯罪嫌疑人的现象。⑾这固然是一种个别现象，但却已经透露出为查明案件事实而牺牲辩护权的路径信号，或许这是真正令人担忧的趋势。

三、律师会见权被限制或者变相剥夺的原因分析

（一）看守所基于“利益最大化”的选择

1．看守所之所以主动限制或者剥夺辩护律师的会见权，主要是基于配合侦查机关的工作，而且这样选择可以使自己的风险最小化。看守所对辩护律师的会见设置障碍，甚至不让辩护律师会见，最严重的后果就是受到律师对其行为向检察机关以及公安机关督察部门的控告，而依据刑事诉讼法的规定，控告的后果就是按照有关机关的通知及时修正；而一旦选择允许辩护律师会见，则可能因自己对于规范的理解不被认同而遭致检察机关或者督查机关对自己的查处，最坏的结果将是不可想象的。因此，限制并不具有公权力的律师会见是看守所风险最小化的选择。

2．看守所设置会见犯罪嫌疑人的律师人数的限制，固然有一些微不足道甚至一些已经失效的所谓“规则”作为依据，或许这不过是看守所实际运行状态的一种幻象。

（二）司法机构的选择满足了公众的安全、秩序需求

中国公众对安全和秩序价值有一种近乎痴迷的偏好。正如卡莱顿·阿兰所称，“罪行之所以是罪行，是因为被称为罪行的错误行为对于社会的安全和福祉构成了直接的和严重的威胁，同时也因为将这样的错误行为留给伤害的一方自行纠正是危险的。”[4]在安全价值和秩序价值被作为社会管理中的优位价值之后，对于给安全、秩序带来损害的行为必然呈现为抑制的取向。因此，对于犯罪行为的查处总会得到公众的足够赞成。我国非常高的刑事案件的有罪宣告率⑿实际上向公众传达了只要被司法机关采取强制措施或者进入刑事诉讼程序的犯罪嫌疑人基本上都已经确定了最后是“罪犯”的信号。而对于“罪犯”在心理上所具有的“憎恶”本能决定了公众对其权利的保护愿意持漠视的态度，甚至对于犯罪嫌疑人权利的保护还可能遭致自认为已经正义在手的公众的鄙视和攻击。⒀因此，对于辩护律师会见犯罪嫌疑人权利的限制或者剥夺不仅不会引起公众的不安，反而成为公众可以接受甚至欢呼雀跃的一种选择结果。

（三）司法机构的选择满足了“惩罚”犯罪人的优位价值需求

中国刑事诉讼法第2条的规定确定其任务是“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究……”对于这一任务中何种任务优先的问题，学界认识颇不一致。⒁而在实践中，尤其是近些年的司法活动似乎更多地选择将准确及时地查明犯罪事实、惩罚犯罪分子作为其中的优位价值。而司法机构的选择似乎暗合于这一优位价值选择目标。⒂

四、限制辩护律师权利的面相观察

“思考和批判是哲学、宗教、道德、政治以及人类一切活动领域内比较健全的思想所不可缺少的。”[5]刑事辩护权被限制传达了各种信息。

（一）辩护律师仍被视为“体制外”的因素

被视为共识的各种法律人均是法律共同体成员的抽象论断，在具体意义上却表达了现行司法机关不乏将辩护律师视为法律共同体中的“异类”的行动，他们对辩护律师的防范心理远远大于理解和支持的心理。刑事诉讼法2012年修正之后，侦查机关针对辩护律师从事侦查阶段的辩护活动而展开的对策性研究的专题研讨会和专题论文屡见不鲜。⒃

（二）视律师会见为犯罪嫌疑人翻供的原因

侦查机关限制或者剥夺辩护律师的会见权隐含的前提是，犯罪嫌疑人被辩护人会见之后均会翻供。故侦查机构在证据树／证据链没有完全建构成功之前不愿意辩护律师会见犯罪嫌疑人。实则中国羁押普通刑事犯罪的看守所均是在一个空间内羁押多名犯罪嫌疑人，且各类犯罪嫌疑人在看守所中混押，有相当一部分已经在看守所中呆了相当长的时间，他们对刑事诉讼的切身感悟远远超过辩护律师；在犯罪嫌疑人之间的交流不可能完全禁止的背景下，作为“过来人”的被羁押人员向新被羁押的犯罪嫌疑人传授“经验和教训”就成为常态。因此，将犯罪嫌疑人翻供的原因归结为辩护律师的会见至少是以偏概全的，甚至不排除是张冠李戴的。

（三）侦查机关对自己的侦查能力和侦查水平缺乏自信

毋庸讳言，言词证据在中国目前的刑事案件证明中具有重要地位，甚至可以说是支配性的地位，一旦言词证据出现反复则案件事实就会“扑朔迷离”，故在犯罪嫌疑人未翻供之前尽可能多地收集口供就成为确定案件事实证据链／证据树的关键因素。它不仅反映了侦查机关目前的侦查措施仍然较为贫乏，实物证据的获取手段仍然没有被广泛而圆熟地运用；而且表明侦查人员对侦查手段、侦查技能缺乏自信。此背景下选择对辩护律师的辩护行为设置障碍就成为侦查机关视野中的“美丽错误”。

（四）侦查机构对辩护律师的法律职业伦理不信任

侦查机构的一系列对策隐含的命题是辩护律师的职业道德缺失，至少是侦查机关对他们的职业伦理并不信任。这种不信任也许来自于侦查机关履行控诉职能对履行辩护职能的辩护律师与生俱来的提防，也可能缘于个别辩护律师在刑事辩护中曾经实施的辩护人伪证罪的行为。实则，辩护人法律职业道德的培养是与此有关的另一个命题，且不能因个别辩护律师实施悖于职业伦理的行为而以偏概全，更不能据此限制或者剥夺刑事辩护律师的会见权。

五、限制辩护律师会见权的后果

“社会其实是相互勾连的，对一种权利的任何重新界定都可能牵动整个权利结构和布局的改变。”[6]侦查机构对刑事辩护律师会见权的限制或者剥夺，对整个刑事诉讼活动乃至整个社会的管理都产生了重大影响。

（一）刑事诉讼法改良刑事辩护处境的努力面临虚置的危险

从中国刑事诉讼法第14条以及整个辩护制度的修正可见，刑事诉讼法修正的一个重要取向即是总结人类前进的经验而将已经成熟的辩护制度在我国进一步完善，同时也表达了总结既往刑事辩护制度运行的经验和教训而在法律规范中的一次宣示，也是刑事诉讼制度前行路径的确定。而侦查机关对刑事辩护律师会见权的限制或者剥夺，实际上是对法律规范已经确定的权利的潜消，它不仅极有可能使刑事辩护制度的改良成为水月镜花，而且也可能使中国对整个社会在未来演变趋势方面的努力付之东流。

（二）法律共同体的内部冲突将加剧

法律共同体的建立取决于所有成员对于共同体基本规则和行动准则的遵循，任何单方面强调自己的权力／权利而对其他主体权利／权力的限制或者剥夺，必然遭致权利／权力受损成员的反对，或许，前阶段的律师抱团和“死磕律师”就是这种冲突极端化的外在表现。在刑事诉讼法重新修正之后依然采取各种措施制约律师的权利行使，如果双方不能在现有规范的框架内达成共识，则双方冲突的进一步激化就是可欲的。

冲突的极端形态是法律共同体的摧毁，此时每一个群体都自恃掌握了社会演变的真理，尤其是在共同体成员已经超过两方的背景下，“达成多边协议的成本比达成双边协议高得多。此外，这种情况下，通常还缺乏为达成协议而发动谈判的动机。”[7]于是各执一词并形成相应的群体就成为可能，在此基础上因冲突的剧烈化而导致的法律共同体分裂就不可能完全避免。

（三）法治的信仰难以形成

在法治国家和法治政府已经成为未来目标的前景下，对于法治信仰的建立就成为一切行动的目标，“对法的真诚的信仰乃是现代法治真正的精神意蕴。”[8]法治信仰是公众行动的内心指南，法治信仰是法治国家和法治政府得以建立的核心要素。如果既有法律规范的实际运行状态以实证的方式向公众传达了法律是选择性执行的信号，那么，公众就会对法律作为社会管理手段的阶层属性产生刻骨铭心的认识，对法律规范的漠视就成为常态，其行动缺乏对法律规范的尊重就成为必然，法治国家和法治政府的建构也将遥遥无期。

六、结语

各种限制刑事辩护律师会见权的规则和行动，其原初的目的或许都是基于社会秩序的维护，但是“思想的产物常常和起初规划或希望的结果大不相同。”[3]（p44）或许这些限制性规则和措施不仅不能有效维护社会的秩序，反而有可能使社会走向失序。

【作者介绍】贵州警官职业学院法学教授，法学博士，研究方向为刑事法学。

注释与参考文献

⑴目前刑事诉讼中异地羁押的现象呈上升趋势，但绝大多数犯罪嫌疑人均羁押在犯罪行为地的看守所。

⑵2013年11月13日G省检察系统召开座谈会时，T市辩护律师反映其执业过程中遭遇的事实。

⑶互联网上可查询到的有关文件包括北京市《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的有关问题的规定》（试行）、上海市《关于律师在看守所会见犯罪嫌疑人、被告人若干问题的通知》，诸如此类的文件贵州省司法行政管理部门、广西自治区桂林市司法行政管理部门均存在。

⑷该现象至今广泛存在于G省的相当一部分看守所中，如T市B区看守所、Q州的全部看守所、L市的部分看守所、G市的K县看守所，等等。

⑸较为典型的例证是履行法律援助义务的一名刑事辩护律师前往G省P县看守所会见被告人，看守所要求两人会见，在律师要求看守所签署需要两名会见人员的意见并准备离开的情形下，P县看守所准许律师会见。

⑹相对例外的是G省N区的看守所，在辩护律师会见室没有空闲的状态下，告知辩护律师其他会见室有全程录音录像设备，在辩护律师签署知情同意书后可以安排辩护律师在其他工作室会见。

⑺较为典型的事例出现在G省D市人民检察院办理的杜某涉嫌受贿犯罪一案中，杜某之兄杜A被控涉嫌隐藏、掩饰犯罪所得罪，检察机关禁止律师会见杜A。

⑻2013年11月13日G省检察系统召开座谈会时，T市辩护律师反映的事实。

⑼2013年11月从G省律师协会获悉，G省某检察院正在制定一个内部管理规定。其中部分内容限制了律师的辩护权。

⑽G省D市人民检察院办理的杜某涉嫌受贿犯罪一案中，检察机关口头通知羁押涉嫌隐藏、掩饰犯罪所得罪的杜A的看守所，禁止律师会见。

⑾较为典型的例证是G省D市公安机关经济犯罪侦查大队2013年6月18日向羁押犯罪嫌疑人的S县看守所出具书面通知，禁止辩护律师在侦查期间会见诈骗犯罪的嫌疑人C某。

⑿2008年的《最高人民法院工作报告》称，“判处五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的76万人，占判处罪犯总数的18.18％。”从而推算出被判处有罪的总人数为418.04万人。同时，该报告称“五年来，依法宣告1.4万名刑事被告人无罪。”故刑事被告人的总人数为419.44万人，有罪被告人占全部被告人人数的99.67％。资料来源：http：／／www．xici．net／u6026229／d67568357．html。最后上网时间：2013年11月25日。此外江苏省高级人民法院2006年的工作报告称：2005年江苏省生效判决的罪犯为59722人，宣告无罪的罪犯为58人，其中公诉案件被宣告无罪的10人，自诉案件被宣告无罪的48人，有罪宣告率为99.90％。资料来源：http：／／www．jschina．com．cn／gb／jschina／news／node7783／node7785／userobject1ai1152093．html。最后上网时间：2013年11月25日。

⒀最近不公开审理的李某某被控强奸犯罪一案，对于辩护律师所作的李某某被控强奸犯罪一案事实不清证据不足，被告人李某某无罪的辩护，网络上憎恶、攻击辩护律师的网民数量之大可见一斑。

⒁第一种观点认为打击犯罪分子是其中的首要任务，保障无罪的人不受刑事追究是其中第二位的任务，代表性的学者是陈光中先生与徐静村先生。第二种意见认为两者并行不悖，没有先后之分，代表性的学者是李心鉴博士。第三种观点认为保障无罪的人不受刑事追究是其中的首要任务，而打击犯罪分子则是第二位的任务，代表人物是宋英辉先生。

⒂尽管目前对于刑事诉讼法优位价值的选择似乎因最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》出现了变化，似乎保障无罪的人不受刑事追究已经演变为优位价值。

⒃从2012年3月14日至2013年11月24日，从中国知网上查询到研究辩护律师参与职务犯罪侦查阶段从事刑事辩护的对策性论文19篇，且论文作者的身份均是检察机关工作人员。另有一次会议的主题与此有关。

[1]休谟．人性论（上册）[M]．关文运，译．郑之骧，校．北京：商务印书馆，1980：8．

[2]皮罗·克拉玛德雷．程序与民主[M]．翟小波，刘刚，译．北京：高等教育出版社，2005：9．

[3]彼得·伯格．与社会学同游[M]．何道宽，译．北京：北京大学出版社，2008．

[4]J·C·史密斯，B·霍根．英国刑法[M]．李贵方，等，译．北京：法律出版社，2000：21．

[5]梯利，伍德．西方哲学史[M]．葛力，译．北京：商务印书馆，1995：48．

[6]苏力．道路通向城市——转型中国的法治[M]．北京：法律出版社，2004：127．

[7]詹姆斯·M·布坎南．公共物品的需求与供给[M]．马珺，译．上海：上海人民出版社，2009：7．

[8]姚建宗．信仰：法治的精神意蕴[J]．吉林大学社会科学学报，1997（2）．

原标题：律师会见权检视——以看守所为视角

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

服务热线：4006066148