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死刑复核业务范围

死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚，是刑法所规定的诸刑种中最严厉的一种，称为极刑。死刑复核程序是人民法院对判处死刑的案件进行复查核准所遵循的一种特别审判程序。自2007年1月1日最高人民法院回收死刑复核权，统一行使死刑案件的核准权后。牛律师刑事辩护团队在办理疑难、复杂、重大死刑复核案件时，会经常申请最高人民法院由 3名以上单数法官组成的经办合议庭提请审判委员会开庭审理，充分行使辩护权，真正达到“枪下留人”的有效辩护。现最高人民法院主管死刑复核有五个刑事审判庭，其中：刑一庭分管东北三省、华南三省；刑二庭分管港、澳、台地区和涉外犯罪；刑三庭分管华北五省、华中三省；刑四庭分管西北五省、华东四省；刑五庭分管西南五省、华东三省。

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对死刑复核程序中被告人诉讼权利的现状、扩展及其实现进行分析探讨

2015/3/20 10:17:49 来源：刑辩力机构商事犯罪辩护律师网浏览次数：666次
关键词：死刑复核程序诉讼属性面临死刑者诉讼权利牛律师刑事辩护团队 4006066148

2005年10月26日，最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要》，其中众望所归的一项举措是，最高人民法院决定改变目前授权高级人民法院行使部分死刑案件核准权的做法，将死刑核准权统一收归最高人民法院行使。此外据相关报道称最高人民法院将增设3个刑事审判庭，以应对死刑复核权的收回。至此可以说，经过多年质疑的“下放”的死刑复核权终于走上回归之路，关于如何收回死刑复核权的模式之争亦尘埃落定。但死刑复核权的回归只是完善死刑复核程序的开端，紧随其后的问题是如何让死刑复核程序由权力型程序成为权利型程序？这一问题牵涉甚广，但毋庸置疑的是，对该问题的回答离不开对死刑复核程序中至为关键的诉讼角色——被告人之境遇状况的关注，从一定意义而言，这是构建权利型程序的切入点。基于此，本文拟对死刑复核程序中被告人诉讼权利的现状、扩展及其实现进行分析探讨，以期促进我国死刑复核程序的进一步完善。

一、死刑复核程序被告人应当享有充分的诉讼权利

死刑复核程序被告人应当享有充分的诉讼权利，这一结论首先意味着死刑复核程序属于一项诉讼程序，因为在一个非诉讼程序中无所谓诉讼权利的存在。然而，运行于刑事诉讼机制之内的死刑复核程序究竟是否诉讼程序？这一问题看似荒谬却是目前学界一种真实的困惑，也是本文首先必须讨论的前提问题。

现行的死刑复核程序与我国古代的死刑复核复赛程序在某种程度上可谓一脉相承，与这种渊源关系密切相关，我国古代司法活动中“司法行政不分”、“行政控制司法”的典型特征也在我国现行死刑复核程序中留下了痕迹。死刑复核程序的单方性和封闭性特点甚至使得这一程序在性质的界定上陷入争议和尴尬之中。有学者认为死刑复核程序是“在法院系统内部对死刑裁判的审核把关性质”，“中国的死刑复核的本质是‘核’而不是‘审’，‘核准’的性质更接近于‘批准’，有点类似于政府对重大项目的审批。因此，不能按照独立审级的模式来把握复核程序，而应当按照审批的思路来设计复核程序。”还有学者认为死刑复核程序的实质是“上级法院对下级法院判处死刑案件的一种监督程序”。在笔者看来，上述观点一定程度上是对现行死刑复核程序运行特点及功能的如实描述，但若简单地把现象现为本质，则必然导致对死刑复核程序本质的误读。死刑复核程序作为人民法院这一司法权的专属机关对死刑案件进行全面审查的程序，其性质理应属于司法权的运行程序也即诉讼程序，而绝非其他。无可否认，现行死刑复核程序的运作方式具有较浓厚的行政审批色彩，但事实上这是对死刑复核程序本质的扭曲，是司法权异化而产生的症候，解决问题的关键则在于克服司法权的行政化倾向，让死刑复核程序在诉讼轨道内按照诉讼活动的内在规律运行。

对死刑复核程序性质的定位有助于把握对该程序予以改革完善的方向和思路，不仅如此，只有在肯认死刑复核程序的诉讼程序属性的前提下，讨论死刑复核程序中被告人的诉讼权利才有其逻辑可能性和必要性，因为诉讼权利是参与者在诉讼过程中才会依法享有的为实现一定的利益而为某种行为或不为某种行为，或要求他人（包含请求法院等国家专门机关）为某种行为或不为某种行为的能力和资格。在一个非诉讼程序中，则无所谓当事人或其他参与者的诉讼权利。正是以对死刑复核程序性质的认识为基础，笔者认为死刑复核程序被告人应当享有充分的诉讼权利。

首先，这是死刑复核程序被告人程序主体性地位的必然要求。在漫长的诉讼发展史上，国家专门机构在诉讼中一度居于至高无上的主宰地位，被告人只是被国家权力处置的对象。而在诉讼民主化进程中形成并逐渐得到普遍认可的现代程序主体性理论则旨在强调被告人在诉讼中与国家专门机构同等的程序主体地位。盂德斯鸠指出：“法官还应与被告人处于同等的地位，或者说，法官应该是被告人的同辈。这样，被告人才不觉得他是落到倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里。”与被告人的平等性诉讼地位相适应，被告人理应在法律许可的范围内享有支配环境的某种手段和能力，正如有的学者所言，考察犯罪嫌疑人、被告人的主体性之有无或大小强弱，应当看他们在诉讼中有无基本的人格尊严，能否在涉及个人基本权益的事项上拥有影响力和选择权，能否积极主动地决定自己的诉讼命运。因此，在死刑复核程序中，赋予被告人广泛的诉讼权利，保障被告人享有参与诉讼进程、影响死刑复核结局的能力，这是被告人程序主体性地位的内在要求和具体体现。诉讼权利的充分享有和行使是被告人程序主体性地位的现实保障，如果死刑复核程序被告人不能享有一个被追诉者应当事有的充分的诉讼权利，则无疑是对其程序主体地位的否定和抹煞。

其次，死刑复核程序被告人应当享有充分的诉讼权利，这是增强死刑判决可接受性的必然要求。死刑作为直接消灭人的肉体的刑罚方式，是对人的根本否定，其非人道性难免导致在一个理性社会中滋生对这一酷刑的天然排斥，而这种情形显然不利于发挥死刑预期的刑罚功能。因此，如何尽可能地增强死刑判决的可受性是死刑适用过程中所面临的重大问题。普通案件审判程序中赋予被告人与其主体地位相应的诉讼权利，一个重要的意义就在于调动被告人参与诉讼的主观能动性，通过给予被告人程序上的充分机会而使其对判决的形成有更为深刻的理解，增强对裁判的信服程度；反之，如果限制或剥夺被告人参与裁判形成过程的机会，忽视被告人应有的人格尊严和自主性，则必然导致被告人对不利裁判的愤懑和抵触。在死刑复核程序中，这些诉讼权利的享有和行使对于被告人更为重要，由于死刑判决无出其右的严酷性，被适用者对死刑判决的对抗情绪相对任何其他刑罚判决都要大得多，这是人之求生本能的反应，如果死刑被适用者甚至不能享有充分的诉讼权利，那么死刑判决的可接受性显然将无从谈起。

再次，死刑复核程序被告人应当享有充分的诉讼权利，这是保障死刑正确适用从而实现实体公正的必然要求。在刑事诉讼中，赋予被告人充分的诉讼权利，一方面有助于减少国家权力的恣意行使和扩张，从而一定程度上避免因为国家权力滥用而导致的冤假错案，另一方面有助于被告方有效地和控方进行对抗，而对抗制乃是迄今为止人类在诉讼中发现真实的最好装置，正是在这两层意义上，对被告人诉讼权利的赋予和保障将有助于实体公正的实现。倘若说，对普通案件审判程序中被告人应享有的诉讼权利的漠视或侵犯可能造成刑及无辜的后果，那么在死刑复核程序中，如果不能确认和保障被告人享有充分的诉讼权利，所可能导致的则是错杀滥杀无辜这一不可逆转的严重后果。因此赋予死刑复核程序被告人充分的诉讼权利是正确适用死刑不可或缺的保障。

最后需要指出的是，死刑复核程序被告人应当享有充分的诉讼权利，意味着他不仅应该享有普通案件审判程序中被告人的诉讼权利，而且应当享有特殊的诉讼权利。因为仅仅从一个普通被追诉者的角度对死刑复核程序被告人进行考量显然是不够的，死刑复核程序被告人的特殊性在于他是一个处于生死关头、极有可能最终适用死刑的被追诉者。死刑意味着对个体生命的剥夺，而生命是人之为人的根本依托，人一旦失去生命则万事皆休，这正是生命于人之至高无上的价值所在。人们也因此无比珍视生命，并以无比慎重的态度对待每个生命的消失。当死刑作为一种“不得已的恶”必须存在时，死刑的适用过程同样应该体现对生命的特别尊重。死刑复核程序便是基于对生命的尊重而设置的特别审判程序，旨在防止错杀滥杀、严格限制死刑以及确保对死刑的文明适用。诚如英国法理学家哈特所言：“只要发现有一个无辜者被处死，尽管这种危险小，对死刑便不能漠视，这种可能性是一种不能容忍的危险。”然而国家权力天然扩张的属性和人的主观认识的可错性却无奈地暗示着这种“不能容忍的危险”的存在。正因为如此，在死刑复核程序中，有必要赋予被告人特殊的诉讼权利，使其享有相对于普通案件审判程序被告人更多的手段和机会以遏制国家权力的滥用误用，增加揭示案件真相的可能性，如此方能体现对生命的特殊保护，方能发挥死刑复核程序的预期功能。

二、国际公约中关于面临死刑的被告人的诉讼权利的相关规定

自贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中对死刑提出质疑，数百年后的今天，死刑在刑罚体系中的主导地位已不复存在，死刑由滥用走向慎用。与实体法上的这一演变趋势相应，通过程序限制死刑的理念亦逐渐形成并在实践中得到彰显，尤其是第二次世界大战后，随着世界范围内人权意识的高涨，联合国通过了一系列人权保护的国际公约，其中1966年的《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《两权公约》）和1984年的《关于保证面临死刑者权利的保障措施》（以不简称《保障措施》）集中体现了对死刑案件中被告人诉讼权利的强调和保护。具体而言，上述国际文件中关于面！陆死刑的被告人的诉讼权利的规定包括以下几个方面的内容：

（一）面临死刑的被告人应当享有普通案件审判程序被告人所享有的诉讼权利

死刑案件被告人因其所涉罪行及可能判处刑罚的严重性而区别于普通案件审判程序中的被告人，但面临死刑的被告人首先是一个处于被追诉地位的程序主体，这一点与普通案件审判程序中的被告人并无二致。因而面临死刑的被告人首先应当事有与普通案件审判程序被告人同样的诉讼权利。《保障措施》第5条的规定无疑充分肯定了这一点：“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第14条所在的各项措施，包括任何被怀疑或被控告犯了可判死刑罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑。”根据该规定，确保死刑案件审判公正的各种保障措施，至少应该达到《两权公约》第14条规定的标准，而《两权公约》第14条主要是通过赋予普通案件审判程序中被告人一系列特定诉讼权利的形式来确立审判公正基本要求的。显然，《保障措施》认为面临死刑的被告人首先应当享有普通案件审判程序被告人所享有的诉讼权利。从《两权公约》第14条的规定来看，这些诉讼权利主要是：

（1）有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审判；

（2）所有的人在法庭面前一律平等；

（3）凡受刑事指控者，在未依法证实有罪以前，应有权被视为无罪；

（4）迅速被告知对其提出的指控的性质和原因；

（5）有权亲自辩护和选择律师辩护，并享有法律援助权利；

（6）受审时间不被无故拖延；

（7）在法庭上有权于同等条件下询问对其有利或不利的证人；

（8）在法庭上有权免费获得译员帮助；

（9）不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪；

（10）被判有罪者有权由较高级法院进行复审。

（二）面对死刑的被告人应当享有特殊的诉讼权利

面临死刑的被告人应当享有普通案件审判程序被告人所享有的诉讼程序，但这只是保障死刑判决正确文明适用、提高死刑判决可接受性的最低要求。作为面临死刑的特殊程序主体，死刑案件被告人理应得到特殊的保护。《保障措施》第5条规定中的“至少”一词也表明《两权公约》第14条中的诸项诉讼权利对于面临死刑的被告人而言只是最低限度的权利保障标准，针对死刑案件的特殊性，《保障措施》和《两权公约》进一步规定了面临死刑的被告人有权享有以下诉讼权利：

1．特殊的上诉保障权。《保障措施》第6条规定：“任何被判处死刑的人均有权向拥有更高审判权的法院上诉，并应采取步骤确保这些上诉成为强制性的。”据此，复审成为死刑案件的必经程序，死刑案件的上诉不仅是一种权利性行为，而且是具有强制性或者说自动性的行为，这也正是死刑案件中被告人诉讼权利的特殊性所在，目的在于确保所有死刑案件均能得到更高级别的法院的重新审理，减少死刑案件错判的可能性。

2．特殊的律师帮助权。《保障措施》第6条规定，只有在任何被怀疑或被控告犯了可判死刑罪的人都有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑。此外，联合国经济与社会理事会1989年5月24日的1989/64号决议中更明确地要求，“通过允许他们准备辩护的时间和条件，给受到可处死刑的指控的人提供特殊的保护，包括在诉讼的每一阶段提供高于在非死刑案件中所提供的保护的充分的律师帮助。”这些规定表明，面临死刑的被告人应当享有比非死刑案件被告人更为充分的律师帮助权，没有获得律师帮助的被告人最终不能适用死刑。

3．申请赦免、减刑的特殊权利。《两权公约》第6条第4款规定：“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均可给予大赦、特赦或减刑。”《保障措施》第7条亦规定：“任何被判处死刑的人有权寻求赦免或减刑，所有死刑案件均可给予赦免或减刑。”《保障措施》第8条相应规定，“在上诉或其他求助程序或者与赦免或判决的减轻有关的其他程序未决时，不得执行死刑。”申请赦免、减刑是终审判决死刑的人所享有的特殊权利，其目的在于赋予面临死刑者更多的救济手段以尽可能减少死刑的实际适用。

三、对我国死刑复核程序被告人诉讼权利及其保障的现状分析

死刑复核程序是我国刑事诉讼中所特有的一项审判程序，有些国家的刑事诉讼中虽然就死刑案件的某些细节性问题有特别规定，但各国并没有针对死刑案件设置专门的救济程序，就此而言，死刑复核程序是我国刑事诉讼程序的特色和亮点，其设置本身就体现了对生命的尊重，体现了对死刑案件被告人的特别保护。然而令人遗憾的是，多年来死刑复核程序的实际运作情况表明该程序并未能充分发挥其预期功能，其中死刑核准权的下放的确是制度设计上一个重要的症结，但这显然不是唯一的问题所在。立法现状和司法实践表明死刑复核程序中被告人的诉讼权利的缺失是另一个突出存在因而亟需解决的问题。

（一）死刑复核程序被告人缺乏最低限度的诉讼权利保障

1．普通案件审判程序中被告人依法享有的诉讼权利在死刑复核程序中基本被虚置。

如前所述，普通案件审判程序中被告人享有的诉讼权利，死刑复核程序被告人也理应享有（上诉权等个别诉讼权利除外），对于面；陆死刑者而言，这是最低限度的诉讼权利保障。然而从我国刑事诉讼法的立法和司法实际来看，情况并非如此。依据现行刑事诉讼法，普通案件审判程序的被告人享有一系列诉讼权利，一般划分为防御性权利、救济性权利和推定性权利三种。具体包括适用本民族语言文字权、知悉权、申请回避权、参加法庭调查和法庭辩论权、法庭审判中的最后陈述权、辩护权、获得法律援助权、未经依法判决不得确定有罪权、获得独立公正公开审判权、对生效裁判的申诉权等。如果说普通案件审判程序被告人的上述诉讼权利的行使尚存某些不尽如人意之处，那么死刑复核程序中的情况显然更糟糕。

一方面，由于较长时期以来各高级人民法院根据最高人民法院的授权，对死刑案件进行二审以后只需援引授权规范就满足了死刑复核程序的合法性要求，从而导致相当数量死刑案件的死刑复核程序名存实亡，被告人理应享有的种种诉讼权利自然也无从谈起；另一方面，由最高人民法院进行审理的死刑复核程序却又采取单方性的书面审理的方式，被告人无从参与审理过程，从而导致普通案件审判程序中被告人依法享有的诉讼权利在死刑复核程序中不复存在或者完全虚置，无法贯彻落实。举例来说，死刑复核程序中的被告人照理应该享有申请回避的权利，然而由于采取书面审理的方式，被告人不出庭，也没有相应的知悉权，无法知道死刑复核程序合议庭的组成情况，结果自然是导致申请回避权的落空。不仅如此，有的司法解释甚至明确以死刑复核程序的“特殊性”为由否定死刑复核程序被告人享有在普通审判程序中享有的诉讼权利，似乎死刑复核程序的特殊性就体现为被告人诉讼权利的荡然无存。最高人民法院在1992年1月27日《关于律师参与第二审和死刑复核诉讼活动的几个问题的电话答复》中明确规定：“死刑复核程序是一种不同于第一审和第二审的特殊程序。在死刑复核程序中，律师可否参加诉讼活动的问题，法律没有规定，因此不能按照第一审、第二审程序中关于律师参加诉讼的有关规定办理。”这意味着在死刑复核过程中，辩护方无权参与，辩护权的行使成为空白。

2．《两权公约》第14条关于被告人基本诉讼权利的某些规定在现行刑事诉讼法中没有得到确认。

刑事诉讼法赋予普通案件审判程序中被告人的诉讼权利在死刑复核程序中基本被虚置甚至被否定，这是死刑复核程序被告人诉讼权利匮乏的重要体现，但并非全部。事实上，现行刑事诉讼法关于普通案件审判程序被告人诉讼权利的规定本身也存在诸多问题，远未臻于完善。一般认为，《两权公约》第14条确立了关于刑事诉讼被告人所享有的最低限度诉讼权利的国际标准，对于各国刑事诉讼被告人诉讼权利体系的完善都具有重要的参考借鉴价值。倘若把这一国际标准与我国现行刑事诉讼法的有关规定作一简单对照，就会发现，《两权公约》第14条关于被告人基本诉讼权利的某些规定在我国现行刑事诉讼法中尚未得到确认，主要包括无罪推定、不受强迫自证其罪的权利、免受双重危险的权利（一事不再理）等。我国刑事诉讼法第12条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”该条文吸收了无罪推定的有关精神，但学界普遍认为该规定有别于无罪推定，与完整意义上的无罪推定尚有距离；现行刑事诉讼法第93条规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”尽管该条文仅规定被追诉人在侦查阶段有如实回答的义务，而未明文规定被追诉人在法庭审理过程中也有如实回答的义务，但学理上一般认为如实回答的义务也适用于审判阶段，而实务中审判人员在讯问被告人之前或讯问过程中要求被告人“如实回答”也是众所周知的普遍做法，显然，我国立法不仅没有赋予被告人“不受强迫自证其罪的权利”，反而给被告人强加了如实供述的义务；此外，免受双重危险的权利也没有得到立法认可，即使是生效裁判也不具有永久性终结追诉的效力，一旦认为裁判确有错误，不论是对被告人有利的还是对被告人不利的情形，任何时候都可以就同一犯罪事实再次进行审判。

无罪推定、不受强迫自证其罪以及免受双重危险等诉讼权利作为最低限度诉讼权利国际标准的有机组成部分，其重要性不言而喻。由于各种因素的影响，现行刑事诉讼法中没有确立上述诉讼权利，即使是相对较为规范的普通审判程序中，被告人也缺乏上述基本诉讼权利的保障，因此在长期以来备受忽视，甚至一定程度上陷入名存实亡境地的死刑复核程序中，对于被告人而言，这些诉讼权利就更是无从论及了。但这些基本诉讼权利的缺失所带来的危害已逐渐为人们所认识，而且，在死刑复核程序这一生死攸关的程序中，上述权利的缺失无疑危害更大。我们无法否认，近些年来相继曝光的杜培武案、李化伟案、聂树斌案等死刑错判案件很大程度上正是由于没有彻底推行无罪推定，被告人不享有不受强迫自证其罪权利所导致的恶果；我们也无法想象，一个被告人经死刑复核程序改判后，事隔经年再以错判为由将其揪出进行再审，法律的权威和稳定将遭受怎样的挑衅？而被告人又将承受何种非人的折磨？

（二）死刑复核程序被告人缺乏特殊诉讼权利保障

死刑复核程序是我国死刑案件与非死刑案件在审判程序上的重要区别所在，其宗旨在于确保死刑的严格准确适用，实现慎杀、少杀，避免错杀滥杀，同时籍助死刑复核程序的设置使被告人享有相对于普通案件被告人更多的“自救”途径，体现对死刑案件被告人人格尊严和自主性的尊重，体现对生命的特别保护。然而与这一宗旨相去甚远，现行死刑复核程序虽有“特别审判程序”之名却无“特别”之实，没有赋予被告人任何与“特别审判程序”相对应的特殊的诉讼权利。

1．死刑复核程序被告人没有特殊的法律帮助权。根据现行刑事诉讼法及相关司法解释，人民法院只在一审和二审程序中承担为死刑案件被告人指定辩护人的义务，因而死刑复核程序中被告人无权获得强制性的法律帮助权；不仅如此，实践中人民法院也没有告知被告人有权聘请律师提供法律帮助，致使死刑复核程序被告人所应该享有的与律师联络的权利没有得到落实；此外，被告人的自行辩护权也没有得到切实保障。司法解释仅规定高级人民法院复核或者核准死刑（死刑缓期二年执行）案件时必须提审被告人，这意味着最高人民法院核准死刑案件则不必提审被告人，使得被告人无法直接参与法庭审理并通过口头方式表达自己的观点，实际上即使是高级人民法院复核的案件，高级人民法院的提审显然也不能代替最高人民法院的提审。总之，被告人的自行辩护权受到极大的限制。事实上，死刑复核程序中的被告人不仅没有特殊的法律帮助权，甚至缺乏最基本的辩护权保障措施。

2．死刑复核程序被告人没有申请赦免、减刑的特殊权利。《两权公约》和《保障措施》都规定了面临死刑者有权申请赦免和减刑。一般认为赦免、减刑是从司法程序之外寻求限制死刑适用的途径，但联合国经济与社会理事会1989年5月24日的1989/64号决议中进一步明确建议各成员国“就所有死罪案件提供有宽恕或者赦免规定的强制性的上诉或者复核。”这意味着赦免、减刑制度可以纳入司法程序之中，在强制性的上诉或复核程序中赋予死刑案件被告人申请赦免、减刑的特殊权利，这种权利在性质上当然也应该属于诉讼权利。目前，我国刑法和刑事诉讼法中规定了减刑制度，但仅适用于执行阶段且不适用于判处死刑立即执行者；宪法中规定国家主席根据全国人大常委会的决定发布特赦令，但这一规定过于原则，对赦免的适用情形、程序、效力缺乏具体规定，不具备任何法律技术层面上的操作价值，实际上，建国后仅针对战争罪犯进行过七次特赦，近三十年的时间里赦免制度都处于弃置不用的状态。

（三）没有为死刑复核程序被告人穷尽所有救济手段提供必要保障

死刑一旦执行即具有不可逆转性，因此死刑的实际适用也即执行应以被告人穷尽所有救济手段为前提。《保障措施》第8条规定，“在任何上诉或采取其他申诉程序或与赦免或减刑有关的其他程序期间，不得执行死刑。”《日本刑事诉讼法典》第475条规定，通常情况下，死刑终审判决作出后，法务部长应当在6个月内签发执行死刑的命令，但如果被告人请求恢复上诉权或提起再审，提起非常上告或请求恩赦，那么在上述程序终结之前，死刑判决应当延期执行。这些规定都旨在为死刑案件被告人用尽所有救济手段提供必要的时间保障。而在我国的刑事诉讼法中却看不到类似的保障性措施。作为死刑案件被告人的最终救济手段之一的申诉权本应当受到特别保障，然而实践中死刑复核程序被告人申诉权的行使却反而受到很大限制。在我国通常的做法是，死刑核准裁定与死刑执行命令几乎同时下达，几乎不存在时间间隙，即使被告人需要就生效死刑裁判提出申诉，也根本没有时间上的保障，实际上剥夺了死刑复核程序被告人提起再审的机会。这种情况下，必然导致死刑案件的救济机制不仅不比普通案件充分，而且比普通案件薄弱。首先，从形式上来看，普通案件除一审、二审外，有审判监督程序；死刑案件除一审、二审外，还有死刑复核程序，两者似乎是相等的，但反过来，也可以说死刑案件相较于普通案件并未受到更多特别对待；其次，审判监督程序无论按照一审程序审理或者二审程序审理，被告人都有参与法庭审理和辩论的机会，而死刑复核程序则绝对只能进行书面审理，被追诉方完全没有参与和进行辩护的机会；再次，如果考虑到司法实践中大量死刑复核程序名存实亡的状况，那么死刑案件被告人的救济机会就更为薄弱了，因为对于由高级人民法院核准的死刑案件而言，只要高级人民法院作出二审裁判就必须交付执行，因而被告人最多只能接受一审、二审两次审判。

四、我国死刑复核程序被告人诉讼权利的完善与保障

权利理论是现代法律的基本叙事，其原因在于，尽管权力对社会秩序的形成必不可少，但它必须囿于权利规则的范围之内实施才具有正当性，权利的话语和技术的主要功能就是要抵消权力的内在支配性。刑事诉讼中，国家权力的实施对公民尤其是被告人的生命、自由、财产等基本权益影响巨大，因此通过赋予被告人充分的诉讼权利以限制国家权力的膨胀，避免国家权力对被告人个人权利的不当侵越是刑事诉讼程序设计的重要维度。死刑复核程序作为针对死刑案件的特别审判程序，关涉被告人的生死，因而死刑复核程序被告人的诉讼权利的多少及其实现程度尤其具有重要的意义。但如前所述，现有刑事诉讼法和相关司法解释对于死刑复核程序被告人诉讼权利的规定处于极度匮乏状态，因此笔者认为，在最高人民法院收回死刑核准权之后，重构死刑复核程序被告人的诉讼权利体系并配置相应的权利保障措施是进一步完善死刑复核程序的当务之急。

那么，死刑复核程序中被告人诉讼权利体系的构建和完善应以何为标准？从立法的角度而言，由于死刑复核程序属于我国独有的死刑案件特别审判程序，国际标准中并不存在针对死刑复核程序被告人诉讼权利的明确规定，但死刑复核程序被告人无疑也属于《保障措施》中所指称的“面临死刑者”的对象范畴，正是基于这一考虑，前文中笔者对国际公约中有关面临死刑者的诉讼权利的规定进行了考察。结合前述国际公约的相关内容和我国的立法和司法现状，我国死刑复核程序被告人诉讼权利的完善与保障至少应从以下方面着手：

（一）赋予被告人死刑复核程序审理方式的选择权，确保被告人享有普通案件审判程序所享有的诉讼权利，除非其自行放弃

我国死刑复核程序长期以来都是采取书面审理的方式。法官的复核结论完全基于原审判决的书面材料而做出，要在这些已经经过一审或二审程序过滤过的书面材料中找出瑕疵或漏洞，其可能性可想而知；对于被告人而言，他基本无法参与到关系其生死的死刑复核程序中来（尽管高级人民法院复核或者核准死刑缓期二年执行案件时必须提审被告人，但参与程度无疑极低），从而导致一个普通案件被告人能够享有的诉讼权利，死刑复核程序被告人却不能享有。目前学界对死刑复核程序的书面审理方式一致持否定态度，在此基础上有的学者主张根据案件具体情况决定审判方式，有的主张一律采用开庭审理方式。笔者认为死刑复核程序的审判方式应以开庭审理为原则，通过开庭审理，使被告人的申请回避权、使用本民族语言权、法庭调查权、法庭辩论权等诸种诉讼权利得到直接、有效的落实，从而为死刑的正确适用提供保障。与此同时，笔者认为可以赋予被告人选择审判方式的权利，如果被告人对事实的认定和法律的适用无任何异议进而选择适用书面审理方式的，视为被告人对庭审权利的放弃，死刑复核程序可以书面方式进行，这一制度设计的目的在于禁止最高人民法院擅自限制或剥夺被告人参加庭审的基本权利，同时在尊重被告人自主性的前提下，起到适当减少经济成本提高诉讼效率的作用。

（二）赋予被告人获得强制辩护的权利，确保死刑复核程序被告人辩护权的实现

辩护权是被告人诉讼权利的核心和基础。在死刑复核程序中，辩护权的行使关系到被告人的生死，因而更为重要。然而在我国现行死刑复核程序中，被告人的辩护权几乎完全处于被忽略的境地，辩护权的缺位，显然不利于合议庭澄清控辩双方在认定事实和法律适用上的分歧，同时也不符合现代人道主义的基本要求。按照国家公约的规定，面临死刑者不仅有权获得法律帮助，而且有权获得特殊的保护，即高于非死刑案件中所提供的保护。因此在将来的死刑复核程序中，首先应当通过保障被告人的诉讼参与权为其提供充分的自行辩护机会；其次应赋予被告人获得强制辩护的权利，在被告人没有委托辩护人的情况下，由法院承担为其指定辩护律师的义务，而且可以考虑由被告人或其近亲属提出辩护律师人选，人民法院在此基础上指定相应的辩护律师，从而使强制辩护取得更好的效果，同时体现对死刑复核程序被告人辩护权的特殊保障；再次应为辩护律师诉讼权利的实现创造条件，取消对律师调查取证的不当限制。具体而言，自最高人民法院受理死刑复核案件之日，辩护律师就有权查阅、复制、摘抄案卷材料，最高人民法院至迟应在开庭前一个月通知辩护律师有权查阅、复制、摘抄案卷材料，以此确保辩护律师有足够的阅卷时间和辩护准备时间；同时，规定辩护律师向证人或者其他单位和个人收集与本案有关的材料，有关人员应当配合，以保证律师调查取证权的落实。

（三）建立死刑延期执行制度，为死刑复核程序被告人穷尽救济手段提供必要时间保障。

死刑复核程序是死刑案件的终审程序，死刑判决一旦经过复核就成为生效判决，生效判决即可交付执行，从程序设计的一般逻辑考虑，把经过死刑复核的案件立即交付执行似乎无可厚非，但这一做法显然忽略了死刑案件的特殊性。对死刑案件的被告人而言，死刑的执行意味着一切都失去意义，即便是后来通过再审纠正之前的错误判决又如何？冤案已经铸成，一切都将于事无补。因此不仅要赋予被告人对生效死刑判决寻求最终救济的手段，而且应当为之提供充足的保障条件，一方面明确规定死刑复核程序被告人有权在收到死刑复核裁定书后一定期限内（15－20天）提出申诉，另一方面，在被告人提起申诉的情况下，应当延期执行死刑，决定是否再审。同时为了防止久拖不决，法律可对申诉的次数作出限制，规定经过两次申诉，法院仍然维持死刑判决的，即应交付执行。

（四）赋予被告人反对强迫自证其罪的权利，确立无罪推定原则

《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定，“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪以前，应有权被视为无罪。”同条第3款庚项规定，被追诉人“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。因此无罪推定和不受强迫自证其罪属于国际公约所确认的被追诉人应当享有的基本诉讼权利。二者之间存在密切的联系。无罪推定的一项重要内容是，证明被告人犯罪的责任由控诉方承担，不能因为被告人不能或没有证明自己无罪便认定其有罪，不能因为被告人拒绝陈述便认为其认罪态度不好而加重刑罚。可见被告人不受强迫自证其罪是无罪推定原则的应有之义。赋予被追诉人不受强迫自证其罪的权利进而完全确立无罪推定原则是人权保障的内在需要，在侦查阶段有助于抑制刑讯逼供等非法取证行为，在审判阶段有助于提升被告人的诉讼地位从而增强控辩对抗性。

对于死刑复核程序被告人而言，无罪推定原则的确立具有更重要的现实意义，一则促使法官认识到尽管被告人可能面临死刑的适用，但依旧是与控方处于同等地位的诉讼主体，应当依法享有各种诉讼权利，既可以以申辩的方式进行积极防御，也可以沉默的方式消极防御；二则促使法官遇到疑案悬案时果敢地采用“疑案从无”的处理方式，切实保障被告人的合法权益。刑事诉讼法第162条第3款规定，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”然而在死刑案件的审判实践中，法官遇有事实不清、证据不足等情形时往往斟酌再三后作出死缓之类“留有余地”的判决，既避免了造成人头落地的不可挽回的后果，又没有让可疑分子逃脱于法网之外，看似属于兼顾人权保障和犯罪惩罚的最佳选择，实则却是“莫须有”的治罪方式，在仁慈的表象不是无稽的残酷。之所以出现这种情形，笔者认为很大程度上是无罪推定原则缺失的结果，由于刑事诉讼法没有全面确立无罪推定原则，无罪推定的观念自然无法普及和深入，因此尽管法律上规定了“证据不足的无罪判决”形式，但实践中却依然是“宁枉勿纵”的观念占据主导地位。因此笔者主张明确确立无罪推定原则。此外，在死刑复核程序中，如果经审理发现原判事实不清、证据不足，不能认定被告人有罪的，最高人民法院或高级人民法院应当有权直接改判，做出“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，而无需采用发回重审的方式，唯有如此才能充分体现和贯彻无罪推定的精神。

（五）赋予被告人免受双重危险的权利，对不利于被告人的死刑案件再审程序的启动和适用予以适当的限制。

一事不再理是发轫于古罗马的一项古老的诉讼原则，在英美法系又被称之为“免受双重危险”原则。时至今日这一原则已在许多国家的刑事诉讼法典以及相关国际公约中得到确立。在美国，“免受双重危险”被视为被告人的一项基本诉讼权利，并上升为宪法原则。赋予被告人免受双重危险的权利，一个重要的目的在于对国家的追诉能力和机会作出必要的限制，从而尽可能实现被告人和国家之间诉讼能力的平衡，防止因国家追诉权滥用而导致对被告人权利不应有的侵犯。但这并非意味着任何案件都不允许重新进行审判，为了协调既判力与案件实体真实之间的冲突，各国基本上都规定了一定条件下对案件予以重新审判的制度，以之作为一事不再理或免受双重危险原则的例外。从有关再审制度的规定来看，各国对再审程序的启动和适用都持谨慎的态度。譬如，英美法系国家以及法国、日本等国家都规定只允许提起有利于被告人的再审，德国虽然也允许提起不利于被告人的再审，但也确立了再审不加刑原则以保障被告人合法权益。相较之下，我国的再审程序完全是建立在实体真实主义基础上的纠错程序，可以随时对生效裁判进行重新审理而且没有次数的限制，被告人始终面临再次追诉的潜在危险。尤其是死刑案件中，如果检察机关认为被告人应当判处死刑立即执行，而人民法院判处死刑缓期两年执行，检察机关即可提起抗诉，对于检察机关抗诉的案件人民法院必须重新审理，这意味着被告人重新面临判处死刑的危险，显然有损司法的正义性。

因此，笔者主张在我国刑事诉讼法中确立一事不再理原则，赋予被告人免受双重危险的权利。再审程序只能在法律规定的例外情形下提起，对不利于被告人的再审程序的启动和适用予以适当的限制。譬如，对于有利于被判决有罪的人的再审，可以在判决生效后的任何时间提起；对于不利于被判决有罪的人的再审，经过刑法第八十七条所规定期间二分之一者则不得提起再审；为被判决有罪的人的利益提起的再审，不得宣告重于原判决的刑罚；从有利于被追诉人的角度出发，同时避免再审的泛滥，对有证据证明被判处轻罪的人应当被判处重罪或者被判处较轻的刑罚的人应当被判处较重的刑罚的情形，应排除在再审理由之外。基于上述考虑，笔者认为，对于通过死刑复核程序核准为死刑缓期两年执行或改判其他刑罚的死刑案件，即使有新证据证明应当判处死刑立即执行，也不得提起不利于被告人的再审，除非存在证据被伪造变造或贪污受贿、徇私舞弊等司法不端行为。

（六）建立死刑赦免、减刑制度，赋予死刑复核程序被告人申请赦免、减刑的权利

赦免、减刑制度是限制死刑的一个重要途径，也是《两权公约》和《保障措施》赋予面临死刑者的一项特殊权利。一般认为，赦免、减刑权属于行政权，因为赦免一般体现为国家元首或政府首脑以命令方式免除或减轻犯罪人刑罚的方式。不同的观点则认为，从现代宪政发展的趋势以及赦免制度的内容、效果来看，赦免权应作为一种司法制度，置于司法权的规制之下。其主要理由是，一方面把赦免权作为一种行政权破坏了权力分立和制衡的原则，司法具有最终效力的要求就无从谈起；另一方面司法权领域的国家刑罚权应当包括刑罚与赦免二者，刑罚权与赦免权之行使，在于罚与不罚。这是属于一个制度的两个方面，因而司法权应当不排除赦免权。笔者赞同后一观点并主张在刑事诉讼中确立死刑赦免、减刑制度。死刑赦免、减刑权的行使涉及到原生效判决的变更问题，而对生效判决的变更由审判机关来行使更为合理，如裁定减刑、假释即是如此。事实上，希腊刑法典就明确规定了法院在某些情况下可以赦免被定罪人的司法赦免制度。在我国，为保证死刑赦免的严肃性，死刑赦免权可由最高人民法院行使。刑事诉讼法应就死刑赦免、减刑制度的适用对象、条件、程序等作出具有可操作性的规定，对于死刑复核程序的被告人而言，在收到死刑复核裁定书后一定期限内（15—20天）有权提出赦免、减刑的申请，如果本人因患有精神病或其他不可抗拒的原因，而无法提出死刑赦免申请的，其近亲属、监护人也可以代为提出申请。没有近亲属、监护人的，死刑复核程序的辩护律师也可代为提出申请。另外，《保障措施》第8条规定，“在任何上诉或采取其它申诉程序或与赦免或减刑有关的其他程序期间，不得执行死刑。”据此，在被告人提起赦免、减刑申请的情况下，应当延期执行死刑。