在我国最高人民法院复核死刑案件，以及高级人民法院复核死缓案件的司法实践中，发回重审制度被广泛应用。根据司法实践中发回重审的实然理由，笔者曾撰文从实证的角度将发回重审分为“事实不清、证据不足型”、“诉讼程序违法型”、“适用法律错误型”、“量刑不当型”4种不同的类型，并剖析了在死刑复核程序中，发回重审具有纠正错误、限制死刑适用的功能。[1]为充分发挥发回重审这两个方面的功能，笔者针对我国当下实行的发回重审单一“发回”、垂直“发回”机制，提出可以根据发回重审的原因，对4种不同类型的拟发回重审死刑案件分别建立“发回”、“移送”、“改判”多重选择、多元处理的程序倒流机制，即对“事实不清、证据不足型”拟被发回重审的死刑案件，最高人民法院可以直接裁定移送原审法院所在省内其他中级人民法院；对“诉讼程序违法型”而拟被发回重审的死刑案件，最高人民法院可以直接裁定发回相关高级人民法院；对管辖错误的死刑案件，最高人民法院可以直接裁定移送相关有管辖权的中级人民法院；对“适用法律错误型”、“量刑不当型”死刑案件，最高人民法院、高级人民法院可以直接改判。[1]但是，受理被“发回”死刑案件的相关法院如何公正审判发回死刑案件，成为一个必须正面应对，而且关乎践行我国死刑政策的重大问题，下文笔者拟就重审法院如何重新公正审判被发回的死刑案件提出一些建议和看法，以求教于同仁，同时为司法部门提供建言。

一、重审实践中客观存在的几种错误倾向

被上级法院“发回”的死刑案件，因其经过高级人民法院、最高人民法院的审理，与单纯的一审案件并不完全相同，在重审法官、合议庭乃至重审法院审委会成员的潜意识中，必然不同程度地存在一些片面认识，在重审过程中容易出现一些错误倾向，须要予以剖析、厘清，以保证“发回”死刑案件得以公正裁判。

（一）有罪推定的倾向

在重审实践中，有的承办法官、合议庭乃至审委会成员在潜意识中会认为：被告人肯定有罪，否则，高级人民法院已经改判，不至于报请最高人民法院核准；案件发回只是因为存在小瑕疵，需要补证，重新理顺诉讼程序即可下判。对此笔者认为，这种想法似乎有一定的道理，但依据刑事诉讼基本原理，又是极端错误的，因为违背了无罪推定原则，可能会直接导致不公正的司法裁判。无罪推定原则的核心内容在于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，保证控辩平等对抗。它已为国际上不同法系和不同国情的国内立法吸纳，即使立法上没有明确予以规定的国家，无罪推定的理念和精神也已广为接受，并在指导司法实践。死刑案件被发回后立即恢复到审前的初始状态，在人民法院依法重新判决之前，被告人仍然应被视为无罪。证明被告人有罪的责任仍由控方承担，被告人仍不承担证明自己无罪的证明责任。中立的法官只应负责对控辩双方提供的证据的审查判断。抱有被告人肯定有罪的成见必然会漠视对被告人诉讼权利的有效保障，不能正确对待被告人的正当诉求，极易认为是被告人认罪态度不好，使本已处于“双重危险”之中的被告人深陷极端孤立的境地。这与无罪推定原则的价值取向背道而驰。与此相反，依照无罪推定原则的逻辑和精神，在“罪与非罪”、“罪轻与罪重”的问题上，“疑罪从无”等有利于被告人的原则才是中立的法官应当秉持的。否则，纠正原审判决的错误只能是一种空想。

（二）片面依据补强证据再次适用死刑的倾向

死刑案件因“事实不清，证据不足”被“发回”后，往往由侦控机关补强证据，出具相应的“证人证言”、“鉴定结论”等补强证据。有的地方法院出现仅仅依据补强证据适用死刑的倾向，忽视了对补强证据的证据能力和证明力的审查和综合判断。在实践中，上级人民法院在发回案件时往往考虑案件本身存在的问题，随案移送内部指导函。下级人民法院受理发回案件以后，或者积极进行庭外调查，或者协调公诉机关、侦查机关补强证据。公诉机关、侦查机关则按照重审法院的意图开展侦查、调查和补证工作。审理死刑案件更是如此。对此笔者认为，公诉机关、侦查机关提交的该补强证据在一定程度上已是法官意旨的集中体现。而法官的职能是裁判，不是去发现。在这个过程中，法官在一定程度上扮演了犯罪追诉人的角色，现代诉讼中的控辩平等荡然无存，被告人与检察机关之间的平等武装，演绎成了“一边倒”的绝对不平等。再则，该补强证据涉及的关键证人、鉴定人等几乎不出庭，这又剥夺了被告人的质证权。质证是证据审查的法定方法和必经程序，直接影响着案件整个证据体系的总体质量和最后判决。“质证权的立法目的在于达到发现真实，而该目的可由弹劾证人以及限制司法权用秘密证据处罚被告两大层面着眼。”[2]它不仅是一项权利，也是一项义务或者责任。关键证人、鉴定人等控方“证人”不出庭，控方也就不能证明补强证据的资格合法，来源和内容真实可靠；“也就无法担保，经由第二次的事实审能获得一较好的裁判。”[3]等于控方放弃质证权，也就意味着辩方反驳的事实成立。辩护方希望行使质证权却无能为力。严格来讲，该补强证据不属于查证属实的证据，至多属于存疑补强证据。在重审法院既不能按照证据规则断然予以排除，也不敢直接采信的悖论下，笔者主张，如果该补强证据关乎被告人自首、立功、正当防卫、紧急避险、从犯以及其他法定、酌定减轻、从轻情节的认定，系对被告人定罪、量刑有一定的影响，未经关键证人、鉴定人等出庭质证，应做有利于被告人的认定，杜绝司法权采信存疑补强证据、秘密证据处罚被告人。

（三）漠视侦控行为合法性的倾向

有人认为，发回重审只能对法院实施的几种程序违法诉讼行为发挥一定的制裁作用，而对侦查阶段、公诉阶段的程序违法诉讼行为则难以发挥抑制作用。“我国现行非法证据排除规则制裁的对象也主要是以刑讯逼供为核心的预审讯问行为。”[4]诚然，如果上级法院仅仅制裁下级法院审判环节的违法审判行为，而对侦查机关、控诉机关的违法侦查、控诉行为却无能为力，那么，即使能保证审判各个环节都能依法公正、有序进行，也不能保证整个诉讼活动的公正性。我国公安、检察、法院三机关分工负责、互相配合、互相制约。在侦查环节，公安、检察分立，两者都是享有侦查权的主体，各负其责，同时互相制约。这与国外实行的警检一体化有很大区别。《德国刑事诉讼法典》第163条规定，在侦查刑事犯罪范围内，警察只负担着辅助检察院的责任。在法国，检察官具有司法警察的职权，并有权指挥司法警察的一切侦查活动。在英美国家，检察官不仅有权亲自进行侦查，而且有权对警察机关的侦查发表意见、进行指导。这种设置顺应了侦、控职能合一的基本规律。侦查的最终目的是为控诉服务，查明案件事实及查获、保全证据的目的都是为了在庭审阶段支持控诉。而我国虽然也强调公安、检察之间双向制约，但两机关的平等、分立占据主流，形成事实上的侦查中心主义，检察机关对公安机关在侦查过程中采取的逮捕以外的强制措施，以及其他强制性的侦查手段，仅存在形式上的宣言式的制约。另外，在我国现行司法体制下，法院同公安机关之间介入检察机关，切断了在业务上发生联系，互相制约实然缺位，加上尚未建立司法审查机制，法院无法对侦查行为的合法性和公正性进行审查。导致被发回的死刑案件，非法证据、证据不充分及需要出具“情况说明”、“抓获经过及发破案情况”的现象屡见不鲜。在实践中，当辩方提出控方（主要是侦查机关、侦查人员）刑讯逼供、诱供、非法取证等辩护理由，质疑侦控行为的合法性时，控方即出具“情况说明”，证明自己侦控行为的合法性。当辩方提出被告人具有自首、立功、正当防卫等有利于被告人的情节时，控方即出具“抓获经过及发破案情况”，而且拒不出庭与被告人质证。事实上，这本身属于自我取证、自我评价、自我裁判，违背了“自然正义”原则即任何人不得作为自己案件的法官。就其内容，有的“情况说明”、“抓获经过及发破案情况”前后内容不一致，甚至互相矛盾，却无从质证，其证据能力和证明力存在很大疑问。有理由相信，如果控方隐瞒了有利于被告人的证据，辩方也无力回天。因此，鉴于我国尚未建立审前司法审查制度，对侦控行为的合法性缺乏审前过滤机制，重审法院应将侦控行为的合法性纳入司法审查的范畴。⑴一旦发现侦控机关存在程序违法行为，或者侦控行为的合法性受到辩方的质疑，侦控机关又不能充分证明原侦控行为的合法性，不能作出合理解释的，则果断排除补强证据。在此情形下，对没有达到判处死刑证明要求和证明标准的案件，对被告人限制适用死刑亦是自然的结论。

二、如果重审认定的案件事实没有发生重大变化，一般不宜对被告人再次适用死刑

从发回重审的具体案件看，“事实不清、证据不足”的情形不是很多，极个别案件属于主要事实不清楚、主要证据不足；较多案件是主要事实清楚，定案证据客观存在，但是案件的细节、被告人的量刑情节等方面存在合理怀疑，或者个别证据须要补强等等。笔者认为，对主要事实不清楚，主要证据不足的案件，必须依照刑事诉讼法的相关规定宣布被告人无罪，以维护被告人的合法权益。其他案件要根据补强证据是否可能以及补强证据的可能情况视情区别对待。如果进行补充侦查、补充调查已无可能，或者虽经补充侦查、调查仍然没有排除合理怀疑的，重审法院一般不要再次判处被告人死刑。而对经过补充侦查、补充调查，重新形成了证据链，是否再次判处被告人死刑？笔者认为，即使重新取得了可以对被告人判处死刑的证据，在适用死刑时也应当慎重。

（一）人文关怀的要求

一审判决对被告人处以死刑，经过高级人民法院二审或者复核，报请最高人民法院核准，被告人在面临生死抉择的煎熬中，应该说已经体验到死刑处罚的威慑力，体验到为恶的报应，在一定意义上可以说，被告人在此过程中，心理感受上已经被执行过一次死刑。在被最高人民法院、高级人民法院发回并重新开始的诉讼过程中，笔者主张，可以考虑给予被告人人道主义的关怀，给予其“重新做人”的机会。国外诉讼理论中有“不受双重危险”或“一事不再理”原则，它要求对被告人不得因同一个罪行受到两次起诉、审判和科刑。其正当性就在于对被告人的人文关怀。《美国联邦宪法》第5条修正案规定：“任何人均不得因同一罪行而两次受到生命和身体上的危险。”因为“随意逆向运行的司法裁判程序还可能使当事人反复陷于诉讼的拖累之中，其利益和命运长期处于不确定和待裁判的状态。”[5]因此重审可以考虑给予被告人以“普通人”意义上的待遇。当然，这也不是绝对的，对那些穷凶极恶、极端仇视社会、毫无人性的被告人则需要另当别论，同时，对被害方的人文关怀也是非常重要的一个方面。

（二）责任主义的要求

我国的检察机关承担证实被告人有罪的证明责任，举证不能或举证不充分将承担指控不能成立的风险，或者说败诉的风险。而依据我国现行的发回重审制度，上述风险却并未由检察机关承担，真正的责任和风险，如羁押期限的延长，双重危险和生死未卜的痛苦等都由被告人承担。被告人承担了检察官起诉不成功的风险，承担了审判机关裁判不公的风险。在我国，这是一种普遍的司法不公现象。根据诉讼法治要求，检察官与被告人在刑事诉讼中地位平等，风险均等。在此意义上，依据责任自负的原理，对因“事实不清，证据不足”被发回的死刑案件，让检察机关承担指控目的不能实现的责任是比较合理的。体现在对被告人的“从轻量刑”上，可以起到督促侦控机关提高责任意识的作用。然而，在我国以查明案件事实真相为最主要诉讼目标的背景下，惩罚犯罪为主流的诉讼理念及决不放纵犯罪的思想根深蒂固，重实体轻程序，真正做到给被告人以“普通人”的处遇会遭到各种各样的非议，遇到很大的阻力，因此实现程序正义的历程会很长。

（三）符合刑罚裁量的基本原理

对被告人裁量刑罚主要依据犯罪行为所造成的危害后果及犯罪人的人身危险性，抑或再次犯罪的可能性，以实现罪刑相适应，法律效果和社会效果的有机统一，达到刑事判决为被告方、被害方以及社会公众的普遍认同。在报应刑主义和教育刑主义的博弈中，教育刑主义已逐渐为理论界和实务部门所推崇。在当今死刑的公正、效益、人道价值的有限性日益显现的大环境中，如果被告人认罪悔罪，或者具有一般的立功表现，被告人的家属积极赔偿被害方的经济损失，抚慰被害方的创伤，取得了被害方的谅解，积极恢复被犯罪侵害的社会关系，被害方以及社会公众对被告人有了一定程度的宽容，那么，对被告人适用的刑罚量也应有所体现。

综上，笔者主张，如果经过重审法院庭审认定的案件事实没有发生重大变化，一般不宜再次对被告人适用死刑。当然也存在例外：其一是被告人不思悔改，仍有很强的再次犯罪可能性，不剥夺其生命不足以防止其继续危害社会的；其二是被告人有新发现的犯罪事实，且依法应当判处死刑立即执行的等。

我国刑事诉讼法设置死刑复核程序的目的在于最大限度地防止国家利用公权力错杀人、滥杀人，如果重审法院尤其是一审法院能够坚持证据裁判原则，准确把握死刑政策，做到公正裁判，对充分发挥发回重审限制死刑适用的功能、纠错功能，一定能够起到明显的功效。

【作者介绍】

中国人民公安大学2009级刑事诉讼法学专业博士研究生，江苏省高级人民法院法官；上海市金山区人民检察院公诉科出庭检察员，法学硕士。

注释与参考文献

⑴尽管我国立法对此尚未做出规定，但作为死刑案件的重审法院应当审查侦控行为的合法性，将非法证据排除在判处死刑的证据体系之外。

[1]郇习顶．我国死刑案件发回、移送、改判多重选择机制的构建[J]．四川警官学院学报，2010（6）．

[2]樊崇义，王国忠．刑事被告质证权简要探析[J]．河南省政法管理干部学院学报，2006（5）：49．

[3]克劳斯·罗科信．刑事诉讼法[M]．吴丽琪，译．北京：法律出版社，2003：501．

[4]李奋飞．通过程序制裁遏制刑事程序违法[J]．法学家，2009（1）：97．

[5]陈瑞华．看得见的正义[M]．北京：中国法制出版社，2000：117．

原标题：略论死刑复核中“发回”案件的重新审判

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

服务热线：4006066148