一、现行死刑复核程序中诉讼特征的缺失

长期以来，我国现行的死刑复核程序无论立法还是司法实践均渗透着浓厚的行政审批色彩，未能真正显示出一项审判程序所应当具有的诉讼性特征来。

首先，法院主动启动死刑复核程序，使得司法权的被动性得以丧失。我国《刑事诉讼法》第200条规定：“中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。”“高级人民法院判处死刑被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。”这一规定表明了现行死刑复核程序由人民法院自行启动以对死刑案件进行审查和控制，根本无需征询控辩双方的意见，从而表现出强烈的法院干预的主动性和积极性。也正是死刑复核这种无需被告人上诉而由作出生效裁判的法院主动报核的特点，使得这一程序与我国古代行政型的“慎刑”制度表现出了不可否定的接近，而与现代司法型救济程序却显示出了明显的距离。因为现代司法所讲究的是审判的中立与被动，表现在诉讼程序的启动上要求恪守“不告不理”，并以此作为衡量法官公正司法的重要标准。不仅如此，现代法治国家还均通过独立审级制度的设计来实现对权利的司法救济。不同审级的法院之间是相互独立的关系，上级法院只有在诉讼当事人不服下级法院裁判而提出上诉等法定诉讼请求时，才对下级法院的裁判进行审查。

笔者认为，法院主动启动死刑复核程序的作法，至少存在以下方面的弊端：一是构成了对当事人诉讼主体地位的侵犯。虽然法院的主动干预在确保全部死刑案件都被纳入这一程序的效力范围方面发挥了一定的积极作用，但这一效果同样可以通过对被告人强制上诉等途径来实现。而对比法院的主动干预和被告人的强制上诉，其意义却大不一样。因为前者突出的主要是权力行使中的“谨慎”或“仁慈”，后者却凸显着当事人主体地位和相关诉讼权利的保障。法院主动启动死刑复核程序使得被告人就其不服死刑裁判而寻求救济的申请权被剔除，由此而极有可能引发的一个结果便是这项程序的存在，在很大程度上只是更多地具有形式上的意义了。二是影响该程序的实际效果。由于该项程序在启动时将当事人自身的感受和意愿排斥于一旁，程序启动后主要依赖法官的智慧和责任心而向前推进；当事人不服的原因与理由不构成对程序前行的引导，这不仅影响复核过程中事实真相的发现，也无法使当事人因在程序运行中受到了应有的尊重而产生对最终裁决结果的内心信服。三是不利于合理配置司法资源。因为这种不问案件的复杂、疑难程度而被同等予以复核的作法，无异于对有限的司法资源在需求并不相同的案件中进行等额分配，其结果当然会造成一定量的司法资源被浪费。

其次，以秘密的方式单方进行审理，使权利主体被实际地排除在程序的运行之外，缺少审判程序所应有的公正性。由于我国《刑事诉讼法》第202条只规定了最高人民法院复核死刑案件“应当由审判人员3人组成合议庭进行”，但没有对死刑复核的具体内容以及审理的具体方式进行明确规定，因而最高人民法院在其《解释》中，曾试图对其不足予以弥补。但该《解释》却将死刑复核设计成为了一种完全封闭型的程序。具体运作中，死刑复核程序成为上下级法院之间的一种材料报核过程。诉讼双方无从知晓程序的具体运行情况，更无法介入其中对最终结果的产生发挥积极的影响。整个过程由人民法院进行主导和控制，控辩双方只能在漫长的期待中等待着裁决结果的出现，“无法对死刑复核的整个活动实施有效的制约和牵制，诉讼方特别是被告人期待通过死刑复核程序进一步进行申辩，并与司法权展开理性对话的要求成为空想。”不仅如此，这种由审判人员单方以不公开的方式而进行的复核，“不仅社会公众和控辩双方无法了解复核程序的运作情况，即使是法院内部也无法对复核活动进行有效的监督。整个复核程序的运作都是暗箱操作，审判人员采用何种方式阅卷、阅卷的详细程度，甚至是否阅卷外界都无从知晓”，从而形成监督的盲区。在这种已超出监督边界的领域中，即使复核人员以一种极不负责任的态度而对案件予以草率核准，使一些不该执行死刑的被告人最终被核准执行，也难以得到及时的发现并纠正。

再次，置直接言词原则于不顾，书面材料成为决定最终裁决结果的基本依据。由于控辩双方都无法介入到死刑复核的过程中去，使得整个复核过程除了法院的单方行为外，找寻不到多方参与的影子，也无所谓辩论和交涉。具体表现为：第一，参与复核的审判人员既不当庭讯问被告人以听取其对于死刑判决的意见和要求，也不要求控辩双方到场陈述和辩论，更不会传唤和询问证人：审判人员主要的工作就是查阅下级法院所报送的书面材料。第二，事关其生命能否存续的被告人，不仅本人不能在这一程序的运行过程中始终到场，以其积极、有效的诉讼行为为挽回自己的生命而作出努力，而且其辩护人亦不能参与到这一决定被告人生死命运的“关键时刻”中去，为寻求一个对被告人有利的最终结果而尽到自己的责任。第三，下级法院所报送的书面材料成为审判人员发现真实的基本手段，并最终成为决定被告人生死存亡的基本依据。而事实上，由于原审法院对被告人作出了死刑判决，其所报送的书面材料无论其案件审理报告、法庭评议笔录，还是审判委员会的讨论笔录以及其它诉讼类文书，都无不尽量地突出对被告人不利的事实和证据，有利于被告人的事实和证据则往往被加以淡化忽略，乃至隐去。

最后，欠缺审理期限的规定，不利于程序的及时终结。现行《刑事诉讼法》中没有规定死刑复核的具体期限，最高法院的《解释》中亦未对《刑诉法》的这一缺陷予以弥补，从而造成司法实践中，不少案件的复核遥遥无期，个别案件的复核竟长达二、三年之久。这种案件拖延不仅导致司法资源的不必要耗费，而且不利于正义的及时实现，使被破坏了的社会秩序不能得到及时恢复。

二、死刑复核程序诉讼特征缺失的原因分析

（一）作为历史渊源的古代“慎刑”制度，对现行的死刑复核程序的形成产生了文化传统上的间接影响

理论界普遍认为，我国现行的死刑复核程序，其思想脉络可以追溯到我国古代法制中先后出现过的一些“慎刑”制度，且从一定程度上来说是在借鉴古代死刑复核制度的基础上而发展起来的。据有关学者考证，我国早在汉代时就已经出现了死刑复核制度的萌芽，隋唐时便已正式确立了死刑复核制度。明清时期，曾将死刑分为“立决”和“秋后决”两种；对“立决”死刑所进行的“会大法”以及对“秋后决”死刑所进行的“秋审”和“朝审”，都系死刑复核制度进一步得到完备的具体表现。

然而，虽然死刑复核堪称源远流长，但我国司法程序历来与行政程序合而为一，一直未能生成独立、完整意义上的司法程序；以“慎刑”为表现形式的死刑复核，当然也就无法逃脱其典型行政性程序的命运而成为统治者笼络人心的一种手段。我国现行的死刑复核程序，虽然从本质上来说，与古代的死刑复核已不能同日而语，但古代法律手段屈从于行政手段的文化传统，不可能不对我国现行制度的生成产生一定影响。因此，司法行政化的现象一直没有得到全面的废弃。

（二）作为先期实践的根据地时期以及建国初期的死刑复核制度，为现行死刑复核程序的生成提供了某种基础性的定型模式

如果说古代的“慎刑”制度为我国现行死刑复核程序提供了文化渊源的话，那么，革命根据地时期和建国初期的死刑复核制度，无可避免地成为了现行死刑复核程序的制度胚胎。

早在第二次国内革命战争时期，井岗山根据地便在其1932年6月9日颁布的《裁判部暂行组织及裁判条例》中规定：“凡判决死刑的案件，虽被告人不上诉，审理该案件的裁判部也应把判决书及该案件的全部案卷送给上级裁判部批准。”抗日战争时期，包括陕甘宁边区在内的多个革命根据地都对死刑复核作有专门规定。解放战争时期，死刑复核制度进一步得到重视。晋冀鲁豫地区于1946年颁布了《关于审理及死刑核定的暂行规定》。

1949年新中国成立之后，在1950年召开的第一届全国政法工作会议上，规定“一般死刑案件由省级以上人民法院核准执行，重大案件送请上级人民法院核准执行”。其后，在同年7月20日由政务院通过的《人民法院组织通则》及7月23日由政务院和最高人民法院联合发布的《关于镇压反革命活动的指示》中，均规定：“县（市）人民法庭（分庭）判处死刑的，由省人民政府或者省人民政府特令指定的行政公署批准，大行政区直辖市人民法庭（分庭）判处死刑的，由大行政区人民政府（军政委员会）批准，中央直辖市判处死刑的，由最高人民法院院长批准。”这表明，死刑复核权已在逐渐由政府执掌向法院掌管过渡。一直到1954年9月第一届全国人民代表大会召开，并通过了《宪法》和《人民法院组织法》之后，死刑复核才完全归属到法院的手中。但即使如此，复核的方式仍然未能摆脱以往行政审查程式的特征。

正因为如此，尽管1979年我国在颁布第一部《刑事诉讼法》时，已经明确认识到死刑复核程序的性质只能是司法程序并将其作为一项独立的审判程序进行了规定，但根据地时期以及建国初期死刑复核的现实模式自然而然地占据了人们头脑，让人们陷入到原有的思维定势中不能自拔。因为当时除了根据地时期以及建国初期的实践探索可以作为最新的经验以资借鉴外，并无其他成熟的先例可供选择。

（三）立法技术的不够成熟以及立法规定的简单、粗疏为司法实践中的行政性操作留下了余地

在1979年的《刑事诉讼法》中，总共只用了4个条文来规定死刑复核程序，1996年修改的《刑事诉讼法》，完全保留了原来的规定，使得死刑复核程序的规定没有任何改观。正是由于立法规定的过于粗疏和简单，未能对死刑复核案件的审理方式作出全面和具体的规定，个别条款的表述不仅未能有效的突出其审判程序的诉讼性特点，相反还与该程序的审判程序性质存在一定的冲突，以至于无论最高人民法院的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（下称最高法院《解释》），还是相当一部分学者的论述中，都是更多地着眼于“复核”与“审理”字面意义的不同；误以为“死刑复核的本质是‘核’不是‘审’；‘核准’的性质更接近于‘批准’，有点类似于政府对重大项目的审批，因而不能按照独立审级的模式来把握死刑复核，而应当按照审批的思路来设计复核程序。”加上司法实践中又过分强调对效率的追求，从而最终使得该项程序被蒙上了浓厚的行政审批色彩，其运行方式最终被异化成为了一种与古代死刑复核基本类同的行政性审批措施，构成了对司法权行使方式的悖逆。

三、死刑复核程序应当回归到诉讼型程序的轨道上来

死刑复核程序作为一种特殊审判程序，它仍然是一种审判程序，因而应当具有审判程序的基本特征。具体而言，作为诉讼程序，死刑复核程序应当与其他审理程序一样，至少达到以下基本的诉讼要求：

首先，法院和法官作为裁判职能的行使者，不再承担启动该程序的职责。基于裁判者中立性的诉讼角色特征以及不告不理的消极姿态，裁判者应当在争讼一方启动诉讼程序的大门之后才发挥作用。正如没有当事人的起诉、上诉或者申诉，或者检察机关的起诉、抗诉，法院不会主动受理任何一起一审或者二审案件一样，在被告人没有对于死刑复核程序的启动提出申请的情况下，法院也不应当积极地启动死刑复核这一审理程序。

其次，案件的审理应当以公开的方式来进行。与行政机关所进行的行政活动不同，由司法裁判机关所进行的诉讼审理活动，除少数不能公开的案件外，历来都是以公开的方式来进行的。与行政活动所呈现的秘密性与封闭性特点相比，公开性和透明性是审判活动的特色所在。这不仅能保证审理活动得以公正地开展和进行，而且能保障审判活动的最终结果即裁判结论产生后，能得到社会公众的认同与信服。

再次，应当允许控辩双方参与到死刑复核程序的审理过程中来。与行政机构总是单方面作出行政决定的运作方式大不一样，以诉讼为表现形式的司法裁判，裁判者一般都应在争执各方同时到场的情况下，以开庭审理的方式，充分听取各方依举证、辩论之方式而提出和阐释的诉讼主张，以保证裁判结论能建立在充分考虑诉讼各方的观点和意见的基础之上。死刑复核程序也当然应该如此。正是基于庭审过程中控辩双方的实际参与和有效地举证、辩论，才确保裁判者在其发现真实的条件下形成其内心确信，进而保障裁判结论的公正性和合理性。死刑复核程序事关被告人的生死存亡，岂能将有关权利主体排除在该程序运行之外呢？

最后，应当规定死刑复核的具体期限。现代刑事诉讼中，程序的及时终结性是衡量刑事诉讼程序是否公正的重要价值标准之一。该价值标准实际上包括两个方面的要求：一是审判程序应当及时地产生裁判结果；二是刑事审判程序应通过产生一项最终的裁判而告终结。这两方面的要求可分别简称为“及时性原则”和“终结性原则”。及时性原则虽然也不提倡审判活动过于急速地进行，但它更要求审判活动不能过于迟缓，影响程序正义的及时实现。终结性原则要求“一项纠纷一旦经过司法程序作出裁决，就意味着该纠纷从法律上已经得到解决。”不仅“司法裁决的效力具有至上性”，而且“司法机关对一项纠纷作出生效裁决后，不得再将这一纠纷纳入司法裁判的范围。”死刑复核的案件，事关被告人的生死，自不能草率而为；但这些案件往往是一些社会危害极大、影响深远的案件，当然也不能久拖不决，使代表国家评价的最终裁判总是处于一种不确定的状态，从而使被破坏的社会秩序长久得不到恢复，国家有限的司法资源得不到有效的利用，同时也使相关当事人长久地处于一种高强度的精神压力之中。因此，在死刑复核程序中设立审理期限，可以说已是势在必行。

【作者介绍】湖南大学法学院副教授。

注释与参考文献

参见陈卫东、刘计划：《死刑案件实行三审终审制的改造的构想》，载《现代法学》2004年第4期。

肖松平、叶仲耀：《司法权的行政化——对死刑复核程序的审视》，载《当代法学》2001年第10期。

陈永生：《对我国死刑复核程序之检讨——以中国古代及国外的死刑救济制度为视角》，载《比较法研究》2004年第4期。

陈永生：《对我国死刑复核程序之检讨——以中国古代及国外的死刑救济制度为视角》，载《比较法研究》2004年第4期。

见原《刑事诉讼法》第144条至147条以及现行《刑事诉讼法》第199条至202条。

胡云腾、申庆国、李红兵：《论死刑适用兼论死刑复核程序的完善》，载《人民司法》2004年第2期。

陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第71页。

陈卫东：《程序正义之路》（第一卷），法律出版社2005年6月版，第92页。

原标题：死刑复核应当以诉讼的方式进行

来源：法律信息网

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