我国律师制度恢复重建20多年来取得了飞速的发展，律师人数、机构数量和法律服务的广度和深度可以说是中国历史上之最。改革开放和加入WTO为中国律师业提供了新的发展机遇。欣喜之余，我们困惑于律师业的发展出现了一些不可回避的问题，律师业的发展似乎进入了一个“瓶颈”期。我们能不能再以改革开放的精神来看待律师制度，能不能克服“瓶颈”迎来律师业的新发展？笔者希望从制度设计的角度思考解决我国律师业当前面临的问题。

一、当前我国律师刑事辩护中存在的困惑和问题

1.许多资深律师不愿从事刑事辩护业务。刑事辩护业务是律师的传统业务，是最能展示律师法律学识、思维能力、语言表达等综合素质的舞台，然而遗憾的是，据有关资料显示，全国律师参与刑事辩护的比例从1997年起逐年下降。目前全国法院每年审结的刑事案件没有辩护人的达70％。部分发达省份刑事案件律师参与辩护比例从1997年的20．4％下降到2002年的11．6％。律师的作用难以得到有效发挥，严重影响了当事人的合法权益，影响司法公正的实现。

2.律师刑事辩护水平有待进一步提高。刑事辩护关系到犯罪嫌疑人或被告人的人身自由甚至生杀予夺，对律师的业务水平要求极高。在我国，一些没有接受过正规高等教育或者系统法律教育的人员在通过国家司法考试后，经过宽松的一年实习期就开始执业，其专业水平、社会阅历、执业经验难以胜任复杂的刑事辩护，难以正确理解和运用法律，发表辩护意见谈不到关键要害，严重影响了刑事辩护的质量。一方面，被告人、犯罪嫌疑人对辩护律师的信任度降低，社会公众对刑事辩护作用和司法公正的认同感降低，另一方面不易形成法官对律师的尊重，影响律师的社会形象，两者都会对律师业的发展造成不良的影响。

3.律师与法官的关系日趋复杂化。由于我国12万律师都可以从事刑事辩护，律师行业诋毁同行、相互超低杀价的不正当竞争现象日趋突出；同一案件不同律师事务所的报价甚至相差10倍之多，严重影响了法律服务市场的秩序。因为低于服务成本，律师服务质量、服务水平往往大打折扣，严重阻碍了律师业健康发展。在此情况下，从概率上讲12万律师在刑事诉讼领域同22万法官交往产生司法不当关系的可能性绝对数必将增大，既影响律师形象，也影响法官形象。

4.律师执业缺乏荣誉感和责任感。由于上述问题的存在，律师不能自信地走进法庭，有的律师业务水平较低，得不到法官的应有尊重，有些律师片面追求经济利益，商业化倾向严重，丧失职业荣誉感、责任感，不恪尽职守；甚至有的职业道德缺失；严重影响了律师行业的声誉。

二、我国律师刑事辩护中存在问题的原因解读

法律规定的不完善是上述问题存在的首要原因。律师缺乏公权力做后盾，在诉讼活动中面对司法机关缺乏足够的交涉力和权利。法律规定的不完善使得律师合法的执业权利缺乏有效保障，律师在庭审中的合法主张得不到充分重视，人格得不到充分尊重。特别是刑法第306条对律师伪证罪的规定使律师从事刑事辩护业务面临极大人身风险，稍有不慎就会被视为异己。从1996年至今，已有300多名律师因刑事辩护中的各种情况而锒铛入狱。

但是，现行律师制度设计架构的不完善是重要原因，这是本文要点；笔者将重点进行分析。

1.缺乏一套理性成熟的律师专业化制度设计。专业化分工是提高法律服务质量与效率的必由之路，是世界律师业的发展方向。任何一个法律制度发达的国家，律师职业内部都存在着各种分工，法律制度越完善，越复杂，分工就越显得必不可少。从专业化到规模化到品牌化或从专业化到品牌化，是我国律师事务所和律师发展的两条必由之路。《律师法》虽然规定了律师主要业务范围，但缺乏对律师专业化发展的宏观引导，缺乏资质限制和专业化培训的制度设计。大量“万金油”式律师出现，业务无法精深，特别是象刑事辩护这样需要高水平律师的领域，影响了刑事辩护的质量。

2.缺乏一套律师分级化的制度设计。2000年国资律师事务所脱钩改制后，我国绝大多数律师被推向社会。生存成为律师执业首要解决的问题。我国律师人数在2005年已达12万，且每年正以五六千人速度增加。虽然人均律师数低于西方发达国家，但由于不愿诉讼的传统和法律服务市场的非垄断性，使得大多数地区特别是发达地区律师已经趋于饱和。由于缺乏制度刚性限制，任何律师特别是新执业律师都可以进入刑事诉讼领域。有的律师在能力欠缺，案源缺乏的压力下，通过低廉的价格、“包打赢”的承诺、“勾兑”法官等方式与资深律师争业务，引发了不正当竞争。刑事辩护成为了新律师的实习领地，资深律师从事刑事辩护缺乏执业荣誉感和尊重感，也缺乏职业上升空间和动力，面对不正当竞争，大量被迫退出了刑事诉讼领域。

3.律师准入条件过低。《律师法》2001年修订后将国家司法考试报名的学历条件提高到了高等院校本科以上，在部分贫困地区仍然放宽到了高等院校法律专业专科学历。由于我国高等教育形式较多，一些没有接受过系统高等教育或者正规法律教育的人员在通过考试后，经过不甚严格的一年实习期就可以执业，其参与刑事诉讼的综合素质令人担忧。

4.缺乏职业的上升空间。律师制度具有权力治衡体系中的监督功能，而当代中国律师业并没有担负起应有的社会角色。除了法律事务，律师没有其他领域可为。在优秀律师中产生法官缺乏制度基础。实际上律师被排斥在法律职业共同体之外，成为制度外的人。制度体系中的边缘化使得律师在制度体系中无所作为；便寻求外围发展。加之经济影响力对社会的不断渗透，追求物质利益的天性驱动，律师容易出现商业化倾向。

三、建立中国特色刑事诉讼出庭律师制度的必要性

要解决当前中国律师业存在的问题，最根本的办法是从制度层面进行设计。一方面有待于最近几年三大诉讼法和《律师法》的修订完善，另一方面更需要我们主动对现行律师制度进行内部修缮，以实现法律和制度的对接。我国现行律师制度在内部架构上缺乏宏观、科学、统一的设计，律师准入、从业、发展等环节被分割错位，无法有效实现对接和贯通，从而制约了律师业的发展。因此，建立中国特色刑事诉讼出庭律师制度具有很强的现实意义。其必要性在于：

1.从根本上解决资深律师不愿从事刑事辩护业务的问题，提高律师参与刑事辩护率。我国是一个处于社会转型期的人口大国，刑事案件高发与刑事诉讼中律师辩护率低、辩护质量不高的矛盾将长期存在。从制度上设计刑事诉讼出庭律师制度将可以有效解决这个问题。刑事诉讼出庭律师制度的建立将造就一批愿意从事刑事辩护的律师精英，不仅有效提高了刑事案件辩护质量，也使得律师获得了职业荣誉感和更高的职业追求，促进了律师辩护率的提高，使律师的职能作用得到有效发挥，推动了司法公正的实现。

2.规范律师与法官的关系，有效减少律师行业内的不正当竞争。刑事出庭律师执业时间较长，具有丰富的执业经历和较高的业务水平，经济基础较好，生存压力较小，可以专心进行辩护业务，他们今后有可能成为法官，将十分珍惜职业操守，有效减少与法官关系不正常现象，同时也能得到法官的尊重，在很大程度上可以建立法官与律师的良性关系。英国出庭律师制度的设计初衷之一是通过分级和业务范围的限定，保证出庭律师在法律活动中享有较大的独立性、借鉴英国经验在我国建立专业的出庭律师；可以使从事刑事诉讼的律师人数受到限制，客观上将律师与法官交往面缩到最小，有效规范律师与法官的关系，也使得资深律师避免新执业律师的低价冲击；有效地减少律师问的不正当竞争，确保刑事辩护质量。

3.有效提高律师刑事辩护业务水平，符合律师专业化分工需要。无论在英美法系还是大陆法系国家，律师行业的准入条件都相当高。一般要求进入者具有法律本科甚至研究生以上学历，通过1－2次严格的国家司法考试（如日本的通过率为2％，远低于我国国家司法考试14．39％的通过率，以2005年为例），经过为期1－3年的严格实习和品行考察才能成为执业律师。以英国的出庭律师为例，在获得法律学士学位后，必须在四大律师学院入学，参加一定次数的晚餐会并按规定参加考试，才能由所属学院正式授予律师资格，并在律师事务所经有经验的出庭律师指导实习1年后才能开业。非法律学位者准入条件更甚严格。在中国建立专业的刑事诉讼出庭律师为刑事辩护设置了门槛，可以有效的克服律师准入条件不高的现状；为律师提供了提高业务水平的动力和向上发展的通道，实现从行业内循环到体制内循环的转变。英国出庭律师制度设计的另一初衷是两类律师分工合作，提高律师的专业化水准，进而提高司法审判质量。我国出庭律师制度虽然与英国模式有所不同，但借鉴英国分级化的设置就是为了引导律师专业化分工。

4.发挥律师在构建社会主义和谐社会中的特有作用。目前由于律师从事刑事辩护没有门槛，有的刚入行的年轻律师基础理论薄弱，执业经验浅，综合素质低，在办理刑事案件中挑词架讼，在庭审中违背法律精神发表不负责任的言论，一定程度上影响司法公正，极易诱发不稳定因素，对律师社会形象带来负面影响。而出庭律师一般由具有丰富执业经历的资深律师担任，综合素质过硬，能够充分发挥律师在构建和谐社会的积极作用。

5.为律师提供了上升空间和职业追求，有利于增加职业荣誉感，实现政治抱负，克服商业化倾向。有专家认为，律师与国家既对抗又合作的制度是社会长治久安的重要原因。即国家赋予律师抗衡的角色，通过与公诉人抗辩，保障法官查明真相，作出公正裁决。同时，国家打通律师进入政治舞台的制度通道。在英格兰很早就形成了相对独立的法律职业阶层和法律共同体，其法官均从执业律师中选任，实现了律师行业从进到出的良性发展。笔者认为，目前中国律师与法官、检察官转任的困难主要原因不在于一般的认识问题，而在于现有的体制架构中缺乏选拔律师精英人才的制度设计和一套科学统一的标准。刑事诉讼出庭律师制度的建立为从优秀律师中遴选法官、检察官提供了平台和科学的标准，实现了律师角色转换的制度化，有效实现了法律共同体的对接和形成，为律师职业发展打开了出口，有助于实现律师政治理想，提高律师的社会地位，同时有利于提高审判水平，促进司法公正。

四、建立中国特色刑事诉讼出庭律师制度的框架性构想

笔者认为，我国可以借鉴英国出庭律师制度模式。英国是英美法系代表国家之一，悠久而独特的法律传统和法律文化影响了许多国家，特别是出庭律师制度在世界律师制度中具有重要的影响力。在英国，律师分为出庭律师和事务律师。出庭律师又叫专门律师，其主要业务是为当事人在法庭进行辩护，制作难度较大的法律文书，陈述鉴定意见，制作鉴定书。出庭律师可以在英国任何法院出庭为当事人辩护，业务的专门化程度很高，且有资格出任高级司法官，但他们不能与当事人直接接触，原则上不得从非专业的委托人处接受委托。事务律师又叫初级律师，从事一般性法律事务，如提供法律咨询、制作法律文书、准备诉讼材料等文书性工作，业务范围广但不精深，只能在郡法院和治安法院等基层法院出庭为当事人辩护，一般仅可被选任为巡回法官。虽然两类律师准入条件、业务范围、晋升发展空间不同，但这种将律师从准入、从业到发展的由首至尾各个环节进行有效贯通和科学匹配的分级制度和业务区分化设置保证了律师业健康有序发展。

借鉴英国模式，结合我国目前律师制度实际，笔者认为可以从以下几个方面构建中国刑事诉讼出庭律师制度：

1.级别设置。刑事诉讼出庭律师将从现有执业律师中产生。根据我国法院按初级、中级、高级、最高级四级设置，刑事案件审判主要集中在初级和中高级法院，从简化层次、方便诉讼角度出发，刑事诉讼出庭律师分为基层法院出庭律师和中级以上法院出庭律师两个级别。

2、资格条件。基层法院出庭律师的资格条件：执业5年以上的律师，能独立承担基层法院刑事诉讼辩护代理，遵守律师职业道德执业纪律，品行良好，执业期间未受到过行政处罚或行业处分。中级以上法院出庭律师的资格条件：执业8年以上、在基层法院出庭已满3年的律师，能独立承担中级以上法院刑事诉讼辩护代理，遵守律师职业道德执业纪律；品行良好，执业期间未受到过行政处罚或行业处分。基层法院出庭律师不能在中级以上法院出庭，中级以上法院出庭律师可以在基层法院出庭。

3.执业证取得。具备以上条件的执业律师，必须通过由司法部统一组织的考试才能被授予专业执业证书。考试由司法部统一组织命题，分为笔试和口试，每年举行一次。口试由法官、检察官、法学教授组成的专家名单中随机抽取组成的专家组主持、成绩由司法部统一公布。每年通过的数额及合格分数线由司法部汇总各地需求情况，商请最高人民法院、最高人民检察院划定。笔试、口试合格者通过品行考察等综合测评后由司法部授予刑事诉讼出庭专业执业证书。

4.日常管理。司法部授权省级司法行政机关进行日常管理。省级司法行政机关对出庭律师进行动态管理，建立与司法机关的联系机制；实行对律师品行的综合考核。对受到行政处罚、行业处分或其他品行不良不宜从事刑事诉讼业务的律师作出吊销刑事诉讼出庭专业执业证书的决定，以形成有进有出的动态机制。在律师协会中建立刑事诉讼出庭律师委员会；实行行业管理。

5.角色转任。建立刑事诉讼出庭律师与法官、检察官的转任机制。基层法院、检察院的法官、检察官应当从基层法院出庭律师中选任，中级以上法院、检察院的法官、检察官应当从中级以上法院出庭律师中选任。只有建立有进有出的符合国情的律师晋升机制和激励机制，才有助于提升律师整体素质和社会地位，促进律师业健康快速发展。

以上是框架性设计，笔者将进一步对刑事诉讼出庭律师的数量控制、收案程序等问题进行研究、刑事诉讼出庭律师制度没有改变现有的司法体制和诉讼制度，没有改变现存的律师制度和司法考试制度，只是在现行律师制度基础上进行局部修改，对外部机制进行相应的衔接设计，不需要更多的制度和部门支撑，具有很强的可操作性。同时，出庭律师制度只是在刑事诉讼领域设置了准入条件，并没有限制或阻碍非出庭律师在其他业务领域的执业。事实上，非讼业务的快速增长和优势，是非出庭律师的前途所在。因此不会对普通律师特别是新执业律师产生影响，相反还会产生良好的职业专业化引领作用。

有人认为，英国出庭律师制度使得当事人在一个案件中两次聘请律师，客观上增加当事人的经济负担，降低了工作效率。笔者认为，我国刑事诉讼出庭律师制度不是完全照搬英国。事实上在我国，律师代理一审、二审案件都是分别收费，不存在额外负担问题。按照目前设置的资格条件，一般情况下一家律师事务所同时兼有两级出庭律师，可以满足一二审需要，不会再增加重复劳动和当事人经济负担。同时我国死刑第二审案件开庭审理的改革需要高水平律师来充分维护诉讼当事人的合法权益，这也印证了出庭律师存在的必要性。也有人认为，近年来英国二元律师制度有融合的趋势，因此在中国实行出庭律师制度有待商榷。虽然1998年间英国有600名事务律师获得了出庭辩护权，但截止2001年6月；一共只有1153名事务律师获得出庭辩护权，较10万名事务律师的总数而言是微不足道的。两类律师间流动规模仍然不是很大。分工是促进专业化和提高工作质量与效率的必由之路。法律制度越发达，律师职业分工就越必不可少。缘此，英国在短期内彻底合并两类律师实现一体化的可能性不是很大。也有人认为，中国法律传统类似大陆法系；没有必要采用英国的律师制度模式。笔者认为，当前大陆法系和英美法系有互相借鉴、融合发展的趋势。例如大陆法系的法国律师制度，经过1971年和1990年两度改革，将辩护人与地方法院讼状代理人合并；专职商业诉讼人由律师取代，将专职法律顾问与律师合并，最后仍保留了普通律师、高等法院讼状代理人、平政院和最高法院律师三种。笔者认为，根据社会主义法治国家建设的要求，适应当前国际经济贸易交流日益频繁的趋势，只要对于我国法治建设足以裨益、有所补充的优秀制度因素，都应以借鉴吸纳。

原标题：谁能出庭辩护？——建立中国刑事诉讼出庭律师制度初探

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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