一、取保候审的冷落及其原因

从1979年我国第一部刑事诉讼法典颁布以来，取保候审一直是五种强制措施之一。1996年修订的《刑事诉讼法》进一步完善了取保候审的规定，增强了这一强制措施的规范性和可操作性。但是，总的来说，取保候审的适用在实践中依然存在着诸多的问题和一定程度的混乱现象。比如对同一对象重复采取取保候审措施、不严格掌握取保候审的适用条件、重复收取保证金、保证金的收取和管理不严、保证金的没收不规范，等等。而与取保候审这一措施本身在实际运用中存在的不规范现象相比，取保候审被冷落则是一个更值得注意的问题。按立法本意，凡是没有逮捕必要的应该说都能适用或者说都应该适用取保候审，但是，时至今日，取保候审的适用率远比逮捕羁押率低。绝大多数案件的诉讼过程中都对犯罪嫌疑人、被告人采用逮捕羁押的措施，基本上是一种有罪必捕、有罪必押的局面。而且，在司法实践中，公安机关、检察机关或者人民法院对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审的措施，通常也不是因为没有逮捕必要，而主要是因为证明有罪的证据不足或者罪与非罪难以把握的情况下为避免错案责任所作出的趋利避害的选择，也有的是超期羁押的时间实在太长而实在找不出理由继续羁押时的无奈选择。以批准逮捕申请的审查为例，根据目前大多数地方检察机关实行的错案责任追究制，如果批捕以后无法起诉或者提起公诉以后被判无罪，不仅会影响检察机关的业绩，而且还会让批捕承办人承担一定的错案责任，至少会被认为是批捕工作上存在的不足。这一点使检察机关在批捕时不得不加倍谨慎，严格把关，以起诉和判决有罪的证据要求来决定捕与不捕，从而在一定程度上使逮捕羁押率有所下降。

取保候审低适用率和由此伴随出现的高羁押率，自然有利于及时有效地收集犯罪证据，提高诉讼的效率和打击犯罪的效率。但是，不能忽视的是，这种效率的背后还有着严重违背正义要求的危害性存在。换言之，这种效率在一定程度上是以牺牲正义为代价的。

首先，高羁押率使部分犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中作出了不必要的权利牺牲。为了保障刑事诉讼活动的顺利和有效进行，为了维护社会安全的需要，国家通过立法授权专门机关对公民的权利进行暂时性的剥夺或者限制，而有关的公民因此承受暂时的权利牺牲则是一种不可避免的现实。问题是，当国家专门机关对有关的公民采取强制措施时，应当尽可能地把这种对于公民权利的剥夺或限制限定在确实必要的范围内。实际上，并不是绝大多数的的场合都需要对犯罪嫌疑人、被告人采用羁押措施才能保证诉讼顺利进行的。如今公诉案件的绝大多数犯罪嫌疑人、被告人都被羁押，并不说明这些人都具有逮捕的必要性。也正因为如此，法律规定了取保候审和监视居住等较为温和的措施。由此不难得出结论，高羁押率必然使一部分犯罪嫌疑人、被告人承受了不必要的从而也是不应有的权利牺牲。这种高羁押率的情形，无疑也制约了刑事诉讼过程中人权保障水平的提高。

其次，加重了国家的诉讼成本，影响了被羁押者在羁押中的待遇保障。被羁押的人越多，国家为羁押犯罪嫌疑人、被告人所支付的总成本也就越大。由于很多地区在一定时期内用于羁押未决人犯的设施是固定的，高羁押率必然使被羁押者的人均资源占用率下降，即羁押中的待遇相对降低。比如，羁押场所更加拥挤、卫生质量下降，等等。在增加国家这方面的资源消耗的同时，高羁押率又使社会财富的增加受到影响。因为如果降低羁押率，则意味着可以有更多的人在社会上继续创造财富。

再次，容易导致刑讯逼供、超期羁押等违法行为的发生。实践表明，羁押态度中更容易发生刑讯逼供的问题，因为在羁押状态中刑讯逼供既不容易暴露，通过刑讯逼供取得的口供后也不容易翻供。同时，高羁押率自然也提高了超期羁押的可能性，因为超期羁押的案件中总是有一部分本来就是不需要羁押的案件。

刑事诉讼法规定了取保候审的措施，为什么取保候审并不象逮捕那样被广泛运用，其原因是复杂的。表面上的原因有两个方面：其一是取保候审措施本身的局限性。它不能象羁押措施那样可以有效地防止社会危险性的发生，确保诉讼的顺利进行。为了保证绝对避免社会危险性的发生，绝对避免被追究者妨害诉讼的进行，羁押对于办案机关来说，就成为一种最好的、最简单的困而也是首选的预防措施。其二，取保候审本身的不完善。虽然几经改革，但取保候审至今仍处在不完善状态。取保候审实际操作中遇到了种种困难，而法律没有提供进一步的可操作的规范和措施。除了上述两个方面的原因外，另外一个原因更为深刻，更具有决定性，即司法机关观念上的障碍。这一障碍也表现为两个方面：

一是过分强调诉讼效率，诉讼程序公正意识淡薄。可以或者应当适用取保候审而采取逮捕羁押，对诉讼效率的保证具有积极意义，这是不能否认的，但同时这也是一种程序不公正的表现。人们认识到了这一点，却又照样冷落取保候审，究其原因，效率优先的价值观念起着决定性的作用。

二是将取保候审纯粹看作是公检法机关的权力，而不承认或者没有认识这是当事人的一项权利。作为权力自然有裁量的自由，而在裁量的自由范围内通常不会涉及违法的问题；不承认取保候审是当事人的权利，自然不必考虑或不必认真对待犯罪嫌疑人、被告人或者其他人提出的取保候审的权利要求。对取保候审法律性质的错误定位，这是造成高羁押率最根本的最决定性的原因。

二、取保候审法律属性的定位

刑事诉讼法把取保候审规定在强制措施的体系之中，我们的刑事诉讼法学理论也将取保候审作为五种刑事强制措施之一加以阐述。将取保候审作为强制措施之一，其直接的结果是把取保候审看作纯粹是国家权力范围内的事情，并导致了司法实践中取保候审被冷落的现实。因为在这样一种观念支配下，采取何种强制措施，显然是公安司法机关权力范围内的事情。为了更好地实现这一权力的运行目标，即保障刑事诉讼活动的顺利进行，特别是保障及时有效地揭露和惩罚犯罪，选择逮捕羁押而不选择取保候审，就变得非常的顺理成章。其实，在笔者看来，这是取保候审法律性质的错位。取保候审应当是一项公民权利和公安司法机关的一项义务，而不应当是一项纯粹的国家权力。取保候审相对于羁押而言，公民的人身自由没有被剥夺，而只是受到了轻微的限制。由于取保候审基于对犯罪嫌疑人、被告人的信任而成立，并以犯罪嫌疑人、被告人自愿的轻微的自由牺牲为基本代价，因而与其说取保候审是一种强制措施，倒不说是在自由意志支配下当事人与公安司法机关之间自愿达成的一项契约，意味着一种建立在互相信任基础上的配合与协作。虽然公安司法机关决定对于犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审是其行使国家权力的表现，但这与其说是一种纯粹的单方的国家权力行为，倒不如说是国家权力对于公民权利的确认和保障，并且国家通过履行义务使公民的权利得以实现的双方行为。把取保候审定位于公民权利这一点，意味着任何公民受到刑事追究时，享有一种以自愿放弃部分自由换取免受羁押的权利便成为一般原则。

将取保候审作为犯罪嫌疑人、被告人的权利而不是国家权力，并非没有依据的臆想。

首先，联合国通过的国际人权文件确认公民享有不受任意逮捕和羁押的权利。《公民权利和政治权利国际公约》第9条明确规定，“任何人不应受到任意的逮捕和羁押”，“等待审判的人们被拘禁不应该是一般的规则，但是释放应保障能出席审判并在必要时报到听候执行判决”。联合国人权委员会一份报告中再一次确认：“审前羁押应是一种例外，并尽可能短暂”。1988年联合国《保护羁押或监禁人的原则》第39条也指出，除了在由法律规定的特殊案件中，由司法或其他机关由于司法利益而决定，被告人应有权被释放等待审判。根据这些国际人权法律文件精神，犯罪嫌疑人、被告人在不受羁押的状态中等候审判应是一项基本权利。

联合国并不反对为了司法上的利益对被追究刑事责任的人实行审前羁押，但明确反对非法的和任意的羁押，明确反对把羁押作为常规。非法羁押被普遍否定，但任意羁押往往界线不明，这也是羁押被普遍使用的原因之一。任意不等于非法，“‘任意’应该包括不恰当、不公正和缺乏预测性的因素。羁押不仅仅应该是合法的，而且在任何情况下应该是合理的。”把羁押作为例外，并且坚持羁押的合法性与合理性原则，意味着羁押仅仅是对公民在不受羁押的状态中等候审判的权利的有条件限制或暂时否定，而不是否认公民这一普遍权利的存在。

其次，英美法系的保释制度为公民保释权的实现提供了制度保障。英美法系国家多采取逮捕前置主义，这样，保释便成为被追究者的一项不可缺少的重要的权利。“保释制度，又称‘权利保释制度’，即被羁押的被告人有请求保释的权利，当被告人提出保释的请求时，除特定情况外，必须准予保释的制度。”保释制度源于英国1679年的《人身保护法》，其后这一制度被英美法系国家普遍采用。例如美国《宪法》第5条修正案规定了对受到刑事指控的人“不得处以过多的保释金”，也表明了保释在美国被普遍采用。“美国自1978年实行《联邦司法条例》以来，在联邦法院中所有被指控犯有非死罪的人也都有权获得保释。在今天美国大部分州还从宪法上保证给予每个公民享有这种保释的权利，只是对所犯为死罪的除外。”

再次，我国刑事诉讼法的有关规定也表明取保候审作为犯罪嫌疑人、被告人的一项权利并非没有法律依据。我国《刑事诉讼法》第96条规定了被聘请为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师有权为被羁押的犯罪嫌疑人申请取保候审，这表明犯罪嫌疑人享有取保候审这样一种权利。

区别取保候审究竟是一种公安司法机关拥有的权力，抑或公民享有的一项权利，这不是一个十分困难的问题。在实行依法治国的条件下，国家与公民之间的关系由于法律的规定和运行而成为一种法律关系，国家和公民一样都是法律关系的主体。因此，在政治学上所称的国家权力，在法律关系的意义上便都是国家的权利或义务而已。由此可见，在刑事诉讼过程中，公安司法机关所行使的侦查权、检察权、审判权，本质上都是具体的诉讼法律关系中作为诉讼主体的诉讼权利和诉讼义务而已，而不是一种与法律关系无关的绝对权力。必须指出的是，虽然国家权力与权利、义务本质上是一致的，但在具体场合比如是否对犯罪嫌疑人、被告人采用取保候审措施的问题上，将某一行为定性为单纯的权力行为抑或权利义务行为，其后果是有区别的。如果把某一国家机关的行为纯粹作为权力行为对待，那么只能通过其他国家机关的权力制约来保证权力不被滥用，而且，是否行使这种权力，权力的拥有机关具有很大的自由裁量权。如果在法律关系中考察某种权力行为，则这种权力行为既可能是一种权利行为，也可能是一种义务行为。作为一种权利，必然受到法律关系另一方主体的对等权利的制约；作为一种义务行为，则受到法律关系的约束，必须履行这种义务，以这种义务的履行来保障对方权利的实现。总之，在涉及公民权利的领域，国家机关在实施某种行为时不应该有很大的自由裁量权。

如果说公安司法机关在刑事诉讼过程中代表国家实施的一切权力行为本质上都是行使诉讼权利或履行诉讼义务的行为，那么，紧接着的一个更为重要的问题便是，取保候审究竟是犯罪嫌疑人、被告人的权利，还是公安司法机关的权利。笔者认为，取保候审是公民的权利，而公安司法机关则处在义务主体的地位。张文显教授根据权利主体依法实现其意志和利益的方式的不同对权利和义务进行分类，将权利和义务分为行动权利和消极义务与接受权利和积极义务。认为“接受权使主体有资格接受某事物或被以某种方式对待”。“当权利主体拥有接受权时，义务主体处于给付某物或作出某种对待的积极行动状态。”取保候审就是这样一种接受权利。当公民受到刑事追究时，在审判前阶段上便享有这样一种接受权利，即有权得到附条件的不受羁押状态。相应地，公安司法机关则负有给予取保候审的积极行动的义务。当然，公民的这样一种权利是附条件的，只有具备法律规定的条件时，这种权利才可能具体地实现。

把取保候审视作公民权利的重要意义在于，公安司法机关以自己积极的行为来保障公民取保候审权利的实现成为一般原则，而限制公民的这一权利，并以行使羁押权利来暂时剥夺公民的取保候审的权利便成为例外情形。应当对公民采用取保候审而将其羁押，就不再被认为是适用强制措施问题上的妥当性问题，而是一个侵犯公民法定权利的问题。

综上所述，无论刑事诉讼法将取保候审是否作为一种强制措施来指称，也无论法律是否将其放在强制措施体系中，人们在观念上应当将取保候审作为公民的权利来对待，而不应当将其纯粹视为公安司法机关拥有的单方面的权力。惟其如此，取保候审才会在减少对公民的刑事羁押上发挥应有的作用。我们长期以来一直没有将取保候审看作犯罪嫌疑人、被告人的权利，而将其纯粹作为国家权力来对待，并由此造成了极高的羁押率，便属于取保候审法律属性错位的必然后果。

三、取保候审的改革与完善

我国现行的取保候审制度需要改革和完善，这是毫无疑问的。但是，这种改革与完善并不需要以保释制度来取代取保候审。

针对取保候审较少适用的现实问题，许多学者主张引进国外保释制度，取代现行的取保候审制度。然而，笔者认为，取保候审不如人意，并不是取保候审本质上不具备保释制度所具有的功能或优点，而主要在于人们的观念障碍。如果观念上依旧把保释的适用视为公安司法机关的权力而不是公民的权利，即使把取保候审换成保释制度，也仍然不可能使羁押率有明显的下降。在法国，羁押率也比较高，临时拘留案件的数字为欧洲议会国家之首，人们认为主要原因之一，也是“执法者的理念上习惯于将羁押作为一种‘预防性手段’，常常用临时拘留控制住侦查对象，方便侦查活动。”

取保候审与保释制度没有功能和适用条件方面的实质性区别。这两种制度都以设定一定的担保措施，明确担保法律责任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害诉讼的顺利进行为条件，都是一种有条件的审前不羁押。也许正是因为我国的取保候审与西方保释制度有着实质性的相似，有些学者将取保候审与保释制度相提并论。如果我们把改革的重点放在引进保释制度上，可能使这种改革的形式意义超过实质意义。我们完全有可能通过改革，使取保候审起到类似于英美国家保释制度的作用，而又不至于降低诉讼的效率。笔者认为，这样一种改革应当包括以下几个方面：

（一）观念的转变。转变观念应当属于取保候审制度改革的前提条件。我们需转变两种观念：

首先，强化司法民主意识，改变把取保候审单纯看作国家权力内容的观念，确立取保候审是公民权利的观念。确立取保候审是公民权利的观念，公安司法机关才会把认真对待公民的取保候审权利作为自己的义务，并通过自己的义务履行使公民的权利得以保障和实现，其理由已如前述。

其次，改变把强制措施作为侦查内容的观念，在理念上把侦查与强制措施区别开来。我国刑事诉讼法历来把强制措施纳入侦查概念的内涵，明确“侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中依照法律进行的专门调查工作和有关的强制措施”。这一立法者表达出来的观念已成为侦查机关的观念，而这一观念的负面作用之一，便是实践中大量的借助强制措施完成侦查任务的所谓“以拘代侦”情形的存在。因为使犯罪嫌疑人处以羁押状态客观上有利于侦查活动的进行，有利于提高诉讼的效率。正是由于把强制措施与侦查混为一谈，侦查机关总是倾向于完全根据侦查活动的需要决定是否对于犯罪嫌疑人进行羁押，而不再考虑是否“有逮捕必要”。事实上，强制措施与侦查虽然有联系，但二者毕竟有着不同的功能与任务。侦查的任务是查明犯罪事实，查获犯罪人，收集确实充分的证据证实犯罪，而强制措施的主要目的是保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避和妨碍侦查审判。并非每一案件的犯罪嫌疑人、被告人都必然会逃避或妨碍侦查审判，因而侦查并不必然意味着必须对犯罪嫌疑人采取强制措施，更不意味着必须对其进行逮捕羁押。我们应当转变观念，在决定是否需要对犯罪嫌疑人、被告人采用羁押措施的时候，不是首先考虑羁押是否有利于侦查，而是首先考虑是否存在采取取保候审等措施不足以防止发生社会危险性的情形。

（二）改革立法，完善刑事诉讼法关于取保候审的规定。改革刑事诉讼立法，一要把强制措施从侦查的概念中分离出来，不再让强制措施具有侦查的性质，不再单纯地服从侦查的需要。二要从立法上将取保候审从强制措施体系中独立出来，使其不再成为与逮捕、拘留等平行的强制措施，而成为犯罪嫌疑人、被告人针对逮捕羁押的适用或可能适用而实际享有的一项保护性权利和旨在使这一保护性权利实现的制度。从立法上明确，除法律有特别规定或者确实存在不羁押不足以防止社会危险性或妨碍侦查审判之危险发生的情形外，任何人都有权获得取保候审。

（三）改革完善取保候审制度。改革完善取保候审制度的目标，是使这一制度既能最大限度地减少诉讼过程对犯罪嫌疑人、被告人人身自由、权利的损害，又能起到保障诉讼顺利进行的作用，并具有较强的可操作性。鉴此目标，取保候审制度具体的改革将主要包括三个方面：一是细化取保候审适用和不适用的范围，明确取保候审的条件、期限及其计算、担保财产的收取、保管、没收、违反取保候审条件下法律义务的责任、取保候审申请和决定的程序等。二是取保候审的申请和决定。应当明确犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人或其他近亲属、受聘请为在押犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师、犯罪嫌疑人、被告人的辩护人有权申请取保候审，刑事诉讼中的办案机关也可依职权主动决定采取取保候审。三是切实保障公民取保候审的权利。这要求办案机关履行对犯罪嫌疑人享有这一权利的告知义务，并且建立取保候审申请被驳回的异议审查程序。犯罪嫌疑人、被告人提出的取保候审申请被驳回以后，他应当有权申请法院对驳回决定进行公开的听证审查，并由法院作出相应的裁定，这与德国刑事诉讼法上的羁押异议制度具有类似的目的和功用。

取保候审改革的必要性主要在于解决取保候审被适用的比例太低的问题，改革的深远意义在于增强诉讼程序的公正性，提高刑事诉讼中的人权保障水平。所以，我们的改革无疑应当高度重视取保候审改革以后，特别是被赋予公民权利的属性以后取保候审的负面作用的控制问题。我们既不能为了谋求诉讼和控制犯罪的高效率而普遍地采用逮捕羁押而不使用取保候审，也不能因为大量适用取保候审而明显降低诉讼的效率和控制犯罪的效率。改革应当针对这一难点进行。

【作者介绍】南京师范大学法学院

注释与参考文献

陈卫东：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第14－18页。

转引自陈光中、[加]丹尼尔·普瑞方廷：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第193页。

转引自陈光中、[加]丹尼尔·普瑞方廷：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第19页。

陈光中：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版，第153页。

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张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第319页。

周欣：《欧美日本刑事诉讼》，中国人民公安大学出版社2002年版，第132页。

王敏远：《刑事司法理论与实践检讨》，中国政法大学出版社1999年版，第248页。

原标题：重新认识取保候审的法律性质

来源：:法律教育网

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