2008年6月1日，我国新修订的《律师法》开始实施。此前各界人士曾普遍期待律师“会见难”的局面能够从此有根本改观，毕竟新修订的《律师法》在保障律师会见权方面做出了不少努力，尤其是“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”的规定被认为是本次《律师法》修改的一大亮点。然而，从该法实施的情况来看，这些新规定并未在实践中得到严格贯彻，律师会见权在很多地方仍然难以得到有效保障，有的省市还出台了地方性规定对新《律师法》的规定予以变通，导致了会见权的大幅“缩水”。由此，长期困扰我国刑事司法的“会见难”问题再次引发了各界人士的关注。

笔者拟从解析会见权的内涵与本质人手，揭示会见权的实现障碍及其根源，并在此基础上提出完善会见权保障机制的基本思路。

一、原点回归：会见权的内涵与本质

刑事诉讼中的会见权问题一直是理论界和实务界普遍关注的重要问题。笔者在查阅相关文献的时候发现，人们往往习惯于使用“律师会见权”的提法。对此，笔者不免心生疑问：刑事诉讼中的会见权究竟是律师的权利，还是被追诉人的权利？可以说，揭示会见权的内涵与本质，是深入探讨会见权问题的基本前提。

（一）会见权的内涵

从国内外立法和司法实践的情况来看，会见权的完整内涵应当包括以下三个方面：

1．会见权的主体是被追诉人及其辩护人

会见权究竟是谁的权利？这是必须首先予以澄清的一个问题。笔者发现，世界上大多数国家的立法都首先将会见权界定为“处于羁押状态的被追诉人的权利”。也就是说，法律侧重保障被追诉人“会见他人”以及“被他人会见”的权利。比如，在美国和英国，警察在讯问犯罪嫌疑人之前必须告知其享有沉默权和律师帮助权，只有在其合法地放弃这些权利之后，警察才能开始讯问。如果在讯问过程中，犯罪嫌疑人要求与律师会见的，除法定的例外情况外，警察必须立即停止讯问，并安排会面和协商。⑴在德国，“根据刑事诉讼法第136条第1款第二句话，犯罪嫌疑人在被讯问之前，必须被告知其有权同辩护人商议。如果其确实希望如此，讯问必须停止，讯问人有义务尽合理努力帮助嫌疑人确定辩护人。”⑵法国《刑事诉讼法》第145条第2款和第3款规定，“除前款规定情况外，任何被宣布临时羁押的人，在取得预审法官的允许后，可在羁押场所会见他人。宣布临时羁押后满一个月，预审法官不得拒绝许可被羁押人会见其一名家庭成员，除非特别说明是基于预审的必要以书面作出相反的决定。”⑶日本《刑事诉讼法》第39条规定，“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品。”⑷

国际公约也大多将会见权首先界定为被追诉人的权利。比如，《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第18条第1项和第2项规定，“被拘留或监禁的人有权与其法律顾问联系和磋商；被拘留或监禁的人应当有充分的时间和便利与其法律顾问磋商”；第19条还规定，“被拘留或监禁的人有权接待其家庭成员来访或者与其家庭成员联系……”。《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分的机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。”

纵观多数国家的立法以及国际公约的规定可以看出，被追诉人是会见权的首要主体。在会见对象方面，被追诉人不仅可以会见律师，还可以会见其他辩护人、未来的辩护人以及家庭成员。

此外，会见权也是辩护人的一项诉讼权利。基于辩护权行使的需要，各国法律通常也认可辩护人的会见权。比如，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》在第46条和第47条分别规定了犯罪嫌疑人和刑事被告人会见辩护人的权利之后，又在第53条“辩护人的权限”中规定，辩护人有权依照上述规定会见犯罪嫌疑人、刑事被告人。⑸日本判例也认为，会见权“是在押犯罪嫌疑人接受辩护人援助的、刑事程序法上最重要的基本权利，同时从辩护人来看，会见权也是他的一个最重要的固有权利”。⑹

由此可见，会见权的主体是被追诉人及其辩护人。所以，我们应当澄清一种常见的误解，即“会见权是律师的权利”。其实，会见权的权利主体首先是处于羁押状态的被追诉人，其次才是辩护人。实践中，辩护律师的会见权并非基于其律师的身份而取得，而是基于其辩护人的身份而取得。并且，执业律师以外的人担任辩护人的，同样应当享有此项权利。

当然，值得注意的是，根据我国现行《刑事诉讼法》的规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段只能聘请律师“为其提供法律咨询、代理申诉、控告”，并且，律师在此阶段尚不具有“辩护人”的身份。正是由于这一特定的背景，加之“会见难”问题通常在侦查阶段最为突出，导致“律师会见权”的提法被广泛采用。然而，笔者认为，侦查阶段介入诉讼的律师虽无“辩护人”之名，却有“辩护人”之实，其依法所进行的活动实际上是辩护活动的组成部分。因此，不能因我国立法上的“称谓”问题而影响我们对会见权主体的判断。

2．会见权的内容包括申请会见和被会见的权利

会见是一种双方进行会面和会谈的行为，会见权的行使方式既可以是主动地要求会见，也可以是被动地接受会见。但是，由于被追诉人处于羁押状态，其与辩护人的会见需要羁押机构提供方便，因此，无论是被追诉人要求会见其辩护人、未来辩护人或者家庭成员，还是辩护人要求会见被追诉人，都必须事先提出会见申请。在法定情形下，被追诉人及其辩护人中的一方均可以提出会见另一方的申请，而另一方在此情况下都有权得到对方的会见。所以，羁押机构对任何一方会见申请的无理拒绝，都不仅会侵犯该方申请会见的权利，还会侵犯另一方被会见的权利。可见，“申请会见的权利”与“被会见的权利”都是会见权的重要内容。

世界各国立法和国际公约普遍确立了被追诉人及其辩护人申请会见与被会见的权利。在西方国家的实践中，被追诉人享有沉默权，其在面对讯问时可以主动地行使会见申请权；而在其后的诉讼过程中，辩护人基于了解案情的需要也可以随时申请会见被追诉人。联合国《关于律师作用的基本原则》也将被羁押者的会见权利明确地区分为“与律师联系协商”（righttocommunicateandconsultwithalawyer）和“接受律师来访”（righttobevisitedbyalawyer）两个方面。

3．会见权的客体是与案情有关的信息交流

被追诉人及其辩护人的会见权的行使不仅有助于被追诉人了解相关的法律规定，明确自身行为的性质，还有助于辩护人深入了解案情，以便有针对性地准备辩护。这种面对面的交流是书信等交流方式所无法替代的。

正是由于会见权的客体是与案情有关的信息交流，而相关的信息一旦被追诉机关所掌握便可能给被追诉人带来更加不利的后果，若不采取相应的措施保障会见的秘密性，无异于对会见权的取消或剥夺。所以，各国立法和国际公约几乎无一例外地规定，被追诉人与其辩护人会谈的内容应当保密。例如，联合国《关于律师作用的基本原则》规定，“这种协商可以在执法人员的视线之内进行，但不得在其能够听见的范围以内。”再比如，联合国《被羁押者待遇最低限度标准规则》第93条也明确规定：“被羁押者与其律师之间的会见可以在警察或监所官员的视线之内进行，但不得在其能够听见的范围以内。”⑺

（二）会见权的本质

我国目前实践中通常把会见权视作律师的执业权利，那么，在律师担任辩护人的情况下，会见权究竟是一项执业权利，还是一项诉讼权利？只有揭示会见权的本质，才能明确其权利属性及其在刑事司法活动中的地位。

1．会见权是辩护权的衍生权利，是辩护权行使的重要保障

辩护权是被追诉人最基本的诉讼权利。刑事辩护包括自行辩护和辩护人辩护两种方式。就自行辩护而言，由于实践中大多数被追诉人文化程度较低，法律知识欠缺，处于羁押状态的被追诉人往往只能通过与辩护人的会见来了解相关的法律规定。就辩护人辩护而言，辩护人为了有效地展开辩护，必须先了解案件的发生经过、被追诉人的主观状态和客观行为以及被追诉人的个人情况等，而在了解案情的渠道方面，与被追诉人的会见无疑是最直接和最有效的方式。因此，不但被追诉人的自行辩护有赖于会见权的行使，而且，辩护人履行辩护职责同样离不开会见权的行使。正是由于这个原因，各国法律都赋予被追诉人及其辩护人会见权，以保障辩护权的实现。可见，会见权是由辩护权所派生的诉讼权利。离开了辩护权，会见权便不再具有诉讼法上的意义。

2．会见权是辩护方的防御权利，影响控辩对抗的诉讼构造

现代刑事诉讼构造的基本要求是“控审分离”、“控辩对抗”和“审判中立”。其中，“控辩对抗”要求法律赋予辩方与控方相同或者对等的诉讼手段，这样才能使法官做到“兼听则明”，以实现司法公正。而在实践中，被追诉人在被羁押以后，与外界失去了联系，其行为能力受到极大的限制。

为了保障被追诉人拥有足够的防御能力，以便与强大的国家追诉机构展开平等的理性抗争，世界各国都确立了辩护制度。然而，有了辩护人并不等于被追诉人能够得到有效的辩护。会见权的实现状况直接关系到刑事辩护的质量。只有保障被追诉人与辩护人之间的充分交流，才有可能使刑事辩护达到理想的效果。此外，通过会见和交流，被追诉人还能够对其辩护人或者未来的辩护人进行审查，以便确认其是否适宜担任辩护人。这样就能充分保障被追诉人选择辩护人的权利。辩护权的全面实现有助于增强被追诉人的防御能力，使无罪的人得到清白，使有罪的人得到公正的处理。

3．会见权主要是被追诉人的权利，反映了国家与公民之间的关系

尽管在会见权问题上存在着被追诉人权利与辩护人权利的竞合，但是，从根本上来讲，会见权主要是被追诉人的权利。这是因为，辩护人在诉讼中属于其他诉讼参与人，其诉讼地位与当事人是难以相提并论的。而且，无论是委托辩护，还是指定辩护，辩护人的诉讼能力都是被追诉人诉讼能力的延伸。没有当事人的授权或者主管机关的指定，辩护人的权利便无从谈起。所以，辩护人的权利具有很强的依附性。

可见，会见权主要是受到国家追诉并处于羁押状态的公民在诉讼中依法享有的权利。作为公民的一项基本权利，其义务人自然是国家。因此，国家有义务保障公民会见权的实现。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条对缔约国提出了以下要求：“在判定对公民提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：……（乙）有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。”

通过以上分析可以看出，会见权在本质上是被追诉人的权利，而辩护人基于辩护职责而享有的会见权实际上是被追诉人会见权的延伸。正是由于具有辩护人身份的律师可以依法行使会见权，并且，律师已经成为一个庞大的职业群体，所以，会见权的实现状况也在一定程度上关乎其职业利益，以至于律师界通常将会见权作为其执业权利来看待，但这一点并不足以改变会见权的本质。

二、视角调整：会见权实现障碍的成因探究

在我国司法实践中，被追诉人及其辩护人的会见权面临着很多实现障碍，主要表现在以下几个方面：一是，我国的被追诉人通常不享有主动要求会见辩护人的权利，只能被动地等待辩护人前来会见；二是，尽管依照法律规定，律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信，并且除法定的例外情况外，会见不需要经过批准，但实践中很多地方都自行规定了批准程序，律师会见通常要经过羁押机构和办案机关的“双批准”；三是，很多地方的主管机关时常采取无理拒绝会见、无故拖延会见、限制会见时间和次数等做法阻挠正常的会见活动；四是，在会见时侦查机关不仅派员在场，有时侦查人员甚至随意打断犯罪嫌疑人与律师的谈话或者插话；五是，会见权受侵犯之后“告状无门”，难以获得有效的救济……可以说，实务部门为辩护人会见被追诉人设置障碍的做法实际上限制和剥夺了被追诉人被会见的权利，不仅妨碍了辩护人准备辩护的活动，还影响到被追诉人自行辩护权的行使，进而危及司法公正的实现。

多年来，尽管理论界与实务界为消除会见障碍付出了不少努力，但是，上述会见障碍依然存在，以致“会见难”成为律师执业的“头号难题”。新《律师法》出台了强化会见权保障的新规定，然而，这些新规定刚刚开始实施便遭到了来自实务部门的强烈抵制。笔者认为，要想根治“会见难”这一“顽疾”，必须摆脱“头痛医头”、“脚痛医脚”的思维定式，以被追诉人权利保障为全新视角，寻找问题的根源所在，以便“对症下药”。在笔者看来，导致会见权实现障碍的成因主要包括以下几个方面：

（一）我国会见权立法存在先天不足

从会见权的本质来看，会见权主要是被追诉人的权利。然而，我国现行《刑事诉讼法》与《律师法》却仅确立了辩护人的会见权，特别是辩护律师的会见权，而没有明文规定被迫诉人的会见权。在此情况下，被追诉人只是推定性地享有被会见的权利，其会见权显然是不全面的。

这种“舍本逐末”的片面立法方式导致了两个方面的恶果：一是，在立法层面，由于法律预设的会见权主体是辩护人，而辩护人与证人、翻译人员等同属于其他诉讼参与人，其诉讼地位显然不同于当事人，其权利救济自然也就得不到立法者的足够重视。这样一来，法律没有为会见权的行使规定任何救济途径或保障措施也就不难理解了。二是，在司法层面，人们普遍将会见权看作是辩护人而非当事人的权利，这种权利主体的“错位”在一定程度上导致了司法人员对会见权的漠视乃至抵触心理。实践中有些主管机关不仅对被追诉人主动会见辩护人的要求置之不理，就连辩护人会见被迫诉人的要求也设法予以阻挠。

（二）我国现阶段的犯罪形势依然严峻

目前我国社会处于转型时期，腐败现象难以消除，贫富分化日益加剧，社会矛盾越来越突出，诱发和滋生犯罪的因素逐渐增多，由此导致近年来我国犯罪率不断攀升，恶性刑事案件层出不穷。因此，追诉机关打击犯罪的任务十分艰巨。

惩罚犯罪与保障人权都是刑事诉讼的重要目标，二者不可偏废。片面地强调对辩方权利的保障，不仅难以得到追诉机关的认同，还会给国家和社会带来灾难性的后果。《管子·牧民》说，“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”。所以，只有在惩罚犯罪的目标得以实现，社会治安状况良好的前提下，关于辩方权利保障的讨论才更有实际价值，也更容易博得广泛的理解和认同。因此，不顾及惩罚犯罪的需要，而一味地强调对会见权的保障，便会陷入“法治浪漫主义”的泥潭。可见，我国立法和司法对会见权的保障不到位也存在客观方面的原因。

（三）侦查技术和观念相对落后

实践中，“会见难”问题在侦查阶段比较突出。侦查机关担负着查明案件事实、收集和保全证据的重要职责，为公诉和审判工作提供事实依据。众所周知，案件事实发生在过去，通过收集证据来加以证明绝非易事，更何况在侦查开始之前侦查人员往往对案情一无所知，而被追诉人则可能亲历了案件实施过程，所以双方处于严重的信息不对称状态。

这种侦查工作的艰巨性与我国目前侦查技术和观念的落后性形成了鲜明的反差。我国的侦查队伍整体素质不高，侦查装备和技术不够先进，侦查方法和手段单一，加之受到传统侦查观念的影响，“由供到证”的侦查模式没有根本改观。所以，侦查机关在很多情况下仍然是依靠心理攻势来促使被追诉人供认犯罪事实，而被追诉人与律师的会见则会给侦查工作带来很大的冲击。

正是由于会见权作为辩方的防御性权利，在客观上会给案件侦办带来不少阻力，从而使追诉机关常常在会见问题上心存顾虑。虽然实践中追诉机关阻挠会见的手法多种多样，给出的理由也五花八门，但其深层次的原因基本上是一致的，那就是担心辩护人的会见妨碍侦查，影响追诉工作的开展。追诉机关的这种顾虑绝非杞人忧天，因为实践中被追诉人在与律师会见后“翻供”的案例确实为数不少。

（四）我国律师执业监管乏力

实践中，由律师担任辩护人的情况比较多见。我国现行法律之所以赋予辩护律师比一般辩护人更为广泛的诉讼权利，原因就在于相信律师是一个受过专门法律训练的群体，有着严格的执业纪律，因而其滥用会见权的情况不大可能出现。然而，实际情况却并非如此。伴随着我国经济体制改革的不断深入，越来越多的律师将自己定位为自由职业者，甚至有的律师将经济利益最大化作为执业目标，这不可避免地会导致律师滥用执业权利的情况出现。

近年来，与律师行业市场化进程的快速推进极不协调的是，律师执业监管工作却始终没有跟上。我国律师业起步较晚，并且曾经由于历史原因一度被否定和取缔，改革开放以后才得以恢复重建。因此，在律师执业监管方面，我国不像西方国家那样形成了较为成熟的监督机制和管理模式，很多制度尚处于尝试和摸索阶段。实践中，行政部门的监管具有很大的局限性，律师协会的监管职能还有待于进一步发挥，而律师事务所对律师的监管作用则更为薄弱，有的律师事务所甚至沦为执业律师的“租赁柜台”。这样一来，律师在刑事诉讼中的违规执业行为便难以得到有效的遏制，而仅仅依靠刑事处罚这种极端的惩戒方式显然是不够的。在此情况下，公、检、法机关对于律师会见被追诉人会有更强的戒备心理，这也在一定程度上导致了“会见难”的局面。

（五）部门利益与职业利益存在冲突

由于被追诉人处于羁押状态，因而，律师会见被追诉人需要羁押机构提供方便。在我国，看守所隶属于肩负追诉职责的公安机关，而公安、检察机关的控诉职能与律师的辩护职能则是对立的，双方职责的履行状况存在一定程度的此消彼长关系。具体来说，若被追诉人被定罪处刑，则追诉机关及其工作人员可能会被立功授奖或者得到其他积极的评价；若被追诉人被宣告无罪，则辩护律师可能会因此而名利双收。而会见权的实现情况则无疑是控辩对抗天平上的一个重要砝码。所以，在实践中，不少追诉机关倾向于维护其部门利益，有意识地阻挠律师会见，而律师则出于维护其职业利益的考虑而展开抗争。

这种部门利益与职业利益的对立和紧张关系在一定程度上加剧了“会见难”问题，追诉机关的部门利益与律师的职业利益的尖锐冲突事实上成了实现会见权的一大障碍。从目前围绕会见权的立法和司法问题所展开的论争来看，追诉机关的代表与律师界的代表往往从各自立场出发去研究和讨论问题，以致出现了双方各执一词、谁也说服不了谁的局面。

由以上分析可见，会见的实现障碍既有立法层面的原因，也有司法层面的原因；既有主观方面的原因，也有客观方面的原因。尤其值得注意的是，在实践中，“追诉难”与“会见难”是并存的，追诉机关与辩护律师在会见权问题上均有其利益诉求。所以，无论在制度设计上，还是在司法操作上，都不能仅一味地强调辩护律师的“难”，还要考虑追诉机关的“难”。只有设法引导双方摆脱对抗思维，走向合作共赢，才能使司法有机体得以协调运转。

三、出路分析：我国会见权保障机制的构建

针对上文对会见权实现障碍的成因分析，笔者主张，立足于我国现实的社会物质生活条件，寻找国家利益与被追诉人权利的平衡点，合理地设定会见权的界限，完善会见权的保障机制。

（一）在法律上明确赋予被追诉人会见权

我国现行立法仅确立了辩护人的会见权而未确立被追诉人的会见权，这是将被追诉人客体化的表现。鉴于会见权主要是被追诉人的权利，应当在未来的《刑事诉讼法》中明确赋予被迫诉人会见权，即被追诉人可以主动提出会见律师的要求，而不仅仅是被动地等待律师申请会见。这样有助于增强被追诉人的防御能力，凸显其主体地位。

正如上文所述，目前实践中会见权遭遇实现障碍的根源之一就在于有些司法人员把会见权纯粹看作是律师的权利，这使得会见权之争演变为部门利益与职业利益之争，偏离了会见权的本来涵义。若以被追诉人权利为中心来设计相关制度则有助于回归会见权的本来涵义，将各方的利益之争转向对当事人诉讼权利的关注，使追诉机关和辩护人各司其职，共同保障被追诉人会见权的实现。

（二）设定会见权行使的合理界限

任何权利都不应当是不受限制的。很多国家都对会见权的行使规定了例外情况。比如，日本《刑事诉讼法》第39条第2款和第3款就分别规定了“以法令规定必要的措施”和“指定日时、场所及时间”的限制方式；⑻而在德国，“在法律规定的有限的紧急情况下，被羁押被告人和其辩护人之间的交流可以被截断。”⑼此外，联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第18条、联合国《被监禁者待遇最低限度标准规则》第92条也分别规定，为保障安全或良好秩序的考虑，可以对会见权施加必要的限制。

通常来说，权利保护的范围和程度取决于特定国家的经济和社会发展状况，最终是由社会物质生活条件决定的，这是不以人的意志为转移的客观规律。所以，我国会见权的界限需要经历一个逐步扩展的历史过程。在现阶段，我国的犯罪形势依然严峻，而侦查水平和观念却相对落后，打击犯罪的任务十分艰巨，因此，对于会见权应当设定科学合理的界限，否则只会导致法律条文的形同虚设。

首先，应当在法律上明确，除法定例外情况外，被追诉人及其辩护人享有“即时会见”的权利，并且其谈话内容不被追诉机关监听；其次，应当延续现行《刑事诉讼法》关于会见起始时间的规定，即被追诉人在被首次讯问后开始享有会见权；再次，对于严重危害社会的恐怖犯罪、黑社会犯罪、毒品犯罪等案件，在必要的情况下不适用关于“即时会见”以及“不被监听”的规定，但法律应当对这些例外情况下的会见程序作出具体规定，以确保不妨碍被迫诉人防御权的行使。

（三）赋予被追诉人提起会见权诉讼的权利

“无救济则无权利”，然而，我国现行立法缺乏关于会见权救济途径的规定。有的地方司法机关在这方面进行了探索和尝试。比如，北京市公、检、法、司等机关于2008年6月出台的《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定》（试行）第13条规定：“对办案机关或看守所违反法律或本规定的，律师、该律师所在的律师事务所可以向律师协会或司法行政机关反映，也可以直接向办案机关或看守所的主管机关投诉，要求依法纠正，接受投诉的机关应当在十日内予以答复。”但是，此类的“反映”和“投诉”究竟能够对追诉机关施加多少影响是值得怀疑的。因此，为了使被追诉人的法定权利真正成为实有权利，必须在法律上构建会见权救济制度。而相对于申诉、投诉、申请复议等救济途径来说，提起会见权诉讼无疑将是最有效的救济方式。

我国现行立法没有赋予被迫诉人及其辩护人提起会见权诉讼的权利。但是，在近年来的实践中，不少辩护律师在会见权遭到侵犯后，尝试对羁押机关提起行政诉讼，以维护自身的合法权益。比如，1999年湖南律师廖建华诉湖南省娄底市公安局侵犯会见权一案就是通过行政诉讼途径寻求救济的典型案例。娄底市中级人民法院的一审判决确认被告娄底市公安局在审查起诉阶段不许可原告廖建华律师会见犯罪嫌疑人的具体行政行为违法，湖南省高级人民法院终审维持原判。学者认为，这一案例开创了律师会见权受到侵犯，可以通过行政诉讼予以救济的先河。⑽

然而，通过行政诉讼来解决会见权纠纷，虽然合理却不合法。这是因为，我国《行政诉讼法》第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款也明确规定，“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（二）公安、国家安全机关等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为……”虽然看守所所属的公安机关属于行政机关，但依照刑事诉讼法的规定，其承担部分刑事司法职能，而其羁押行为以及拒绝会见的行为完全是依照刑事诉讼法实施的刑事司法行为，所以，不属于行政诉讼的受案范围。

笔者主张，在刑事诉讼法的框架内构建相应的程序性诉讼机制来解决会见权的救济问题。在日本，侦查机关对于会见申请可能以此时正是“需要侦查的时间”为由指定其他会见日期，这样就有可能导致自由会见权难以实现，所以，在实务中允许辩护人对此提出准抗告。⑾我国对此可予以借鉴。不过，考虑到会见权主要是被追诉人的权利，并且，被追诉人与案件的实体处理结果具有直接的利害关系，因此，应当将被追诉人作为行使诉权的主体。由此，无论在审前程序，还是在审判程序中，被追诉人的会见权受到侵犯的，都有权向人民法院提起程序性诉讼，由人民法院依法作出裁决。对裁决不服的，被追诉人还可以提出上诉。当然，由于被追诉人处于羁押状态，其诉权只能由辩护人代为行使，即辩护人经被追诉人授权或同意，可以提起和参与此类诉讼。人民法院经过审理，可以视情况作出裁决。对于拒绝会见或故意拖延会见时间的，应当裁定追诉机关在指定时间内安排会见；对于侵犯会见权情节严重的，应当裁定撤销该追诉机关对案件的管辖权，由其上级主管机关另行指定管辖。

这种刑事诉讼过程中的程序性诉讼机制对于及时救济会见权利，保障被追诉人获得有效辩护具有重要意义。目前有的学者主张借鉴英美法系国家的做法，通过排除讯问口供的方式来遏制侵犯会见权的行为，笔者对此不敢苟同。这是因为，排除讯问口供是一种事后救济方式，不可能直接对羁押机关予以制裁，而且，一旦排除口供导致不能定罪，其司法代价过于沉重，会超出我国民众的心理承受能力。当然，笔者主张的事中救济其负面效应在于可能导致羁押期间的延长，但这完全取决于被追诉人的自愿选择，并不违背被追诉人的根本利益。

（四）确立有利于实现追诉的法律规则

由于会见权是辩方的防御权利，影响到控辩对抗的诉讼构造，因而，会见权的提升和保障意味着辩方拥有了更多的防御手段，可能导致追诉目标难以实现。因此，在会见权保障问题上必须兼顾追诉犯罪的需要。目前，有的学者片面地强调会见权的保障，认为会见权的全面落实可以迫使侦查机关转变侦查模式，改善侦查装备，提高侦查水平。笔者对于此类观点持保留态度，因为侦查模式、装备和水平等因素并非一朝一夕可以改变的，以这样的思想来指导立法将是很危险的。

笔者认为，在会见权保障问题上，应当坚持“先挖渠，后放水”的原则，即先采取措施增强追诉机关的追诉能力，确保追诉犯罪目标的实现，再考虑保障被追诉人的会见权，否则，可能导致犯罪形势的失控。为此，笔者主张从以下几个方面人手，确立有利于实现追诉的法律规则：

第一，借鉴西方国家立法以及相关国际公约的规定，赋予侦查机关更多的技术侦查手段和特殊侦查手段。对于西方国家广泛采用的窃听、电子监视、卧底侦查和诱惑侦查等侦查措施，以及联合国有关公约所确立的“控制下交付”等侦查手段，我国应当在立法上予以确认。

第二，确立“禁止反言”规则，赋予首次讯问笔录较强的证明效力。鉴于被追诉人在首次讯问前无权聘请律师，而其后与律师及其他辩护人的会见则可能导致被追诉人翻供，因此，可以考虑确立“禁止反言”规则。这样一来，首次讯问笔录便被赋予了较强的证明效力，即被追诉人在会见辩护人之后不得随意翻供，其推翻首次讯问时的供述需要有证据证明原供述为虚假或者原供述是在受到刑讯、威胁或者欺骗等情况下作出的。从司法实践来看，被追诉人在没有受到外部压力的情况下所作出的首次供述一般都是真实的。“禁止反言”规则的确立可以最大限度地减少会见活动对侦查工作的不利影响。

第三，针对某些存在证明困难的犯罪，实行证明责任倒置或者降低证明标准。联合国《打击跨国有组织犯罪公约》以及《反腐败公约》都规定，对于公约所列犯罪的明知、故意或者目的等主观方面的因素可以从客观实际情况推定。如果我国在法律上确立了类似的规则，就可以缓解侦查工作对口供的过分依赖，从而减轻侦查人员对会见问题的戒备心理。

（五）强化对律师执业行为的监管

立法者确立会见权旨在增强被追诉人的防御能力，因此，辩护人不得滥用会见权从事违法犯罪活动，尤其是在律师担任辩护人的情况下，更应当恪守职业道德和执业纪律。联合国《关于律师作用的基本原则》第12条对律师执业行为提出的要求是“律师应随时随地保持其作为司法工作重要代理人这一职业的荣誉和尊严。”我国新《律师法》也在第2条第2款增加规定，“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”然而，由于实践中律师队伍素质良莠不齐，加之司法腐败的猖獗，仅仅依靠道德自律是不够的，加强律师执业监管对于督促律师依法执业具有重要意义。

新《律师法》进一步强化了对律师会见权的保障，参考国外立法作出了“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”的新规定。然而，在此情况下，如果律师执业监管不到位，势必会增加道德风险。⑿目前实践中很多司法人员对于律师会见的抵触心理也在一定程度上来源于律师执业监管的乏力。不过，实务部门以此为由而限制会见权的行使也是不适当的，毕竟不能因为律师滥用权利的可能性而剥夺被追诉人接受司法保护的机会，否则就等于让当事人成为律师违规执业的“替罪羊”。

可见，强化对律师执业行为的监管是十分必要的。在具体的监管措施上，为了化解“不被监听”所带来的风险，可以由律师监管机构负责对律师会见被迫诉人的全过程进行录音录像，以便作为对律师监督和惩戒的依据。当然，应当明确，除非律师的行为已经构成犯罪，录音录像资料不得被移交给司法机关，也不得向社会公开。这样既可以保障律师会见被追诉人的活动不被随意干扰，确保当事人获得有效的辩护，又可以防范少数律师滥用会见权利的违规行为，将赋予会见权可能产生的负面效应降至最低点。

（六）培育和构建法律职业共同体

上文提到，在实践中，控诉职能与辩护职能的天然对立导致了部门利益与职业利益之争，这在一定程度上加剧了律师会见的难度。其实，与追诉机关和辩护律师双方的自身利益相比，更为重要的是其各自所维护和代表的利益，即国家利益与当事人利益。而在实践中，追诉机关与律师之间的利益博弈常常使当事人利益乃至国家利益蒙受损失。这是因为，当事人的会见权被侵犯所导致的不仅仅是其个人不能获得有效辩护，还会影响到司法机关对犯罪事实的查明和案件实体公正的实现，而无论“错杀”还是“错放”，都会使国家利益遭到严重损害。

实际上，无论追诉机关及其工作人员，还是依法执业的律师，其在维护法律正确实施和社会公平正义方面具有价值取向上的一致性。因此，我们应当努力培育和构建法律职业共同体，加强各界法律人士之间的交流和磋商，把各方对自身利益的关注引导到对国家利益和当事人利益的关注上来，使司法真正成为法律人共同的事业。值得我们注意的是，西方法治发达国家的法官、检察官和律师等法律职业者之间的沟通机制比较成熟和完善，这在很大程度上减少了由职能分工而导致的人为对立以及司法运作过程的内耗。近年来，我国已经开始着手培育法律职业共同体，统一司法考试的实施就是一个重要举措，但由于司法体制和观念等方面的障碍，法律职业共同体的形成还需要时间。为此，我们应当大力促进法律职业不同群体之间的人员流动，加强不同群体之间的交流和沟通，增强相互之间的理解和信任，使法律职业者共同承担起维护国家、社会和公民合法权益的神圣使命。

四、结语

综上所述，从本质上来看，会见权主要是被追诉人的权利，是法律为保障被追诉人得到有效辩护、维护刑事诉讼构造的平衡而赋予被追诉人及其辩护人的防御权利。尽管在我国的立法和司法过程中客观上存在着不同部门和行业之间的利益角逐，然而，在事关被追诉人生命权、人身自由权以及重大财产权益的刑事司法领域，决不能舍本逐末，将任何部门或职业利益凌驾于国家利益和当事人利益之上，使当事人成为利益博弈的牺牲品。而长期以来，我国立法和司法都把着眼点放在律师会见权的保障上面，漠视被追诉人的会见权，这是我国会见问题始终难以走出困境的原因之一。

与其他任何权利一样，会见权保护的范围和程度取决于我国现阶段的经济和社会发展状况。受目前各种主客观条件的制约，我国现阶段对会见权的保障还不可能达到理想的程度。然而，新《律师法》的有关条文却几乎没有为会见权的行使施加任何限制，这也就决定了其在实施过程中不可避免地会被司法机关以各种方式“自行解释”，以致出现所谓的会见权“缩水”现象。不过，只要确立了完善的会见权保障机制，会见权的合理界限便能够在司法有机体的良性运作过程中逐步形成并在我国未来的《刑事诉讼法》中得到确认。

另外，值得一提的是，我国现行法律中尚无在审前阶段为被追诉人指定辩护人的规定，即使审判阶段的指定辩护也受到严格的限制，而实践中绝大多数被追诉人经济贫困，请不起律师，导致律师参与刑事诉讼的比例很低。因此，从长远来看，我们不仅要努力完善会见权的保障机制，还要逐步扩大法律援助的范围，使更多的被追诉人能够在辩护律师的帮助下依法有效地行使会见权。

【作者介绍】中国政法大学刑事司法学院

注释与参考文献

⑴王以真主编：《外国刑事诉讼法学》（新编本），北京大学出版社2004年版，第105页、第364页。

⑵[德]托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第52页。

⑶《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第71页。

⑷《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第11页。

⑸《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国人民公安大学出版社2006年版，第48-57页。

⑹日本昭和53（1978）年7月10日民集第32卷第5号第820页。转引自[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，卞建林审校，法律出版社2000年版，第94页。

⑺学者通常将该文件的名称译为“《囚犯待遇最低限度标准规则》”，并将文件中的“prisoner”译为“囚犯”，笔者认为这是一种误译，因为该文件第93条一开头就明确了该条的适用主体是“untriedprisoner”，即“未经审判的被羁押者”。

⑻《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第11页。

⑼[德]托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第63页。

⑽陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第34页。

⑾[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，卞建林审校，法律出版社2000年版，第94-95页。

⑿值得一提的是，新《律师法》对律师违规执业的处罚有所加强。参见《律师法》第47条至第53条。

原标题：会见权及其保障机制研究——重返会见权原点的考察

来源：法律信息网

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