律师的刑事辩护拒证权，是指辩护律师因保守职业秘密而在刑事案件中享有可以拒绝作证的权利。世界上很多国家都在不同程度上赋予了律师这一权利。从世界范围内来看，各国立法一般规定，凡是了解案件真实情况的人并具备作证能力的人，都有出庭作证的义务。为使证人履行作证的义务，许多国家立法都明确规定，对无正当理由，拒不出庭作证者，可以采取传唤、拘传、罚金或拘役等强制措施或惩治手段，强迫证人到庭作证。但在特殊情况下，法律对一些具有特定身份的人，也规定了拒绝作证的义务，这其中较为典型的就是律师的拒绝作证权。世界各国和地区律师大都将保密作为律师的一项重要义务明确加以规定。还有的国家一方面将保守秘密作为律师的义务，同时又作为律师的权利（即律师就其职业秘密有拒绝作证的权利）加以规定。如日本律师法第23条规定：“律师或曾任律师的人，对保守由其职务上所得知的秘密，享有权利、负有义务。但法律另有规定时，不在此限。”日本刑法第134条规定：“律师或担任过这些职务的人，无故泄露由于处理业务而知悉的他人的秘密的，处6个月以下惩役或两万日元以下罚金。”意大利《律师和检察官法》第13条规定：“律师和检察官不得要求在任何类型的审判中交待他们因职务原因而被告知或了解到的情况。”法国1972年6月9日第468号法令规定：“律师绝对不得泄露任何涉及职业秘密的事项”。前苏联刑事诉讼法典第51条规定：“律师……无权泄露由于进行辩护而被告知的情况。”在美国，律师不得泄露客户秘密这一原则，不仅有著名的判例，而且成文法如《联邦证据规则》以及《律师职业行为标准规则》都作出了相应的规定”。

一、赋予辩护律师拒证权的依据

对赋予辩护律师在刑事诉讼中的拒证权持反对态度的人认为，如果赋予辩护律师以拒证权可能与我国刑事诉讼追求实体真实的价值取向相悖，不利于刑事诉讼目的的最终实现，这种担心虽然有一定的道理，但是这并不能否认赋予辩护律师拒证权的必要性，其理由如下：

（一）维护被控人合法权益的必然要求

刑事司法以限制或剥夺被指控人的一定权利为其条件与目的。所以，防止对被控人合法权利的不当侵犯，保护被控人合法权益是刑事诉讼中必须注意的重要方面。在刑事诉讼中赋予被控人以辩护权，建立刑事辩护制度。其意义在于：它使被指控人能够积极参与诉讼过程，反对控诉方的指控，富有成效地影响诉结局，真正成为诉讼的主体；它是诉讼过程中被告方与控诉方拥有平等诉讼地位的基础，有助于刑事诉讼中形成合理的诉讼结构；它是对国家权力的一种监督和制约，从总体上而言，这是被控人保护自己合法权益最重要的手段，是刑事司法民主化的重要标志。辩护制度从有利于被控人的角度出发，它在发现有利于被控人的事实真相，特别是确保有罪判决的可靠性，防止罪及无事方面有着积极的作用。因此，律师基于其所担负的诉讼职能，对于因职业获悉当事人的秘密或个人隐私应当保密，负有保守职业秘密的义务。日本学者河合弘之认为，律师保守职业秘密，“首先，是为了保护委托人的利益”。如果律师缺乏有效的拒证权利，就很难保守职业秘密，将委托人的秘密告诉别人，必然会使委托人处于困境，其合法权益无法被有效的保护。

（二）控辩平衡的客观要求

刑事诉讼结构是国家为实现一定刑事诉讼目的而设计的控诉、辩护、审判（以下简称“控、辩、审”）三方相互关系和法律地位及与此相适应的表现形式。在刑事诉讼中控、辩、审是三种基本的诉讼职能，它们分别由三方诉讼主体承担，其分工和相互作用贯穿于刑事诉讼活动的始终。刑事审判是刑事诉讼的中心环节，是控、辩、审进行诉讼活动的集中体现。控诉方在庭审中为了进行有力的指控，不得不在庭外由公安机关（包括侦查机关）通过侦查收集犯罪嫌疑人实施犯罪的各种证据；公诉案件起诉后，在庭审中，检察官运用警察机关和自己收集的证据指控犯罪，并参加对被告人的讯问和进行举证、质证和论证等活动。辩护方的犯罪嫌疑人从侦查阶段开始，有权委托律师提供法律帮助，并帮助调查对自己有利的证据，在庭审中为维护其合法权益同辩护律师一道与检察官进行辩论。辩护职能是相对于控诉职能而存在，行使辩护职能的律师在刑事辩护中主要承担提出证据证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的责任。就控、辩、裁三者之间的相互关系而言，首先，作为担任控诉职能的检察机关在诉讼中代表国家行使指控和揭发、证实犯罪的诉讼权力，拥有直接的司法权力背景，同时在诉讼中拥有其他直接的司法权力，而作为辩护律师则只享有诉讼权利。其次，公、检、法三机关之间的这种关系所形成的既定的强大司法权力格局，与行使辩护职能而又只享有一般诉讼权利的律师之间构成了一种力量上的天然失衡。客观的讲，无论任何国家，在刑事诉讼中，对犯罪追究方的力量总是要相对大于辩护方的力量，这就使得辩护律师在行使辩护职责时，一旦与控方发生矛盾和冲突，极容易处于被动和孤立无援的地位。1990年9月7日第八届联合国预防犯罪的罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》明确规定：各国政府应确保律师：（1）能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉；（2）不会由于按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其他制裁。如果法律没有赋予免予作证的权利，就难避免因不提供被告人不利的材料而受到干涉、妨碍或被追究某种责任的可能。

（三）维护律师职业的基本要求

辩护律师揭发被指控人隐瞒的罪行，可能有助于在个案中打击犯罪，从一个角度看是维护了国家利益，有利于查明案值的真相，但是我们必须指出的是，如果为了查明事实真相而不择手段或不考虑任何代价，过分强调对社会利益的保护，而忽视个人的价值和利益，那么也是行不通的。美国华尔兹教授指出：“特免权存在的一个基本理由是：社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫秘密的性质，甚至不惜失去案件结局关系的重大的情报，例如很难想象有什么事情比‘律师一当事人’特免权更能阻碍事实的查明。”因为当具有特定身份的人为社会利益充当征人时，其结果可能是某种社会关系和个人利益的极大破坏。而这种利益损失可能会造成更大程度上的社会不稳定。这种对实体真实的过度追求破坏了被指控人与辩护律师之间的信任基础，更多的被指控人将不情愿委托一个可能揭发自己的人担任辩护人。这样，就会使社会丧失对律师的信任，对律师整个行业的稳定构成不利影响。这在很大程度上削弱了国家法制，损害了国家长远利益，美国学者托马斯等认为，这样规定“是为了保证当事人能够完全放心地咨询他们的律师，而不用担心他们对律师讲的话传给别人”。日本学者河合弘之认为，“在于保护律师职业及其本身以及全体律师的利益”。因此，我国也应当确立辩护律师在刑事诉讼中的拒证权。

（四）权利、义务平衡的客观要求

世界各国在立法中普遍规定了律师保守职业秘密的义务，《日本律师法》第23条规定：“律师或曾任律师的人对保守由其职务上所得知的秘密，享有权利、负有义务。但法律另有规定时不在此限。”法国1972年6月9日第468号法令规定：“律师组对不得泄漏任何涉及职业秘密的事项。”美国律师《职业道德准则》第4条规定：“律师应当保守当事人的秘密和隐私”。如果律师将委托人的秘密告诉别人，就会造成律师业务量的减少，并且可能出现假委托、隐瞒秘密的委托等情况。在此种情况下，律师与委托人连最基本的信赖关系都很难建立起来，律师怎么可能实现其使命呢？律师保守职业秘密已成为律师与被指控人关系中应当遵循的一项基本原则。美国律师协会称：“律师同委托人关系的基本原则是：律师应对有关案情保密。这样才能鼓励委托人全部地、坦率地向律师提供案情，以免使问题复杂化或有碍问题的解决。”如在我国的律师法中对律师保守职业秘密只作了义务性规定，并未赋予与保守职业秘密相应的权利，为保障律师不因保守职业秘密，拒绝作证而受到法律追究，以及避免律师因保守职业秘密而受到来自社会的压力，甚至对律师的人身、人格的侵犯，立法规定律师为保守职业秘密而享有拒绝作证权就具有十分重要的意义。

二、拒证权之完善

实际上，是否赋予律师拒证的权利，体现了刑事诉讼的基本矛盾，即正当程序和实体真实之间存在的持久的矛盾。显而易见，如果没有这项权利配置，则有助于增强司法对社会的控制功能，相反，则司法的社会控制功能相对弱化。因此，目前我国理论界和司法界对确认律师在刑事诉讼中拒证权的意义并没产生一致的认识，人们还存在着疑虑和误解。一些人担心确立此权利会妨碍司法部门迅速有效地发现案件真实情况，惩罚犯罪分子。但是，如果不确立这一权利，将会对律师地位的独立性乃至整个刑事辩护制度造成冲击。因此，笔者认为应当在我国确立辩护律师在刑事诉讼中的柜证权，但是这种权利规定不宜绝对化，即不能过于宽泛，也不能过于保守，过于宽泛则对于打击犯罪不利，过于保守，则无法达到我们赋予律师拒证权所希翼达到的目的，我们应该借鉴国外的立法经验与教训，设立一定的例外规则以兼顾刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权的双重目的。

我认为我国可以考虑对律师享有拒证权的范围设立两项例外，其一为重大犯罪预谋的例外，规定这一条是因为如果律师不及时制止，将会造成国家和社会利益的重大损害。重大犯罪的范围可由专门的立法予以界定，或通过司法机关以司法解释的方式来确认；其二为涉及辩护人自身利益的例外。规定这一条是因为如果律师不能通过自己的行为来维护自身的合法权益，这对律师来说显然是不公平的，从保护律师合法权益的角度出发，立法应当规定律师在这种情况下可以披露案情。

注释与参考文献

《中国律师制度研究》，法律出版社1992年5月版，第79页。

《律师职业》，法律出版社1987年8月版，第107页。

何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1983年版，第283页。

《美国律师助理手册》，中国政法大学出版社1989年，第117页。

《律师职业》，法律出版社1987年8月版，第107页。

《美国律师助理手册》，中国政法大学出版社1989年版，第117页。

原标题：论刑事辩护律师的证言拒绝权

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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