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取保候审业务范围

与国外的保释制度相比，我国的取保候审制度有其自身的特点，即不羁押犯罪嫌疑人、被告人，使其既可以照顾家庭或从事原有工作，又可以使其感受到法律的人文关怀，还可以最大限度节省国家对羁押人员生活、管理等费用的支出，减轻羁押场所的工作压力。犯罪嫌疑人、被告人及其家属，都希望能获得取保候审，2013年1月1日起实施的新《刑事诉讼法》，赋予检察机关对羁押必要的审查权，这对破解刑事司法实践中“取保候审难，难取保候审”的现象会更加有利。牛律师刑事辩护团队为当事人在侦查阶段、起诉阶段、审判阶段圴成功办理上百宗取保候审案件！其中渉枪案件、走私案件、职务犯罪案件、金融犯罪案件最为普遍。

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以保释为借鉴视角分析我国扩大适用取保候审面临的主要困难

2015/4/7 11:12:47 来源：刑辩力机构商事犯罪辩护律师网浏览次数：1000次
关键词：审前释放保释取保候审人权保障牛律师刑事辩护团队 4006066148

审前释放是国际刑事司法准则之一。大多数国家采用的非羁押措施是保释。在欧美各国刑事司法中，“保释是常态，羁押是例外”。我国《刑诉法》没有规定保释，只有一种形似的非羁押措施——取保候审。实践中，取保候审适用比例很低，未决羁押比例很高，并伴随着屡见不鲜的“超期羁押”、“非法羁押”、“久押不决”。近年来，我国学者对非羁押措施越来越关注，希冀在借鉴保释的基础上，改革和完善取保候审，扩大非羁押措施的适用比率。但这绝非修改《刑诉法》即大功告成：其实施将面临诸多困难！本文以保释为借鉴视角，分析我国扩大适用取保候审面临的主要困难，为依照国际刑事司法准则，将不必要羁押的犯罪嫌疑人、被告人予以释放提出改革的思路。

一、保释与职保候审：性质相异的非羁押措施

保释是现代欧美刑事司法制度中保障人权之举措，是被检控者未被判决确定有罪之前，包括等候上诉结构的过程中，维护其人身自由和权利的程序设计。保释制度从英国法中移植到各普通法国家和地区，并逐步发展成为世界范围内占主导地位的羁押替代措施。目前，除意大利之外，大陆法系国家普遍采用保释制度，并且有逐渐扩大适用范围的趋势。由于《欧洲人权公约》对审前释放做出了明确规定，而欧洲人权法院对审前不准予保释确定了“斯特拉斯堡原则”，实际上欧盟成员国对审前保释已经达到了相当的水准。保释演变成一项权利，既是保护公民人身自由和安全的要求，也是无罪推定的必然逻辑结果。在美国，保释与宪法权利相关联，与宪法第4、第5和第7修正案联系在一起。而《公民和政治权利国际公约》《关于刑事非羁押措施最低标准的国际公约》及《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》等国际人权约法所确立的审前非羁押原则与标准，已经为许多国家通过国内立法或直接适用于国内法院的方式所接受。

但是，取保候审与保释有本质差别：保释是权利，而取保候审是刑事强制措施。取保候审是指在刑事诉讼中，公、检、法机关责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，保证不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制方法。适用取保候审的目的是为了保障刑事诉讼的顺利进行，是以打击犯罪和有罪推定为理论依据，以确保司法秩序为前提，体现了职权主义的以控审为主导的诉讼模式。而保释是以保障被检控者的人身自由为价值取向，以无罪推定为理论依据，以确保司法秩序和维护社会公正为前提，体现当事人主义的控辩地位平等的诉讼模式。

虽然与保释有本质差异，但与羁押性强制措施相比，取保候审仍不失为一种较为缓和的强制措施。因此，在当前宪政框架内，很多学者倾向于以取保候审的改革和完善为切入点，扩大适用非羁押措施。

我国刑事司法实践中，羁押通常被作为威逼犯罪嫌疑人供述的侦查手段，对侦控机关来说，也简便易行。其必然后果是高羁押率，并引起超期羁押、非法羁押等侵犯人权的现象。这造成看守所人满为患，耗费大量的人力、物力、财力，浪费原本紧缺的司法资源。此外，对轻刑嫌疑犯的大量羁押还会对被羁押者及其家人造成重大影响，如被羁押的嫌疑人即使以后被判处缓刑，也很可能失去工作，或者危及其就业前景，甚至家庭解体。实践也证明，轻刑犯在羁押场所内极易受到“交叉感染”。不仅容易引发新的犯罪，也不利于对其教育改造。另外，对有些轻罪嫌疑人的未决羁押期限，会超过实际判处的刑期，使司法机关极为被动。对无罪或依法不应判罪的人而言，造成的损害往往难以补救。

2000年10月，全国人大组织了首次《刑诉法》执法大检查。发现超期羁押是三个特别突出的问题之一。虽然这几年全国人大和“两高”在降低羁押率、纠正非法羁押和超期羁押方面采取了有力措施，也取得了一些效果，但检查过后，超期羁押和非法羁押的反弹也是不争的事实。因此，通过扩大适用取保候审以降低羁押率，对遏止非法羁押和超期羁押具有现实意义。不仅可以充分保障犯罪嫌疑人的刑事司法权利，与国际人权公约的规定相符，而且可以节约为羁押而投入的大量司法资源，并且有利于教育改造工作的开展。

但无庸讳言，在本土社会扩大适用取保候审，必然面对诸多困难。主要有观念性、制度性和物质性三大困难。

二、扩大适用取保候审的观念性困难

民众观念是维护法治的精神和道德支撑，同时也是破坏或毁损法制的心理因素和行为导向。欧美现代法治的成功无疑与根植于其现代文化之中的法律观念和道德感紧密相连。虽然有些观念是东方人难以接受和理解的，但是，却构成了西方法治文化的有机组成部分。中国法律文化具有自身的特点，与扩大适用非羁押措施相抵触的观念彰现在以下几个方面。

第一，公民权利意识的淡薄与制约公权力意识的缺失。人权概念是“舶来品”，中国传统社会强调儒家礼法，而不是西方式的约法和人权。中华传统讲人道，求大同，不彰个人权利，而重个人义务；不是借重法治，而是借重德治。礼法规范社会生活的方方面面，是良好的社会政治、经济、文化秩序的保障。“按照儒家的理念，循礼守义是自我修养的要求，它所预设的是与天地相通的理想人格，而不是天赋的个人权利。”从某种意义上说，人身自由也严重依附其伦理身份，人们对于生存的看重更甚于自由。

美国学者亚瑟·亨·史密在《中国人的性格》一书中写道：“中国像一艘庞大的航船，儒家经典就是中国统治者驾驶这艘航船的航海图。”儒家文化两千多年的传习教化，使得国民在心灵深处缺乏权利意识，对于国家公权力具有天然的信服。及至现代，由于对集体主义的过分颂扬和倡导，致使个体权利依然不彰。加之在刑事司法领域以国家本位主义为立法指导思想的脉络非常清晰，使法律在很大程度上成为国家控制和管理社会的工具，而非民众权利保障的规范。不清楚或不知道自己的权利，也对他人权利不关心，是权利意识淡薄的标尺。

权利意识淡薄的直接后果是公民制约公权力意识的缺失。例如对侦查权的制约，一方面由于立法上规定了侦查活动的保密性，使对侦查阶段滥用权力侵害犯罪嫌疑人权利的行为难以被揭露。即使对此提出申诉、控告，也很难提供证据。另一方面，被调查的嫌疑人大多都有某些触犯刑律的行为，在道义上处于劣势，因此，不想也不敢要求和维护自己的程序权利。而侦查、检察人员兼具制度和道义上的优势地位，在没有树立严格依法办案、尊重人权和人格尊严的意识之前，很难接受权利对自身掌握的公权力的制约。

第二，“有罪推定”观念根深蒂固。人身自由权和无罪推定原则是现代保释制度的两大理论支柱。“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”审前释放不仅是为了保障辩护权的充分行使，而且是为了保障在法律上被视为无罪的人的自由。既然无罪公民的人身自由不应当被检控机关以强制方法剥夺，那么任何人在受到刑事追诉时，都有获得保释的权利（therighttobail）。

随着人权观念的普及和中国法治化进程的推进，无罪推定的法理已经逐渐被人们所认知，但是在判决被告人有罪之前应维护其人身自由的法理却不被人们重视。从杜培武案、孙志刚案到佘祥林案，我们都可以看到长期存留的“有罪推定”的思维，仍在以巨大的惯性左右办案人员的司法观念。据报载，荆门市中级人民法院院长陈华在反思佘案时说，佘祥林案件教训太深刻了。过去，法院在审理涉及人命关天的重大刑事案件时，往往担心“疑罪从无”会放纵犯罪，习惯“有罪推定”思维，从而容易造成冤假错案。“疑罪从有”或“疑罪从轻”反而成为司法实践中的规则。

“有罪推定”不仅在办案人员头脑中根深蒂固，而且普遍存在于普通民众的法律意识中。不假思索地认为被指控者有罪是普遍现象。据承办佘案的检察人员介绍，佘妻张在玉家属一遍遍申诉的原因，是因看了当地媒体对该案侦破、起诉过程详细报道。而这篇报道正是承办佘案的检察院人员写的。张家人因此确信是佘祥林“杀妻”无疑。当案件上诉到湖北高院时，受害人家属甚至组织了200多人去法院游行，给法院判决施加压力。从公安、检察等办案人员，到受害人家属、媒体，都陷入到一种“有罪推定”的集体无意识中。

第三，民众对于打击犯罪的要求更甚于对保障人权的追求。处于社会转型期、制度转轨期的中国，各种社会矛盾日益凸现。犯罪率走高、社会治安成为了普通民众关心和聚焦的热点问题。据报载，2005年上半年，青少年特别是未成年人犯罪率持续走高。其中，14岁至25岁的青少年犯罪人数占全部犯罪人数的44．7％，在暴力案件的统计中，青少年犯罪的案件竟占七成以上。有85．l％的16岁至17岁、92％的14岁至15岁和92．5％的小于14岁的未成年罪犯涉及了盗窃、抢劫、抢夺和伤害四项罪行。有关部门也指出，我国正处在黑恶势力犯罪的高发期。

面对犯罪率走高的现实，民众心理处于矛盾的境地。本课题组曾调查民众对“公开宣布逮捕”做法的看法。收回问卷中认为“公开宣布逮捕”的做法有必要的占70．13％。其中有13．33％认为“公开宣布逮捕”的做法“不合法，但有必要”。这反映了民众的矛盾心态，一方面清楚这一做法是不合法的，另一方面又觉得“公开宣布逮捕”的做法有威慑，弃之可惜。反映出民众对于打击犯罪和保障犯罪嫌疑人、被告人权利方面处于矛盾的心理。另外，2005年10月底，国家统计局组织进行的第五次全国群众安全感抽样调查的结果表明：对于违法犯罪活动的打击力度，被调查人认为打击“有力”的占42．5％；认为“不太有力”的占48％；认为“不力”的占9．5％，认为“不太有力”和“不力”的比例合计超过五成。可见，很多民众出于对自身生命财产安全的考虑，对打击犯罪的要求要高于对保障人权的追求，漠视犯罪嫌疑人、被告人的权利，默许甚或支持侦控机关采取过当的审前羁押措施。

这些观念性障碍不仅揭示司法人员的法律意识与现代司法理念间的不协调，而且是更深层次的民众意识与现代刑事司法制度相抵触。当人们还没有认识到尊重包括犯罪嫌疑人在内的每一个人的人格尊严和人权是尊重自己的人格尊严和权利的前提时，当人们还没有理解认真地对待别人的权利才能够真正地善待自己的权利时，当人们希望通过牺牲别人的安全和自由以换取自身的安全，甚至以复仇的心态对待尚未被定罪的人时，这个社会离现代法治仍然十分遥远。即使立法上把取保候审变革为权利，也必然如同其他的法定权利一样难以实现。

三、扩大适用取保候审的制度性困难

刑事非羁押措施总是在一定的司法制度下实施的。保释是在国际人权保护呼声高涨的情形下为多数司法制度所借鉴或继受，并形成一些共同的制度性特征。第一，以审判中心主义为基本制度。未决羁押应当接受独立的司法审查。被检控者有获得保释的权利，除非有法定的羁押理由，否则都应当被释放，或附加条件地释放。基本程序是：警察、检察官实施逮捕之后，应在尽可能短的时间内将嫌疑人提交给司法官员；公开聆讯以听取控辩双方或有关人员（如保释监督官等）的意见，就羁押的理由和必要性进行审查，就是否羁押以及羁押的期限作出明确的裁决。第二，经过司法审查获得保释的比例在欧美很高。美国学者魏恩·托马斯对20个城市所作的调查显示，从1962年到1971年期间，重罪嫌疑人被保释的比例在48％到67％之间；而轻罪被保释者在60％至72％之间。到1971年，大约一半的美国城市在审前释放了70％的被告人。另外8个城市在1976到1978年间，审前保释率都超过72％。而整体的审前释放率平均超过80％，有的城市甚至高达92％。在英国，保释的适用率达到90％以上。第三，设有专门的保释服务机构或监督机构，以在保释前为聆讯提供评估资料和依据，在保释后对被保释人进行教育、监督。例如，纽约保释服务机构（CriminalJusticeAgency），纽黑文市的保释和假释教育服务机构（ProjectMORE），英国的保释情报组织（BailInformationSchemes）等。他们属于非政府组织，是司法支持机构，协助司法机关开展与保释相关的司法性服务工作。第四，欧美各国的逮捕与羁押是两个相互独立的程序。逮捕是以强制方式使犯罪嫌疑人到案的剥夺人身自由的行为，而羁押是指剥夺自由这一状态。逮捕一般只会带来较短时间的人身羁押。通常为24小时或48小时。逮捕的短暂拘禁结束后，必须通过司法审查的方式决定或保释或羁押。

我国刑事司法制度与欧美不尽相同。曾经影响我国刑事司法制度的国度已经修法，在相当程度上向英美法或国际公约靠拢。虽然1996年我国修改《刑诉法》时吸纳了一些英美法因素，但这个制度没有本质上的变化。因此，现行司法制度与扩大适用取保候审并不兼容。

第一，我国仍然实行以侦查为中心的流水线似的追诉程序，审判机关尚不能对追诉权，特别是侦查权进行有效制约。拘留和逮捕的权力主要由侦查和检察机关行使。拘留由侦查机关决定并执行，除了检察机关形式上的监督外，并没有法定的有效制约机制。逮捕的批准或决定程序比拘留程序严格，但在我国，绝大多数的逮捕是由负责追诉的人民检察院批准或者决定的。被拘留或逮捕的人提出的取保候审申请，分别由公安或检察机关在单方、秘密的情况下审查批准。与保释的司法审查模式不同，这是一种典型的行政审批制。一方面，法律未赋予被追诉人在检察院做出批准逮捕决定时在场陈述自己意见的权利；另一方面，检察院作为公诉机关天然带有追诉倾向，这种倾向难以保证其站在客观、公正的立场上做出逮捕决定。与此同时，无论对于侦查机关的拘留决定还是对于检察机关的逮捕决定、延长逮捕羁押的决定，被羁押人仅能向做出决定的警检机构提出撤销、解除或变更强制措施的申请。这就使公民人身自由的救济局限于行政途径，而没有司法救济途径。由于侦检机关经常自觉不自觉地联合起来，运用强大的国家权力对付弱小的受刑事被追诉者，从而造成未决羁押几乎完全依附于刑事追诉活动，其适用也完全操纵在警察、检察官手中。在逮捕后羁押期限的延长和羁押状态的延续，也采取了公安机关申请——检察机关审批的行政审查方式。甚至就连审查起诉和审判阶段的羁押，在期限的延长上也没有独立的实体控制标准和司法审查机制。对此，有学者建议取消人民检察院的批捕权和公安机关的拘留权，由法官行使羁押审查权，且被告人有权要求法院对强制措施的合法性进行审查。也有学者提出增设批捕公开质证程序，使逮捕的决定必须经过犯罪嫌疑人及其辩护人的公开质证方能决定其效力。这些建议见仁见智，但缺乏对审前羁押进行公开独立的司法审查显然是扩大适用取保候审的制度性困难。

第二，我国《刑诉法》未将羁押与拘留、逮捕相区分。拘留和逮捕都是剥夺人身自由的羁押措施，因此，拘留或逮捕就意味着羁押，无须其他审批程序。拘留由侦查机关自行决定并执行，而逮捕由侦查机关提请检察机关批准后执行。这样，侦查和检控机关就掌握了剥夺人身自由的权力。而且拘留的羁押期限由公安机关适用，最长可达37天；由人民检察院侦查部门适用，最长可达14天。从目前资料看，这是世界上侦查机关可以自行采取的时间最长的羁押措施。没有专门的羁押规定，也就不存在针对羁押而进行的司法审查程序。

第三，我国尚未建立独立的取保候审执行机关。《刑事诉讼法》第51条规定，取保候审由公安机关执行。这在制度上遏止了公安机关扩大适用取保候审的主动性。看守所负责审前羁押犯罪嫌疑人、被告人，是与侦查机关相互独立的两个机构。侦查机关在捕获犯罪嫌疑人后，最简便的方法就是送往看守所。如果准予其取保候审而释放，除了要承担被取保人逃脱或犯新罪的风险，而且增加了公安机关自身的工作压力及人力、物力和财力的负担。也必须看到，我国目前严峻的治安形势导致警力不足。取保候审由公安机关执行的规定显然与实际状况不符。首先，警力已经不足的公安机关无法有效执行对被取保候审者的监督，必然使这样的执行流于形式；其次，对取保候审者的监督还包括了教育改造的内容，警力不足时难以进行，而这项工作在欧美大多由社工承担；再次，现有的财政预算制度并不会因为侦查机关扩大适用取保候审而增加其经费，而将嫌疑人直接收监送进看守所既可以减少自身人力、物力的支出，也简单方便。因此，只有将取保候审的执行与决定机关相对分离，将扩大适用造成的执行上的负担与决定机关的利益相分离，将执行机关的职能扩大并与警方职能相分离，才能从制度设计上平衡取保候审的决定和执行的关系，推动取保候审的扩大适用。

四、扩大适用取保候审的物质性困难

保释作为法律制度中的一个子系统能否良好运行，有赖于物质基础和社会控制能力的支撑。保释制度良好运行的前提是弃保逃脱率不能过高、被保释人在保释期间的继续犯罪率很低。如果情况相反，则会极大打击保释决定机关及民众的信心。我国目前取保候审适用率过低的心理原因，就是司法机关和民众都担心被取保候审人弃保逃脱或犯新罪。欧美各国弃保率并不高。例如英国，被保释者不出庭率一般稳定地在12％左右。在美国，这些年的第一次不能出庭受审的被保释者也在13％左右。而这些不出庭受审者的2／3并未故意逃脱，而是因为时间长忘记或弄错了开庭时间。在接到法院传票后大多数都到庭了。欧美弃保率较低的主要原因有：第一，法官审查保释案之前，审前服务机构已经完成了对嫌疑人的调查和风险评估，其个人资讯及是否可能逃避审判的评估为法官提供了基本信息。法官在作出是否准予保释的决定时，对暴力型犯罪或可能逃避审判的被告人，通常不准予保释，或附加条件地予以保释。第二，公民个人资料信息库等科技手段对缉拿逃脱者提供了有效的途径。美国多年来建立的个人信息库能够为警方提供快捷的情报和电子追踪手段。对一些逃脱可能性大的被保释者，法官可以决定附条件的释放。包括戴电子手镯，电话追踪等以便监控其行动。第三，对金融流通领域的监控能够强化社会控制能力。个人社保、个人信用卡消费方式和完备的银行金融系统都为发现和缉拿嫌疑犯提供了硬件和软件。欧美银行系统的电子化一方面为客户提供了优良的服务，并依法承诺保护客户的个人信息，同时在发生罪案时，又为警方追踪嫌疑犯、调取证据提供了便利。第四，保释服务和监督机构为降低脱保率和再犯新罪率作出了努力。欧美各国都普遍设立了独立的保释服务和监督教育机构。一方面，这些机构是保释的服务组织，减轻了法院和追诉机构的负担。另一方面，这些机构还承担教育帮助有犯罪行为的人回归社会，承担着社会工作。例如英国，在20世纪70年代和80年代期间，建立了覆盖全国大多数地方的保释情报组织（BailInformationSchemes）。由缓刑机构管理，为王室检察院输送经过确证的情报，特别是关于被告人的社区关系的情报。研究表明，保释情报组织成功地减少了王室检察院建议适用关押候审地案件数量。第五，相应的人力、物力和财力支持。欧美的保释服务和监督机构基本由国家提供比较充足的经费，以保证人员的数量和素质、工作硬件和软件能够满足需要。笔者2005年12月在美国调研了解到，康涅迪克州2005年保释服务机构的预算为300万美元；纽约市保释服务机构为800万美元，而华盛顿特区的保释服务机构则得到联邦政府拨给的4000万美元。财力支持使得保释制度能够顺利运转。

我国人口多、底子薄、发展很不平衡的国情与社会控制能力薄弱的现实是一个不容回避的现状。如果说传统可以更替，观念可以更新，制度可以更改，但物质基础和社会控制能力非朝夕所能改变。在英美等国，巨大的物质投入和强大的社会控制能力缓和了被告人获得保释的权利与被害人和社会公众权利之间的冲突。但物质性困难使这个冲突在我国凸现出来，并且成为扩大刑事非羁押措施适用的一个“瓶颈”。

第一，流动人口犯罪对社会控制能力的挑战。流动人口犯罪在大中城市中显得尤为突出。根据国家统计局公布的第五次全国人口普查主要数据第二号公报显示，自1990年第四次全国人口普查以来，东部地区和特大城市人口增长较快，广东增长37．5％，北京增长27．7％，上海增长25．5％，海南增长20％，浙江、福建、天津的人口增幅均超过11．66％这一全国人口增长平均速度。而东部地区和特大城市人口自然增速并不高。人口增幅较大的主要原因是，经济发展吸引了大量外来流动人口。在犯罪学上，流动人口往往体现出高犯罪率的特征。据许多地方公安机关调查统计，外来人口犯罪已占到刑事犯罪案件总数的70％以上。

我国《刑诉法》规定，犯罪嫌疑人、被告人或其法定代理人、近亲属、被聘请的律师提出取保候审申请后，对符合条件的，公安司法机关应当责令其提出保证人或者交纳保证金。但外来的流动的犯罪嫌疑人中的大多数，在犯罪地往往一无住所、二无固定收人，无法提出保证人或者交纳保证金，因此，即使符合条件，也很难对他们适用取保候审予以释放。

第二，科技手段不足导致监督、控制弃保脱逃者的社会控制能力不足。被取保者弃保脱逃是对社会控制能力的挑战。1996年修正的《刑事诉讼法》将取保候审的执行机关统一为公安机关，但是由于没有建立有效的取保后的监控机制，被取保人违反义务的情况较多，而且对于被取保者的弃保脱逃无法进行有效的控制。这一方面是因为《刑事诉讼法》第56条规定的四条义务中没有规定脱保潜逃的责任，被取保者逃跑的法律成本较低。另一方面被取保者逃跑的“成功率”高，但被缉拿的可能性却相对较小，逃跑的风险小。旧有的户籍管理制度在计划经济时代人口不大流动的情形下确实形成了极强的社会控制力。随着流动人口的日益增多和人户分离现象的日渐突出，需要对公民的信息和资料有完整的掌握。欧美诸国的个人信息库（包括指纹、DNA等）为核对身份提供了有效的机制。而我国由于信息资料库的不完整，司法机关无法通过查询信息而掌握犯罪嫌疑人或弃保脱逃者的动向。

在我国，脱保潜逃的犯罪嫌疑人、被告人对银行的依赖性小，通过银行记录被警方发现的机率较小。凭借大量现金的经济活动在欧美已不可能，取而代之的是用信用卡或借计卡结帐。即使零售商店的经营活动也在相当程度上以转账、支票或直接以银行卡结账。这些活动都有银行记录。司法机关很容易就通过这些记录查询到使用者的行踪。我国现行金融和银行制度尚不完善，信用卡使用率远远低于发达国家。加之传统上习惯使用现金，因此，金融系统对社会的控制能力无法与欧美各国相比，从经济上控制被取保的嫌疑人就非常困难。

第三，投入不足难以建立有效的服务和监督机制。欧美等发达国家社会控制手段的强大与其巨大的物质投入是不可分割的。他们可以通过设立保释旅馆、保释情报组织、保释服务机构（CriminalJusticeAgency），建立个人资料数据库、银行电子系统等，或者进行电子监控、佩戴电子手镯等手段对被保释者进行很好的监控。这都需要有足够的物质基础和科技手段为后盾。但是，我国地区差异大，发展不均衡，物质基础还不够丰厚，要建立全国性的科技含量高的监控体系有待时日。

五、结语：克服困难，扩大适用取保候审

对审前释放问题，存在两种极端的观点。一是强调与国际接轨，不顾前述三大困难，照搬或移植保释制度。另一种观点强调国情，强调困难，主张保留现行强制措施制度。那么在审前阶段，对被追诉的嫌疑人到底是释放还是羁押就成为一个两难的选择。但扩大刑事非羁押措施的适用是大势所趋。针对我国面临的困难，应采取以下措施，从逐步扩大适用取保候审入手，为借鉴保释制度准备好条件和基础。

第一，更新观念。应当加大对公民权利和人权的宣传教育，坚定地贯彻落实“依法治国”方略。通过坚决有力地查处超期羁押、刑讯逼供等刑事诉讼中的弊病，以矫正司法人员和民众中的有罪推定观念。通过借鉴与引进国际公认的法律理念和司法准则，以提升公民的权利意识。法治教育和人权启蒙仍然是推动观念更新的有效手段。对我国的司法改革而言，理念比制度更重要！

第二，修正法律，完善制度。在现行宪政框架内，借鉴保释，通过立法修改相关法律，使之符合人权公约中要求的“保释是常态，羁押是例外”原则。首先，明确不予适用取保候审的对象和条件，保证其硬性适用。依据《刑诉法》第51条的立法原意，取保候审的适用条件有二：罪行较轻；若罪行较重，须足以防止其发生社会危险性。但法律没有明确规定社会危险性的内涵和外延，造成了取保候审条件宽严掌握不一。不但司法实践中难以操作，而且极易产生司法腐败，有时也会给办案人员带来不必要的麻烦。因此，应当以列举方式明确法定不予适用取保候审的对象和条件。除法定不予适用的情形外，均得准予取保候审。在制定不适用取保候审的条件时，应着重考虑是否会逃避或妨碍刑事诉讼，以及保护公众免受犯罪的侵害，而非着重考虑审判的结果。其次，建立取保候审的救济机制。笔者的调研显示，非法或错误羁押占相当比重，超期羁押比较严重。这与刑事非羁押措施救济机制的缺失有关。我国目前并没有关于犯罪嫌疑人、被告人对不予取保候审决定的救济措施。为此，有必要建立一套救济机制，对不予适用取保候审等非羁押措施的决定不服的犯罪嫌疑人、被告人，都可以向法定机关提出救济请求。再次，制定和完善对做出非法羁押或超期羁押决定的司法人员的制裁措施和程序机制，并保证其良性运行。

第三，加强社会控制能力建设。应当认识到仅仅将人权入宪，只修改法律还不足以实现依法治国，还需要为法律实施提供物质基础和科技手段。实现法律的社会控制和科技手段的社会控制相结合，才是真正的法治，才能够真正实现尊重和保障人权的庄严承诺。首先，国家尽快建立完善个人信息库、个人社保制度。全国联网的个人信息库是保障公民在法律上的自由的机制，但同时也是违法、犯罪行为的克星。科技手段的控制比法律上的遏止更为有效。当然，建立这样的信息库时也需要注意在法律上保障公民隐私权和控制个人信息的非法滥用。其次，健全金融服务系统和个人银行卡制度。这个系统不仅对扩大适用刑事非羁押措施有保障和监控作用，也是金融管理现代化、金融服务国际化的要求。对国家安全等方面有十分重要的意义。健全的全国性的监控网络使得被保释者脱保的成本非常之大，被抓获的可能性也极高。民众和司法机关将不必过于担心被保释者脱保潜逃。

第四，逐步建立独立的取保候审的服务、监督和教育机构。这既是欧美各国成功的经验，也符合我国国情。由专门机构为决定取保候审提供评估服务，对被取保候审者实施监督和教育，既能够减轻警力不足的压力，又能够使决定机关与执行机关相对分离。同时有利于帮助教育被取保候审者，使其早日回归社会。如果这样的机构能够与社区矫正机制协调工作，或许能够有助于综合治理并节省人力、物力的投入。

与保释相比，我国的取保候审或许是“淮北之权”。有学者甚至认为现行未决羁押制度还存在着大量“前现代”的观念和程序设计，与现代法治的要求甚至格格不入。但笔者坚信，认识到扩大适用取保候审面临的困难，并逐步改革推动其向着保障人权方向发展，本身就是克服困难的举措；因此，我们的选择只有一个，那就是改革并提高审前释放率。

【作者介绍】上海交通大学法学院教授，法学博士；上海交通大学法学院教师，法学博士。

注释与参考文献

为论述方便，亦为避免争议问题混淆，本文对非羁押措施的讨论以取保候审为对象，暂不涉及监视居住。

极端的例子如美国的枪支文化。美国的持枪罪案堪称世界之最；因此，枪支管制甚至取消拥有枪支权利的争论一直持续。很多中国人不解地问为什么美国不能控制或者禁止拥有、携带枪支。在美国，不仅因为《宪法第二修正案》规定人民享有配备武器的权利，而且拥有枪支成为美国文化的一部分。又由于美国的宪法文化的影响，修改开国元勋们制定的宪法及其修正案即使是可能的，也是极其困难的。虽然美国的枪支问题十分复杂，抵制枪支管制的势力不容忽视，但是，文化与观念无疑是其中核心因素之一。

本次调研对象分为A、B、C三类。A类为公、检、法、司等从事法律工作的人员；B类为普通民众；C类为被羁押的犯罪嫌疑人、被告人。调研地区为上海、江苏、广东、河南、黑龙江、辽宁、湖北、四川等省市。这里引用的是问卷B（普通民众）的统计数据。