刑事辩护权是宪法规定的权利，它直接体现一国法治文明的程度和人权保障的状况，在人权保障体系和宪法当中占有着重要的地位。从宪法权利的高度研究和反思刑事辩护权，对加强人权保障，完善刑事辩护制度，是大有裨益的。

一、刑事辩护权的宪法学解读

宪法是国家的根本大法，它通过规范国家各权力主体的地位与关系，规定公民的权利和义务，来限制国家权力，保障公民的基本权利。综观各国宪法，都对公民个人的刑事辩护权给予明确规定，为了保障这一权利的有效行使，或多或少地设定了无罪推定等保障机制，并在刑事诉讼法中规定了具体的行使方式。从各国宪法的内容上看，有关辩护权的规定可分为“司法原则模式”和“权利保护模式”。[1]采用司法原则模式的国家仅对刑事辩护权作出宣告式规定，对该权利的保护有赖于刑事诉讼法对刑事辩护权的进一步确认和细化。大陆法系国家多采用这种模式。采用权利保护模式的国家，将辩护权视为基本人权，作为公民权利的内容之一规定在宪法中，宪法一般都明文规定辩护权利行使的主体、权利行使方式、行使的范围、国家权力的界限、委托律师的主体、委托律师的时间和场合、会见与联络律师、法律援助、及在任何诉讼阶段享有聘请律师为其辩护人的权利等程序性条款。这种模式为英美法系国家所采用。20世纪50年代以来，一些大陆法系国家在修改宪法时，也基本上将刑事辩护权规定为公民的基本权利，并且强调保障在侦查阶段获得律师辩护的权利，体现了宪法在人权保障方面对刑事辩护权的重视。如1791年美国宪法修正案第六条规定：在所有的刑事诉讼中，被指控者享有辩护律师帮助的权利。1982年颁布的《加拿大权利与自由宪章》第十条、第十一条规定：在遭到逮捕和拘留时，任何人有权及时得知被拘捕的理由，有权及时聘请或者告知律师，在独立以及公正的法庭依法进行公平、公开的审理，证明其有罪之前，应被视为无辜。《俄罗斯联邦宪法》第四十八条规定：每个被控告实施犯罪行为并被拘留、羁押的人，自被拘留、羁押控告之时，有获得辩护人帮助的权利。新加坡宪法规定在一个人被逮捕时，他应尽早被告知逮捕的理由，并被允许根据自己的选择征求法律从业人员的意见和获得辩护。[2]韩国宪法第十二条、第二十七条规定：任何人在被逮捕或被拘禁后，均有权得到辩护人的辩护。刑事被告人不能自行委托辩护人时，依法由国家提供之。如不立即告知逮捕或拘禁理由和委托辩护人的权利，对任何人不得逮捕和拘禁。[3]日本宪法第三十四条规定：“任何人非经立即告知理由，并且立即给予委托律师的权利，则不受羁押或拘留”，第三十七条第三款规定：“刑事被告人在任何场合下均可委托有资格的辩护人。被告人本人不能委托时，由国家提供之”。[4]

从以上规定内容可以看出，虽然上述国家的宪法表述各异，但将刑事辩护权作为公民的一项基本权利写入宪法几乎成为通例，使得刑事辩护权的宪法保护和宪法保障更加全面和规范，使刑事辩护权在宪法层面上的应有含义更加明确。表现在：首先，刑事辩护权属于宪法规定的公民基本权利。刑事辩护权实际上是人权保障问题，人权是历史和环境的产物，是仅凭人的身份即可享有的权利。在宪政架构下，人权被认为是基本人权，是宪法所确认的权利，即由宪法规范加以表述和规定，并加以实施和保障的权利，是个人针对公权力所享有的那些最重要的、最基本的权利，在宪法理论上称之谓宪法上的人权或公民的基本权利。刑事诉讼中的被追诉人（或称为犯罪嫌疑人、被告人）在被国家司法权力机关追诉的强大公权力压力之下处于劣势的地位，宪法规定刑事辩护权的目的是为了保证被追诉的公民能够运用宪法规定的这一对抗性权利，使控辩力量趋于平衡。刑事辩护权作为宪法规定的权利，是公民维护其作为人的尊严而享有的权利，是为宪法这种具有最高法律效力的规范形式所确认和保障、不受侵犯的权利，属于公民基本权利或基本人权的范围，宪政国家的宪法基本上都将刑事辩护权归入基本人权或公民权利之中。其次，刑事辩护权是始于侦查阶段的宪法权利。对公民进行刑事追诉需要掌握符合起诉条件的证据，收集证据是侦查机关的职责，为了保证这一职责的履行，法律赋予侦查机关可以对犯罪嫌疑人行使拘留、逮捕、羁押的强制措施，这实质上是对犯罪嫌疑人人身自由的限制和剥夺，有可能权力滥用或者侵害人权，这就存在对侦查权进行对抗和批评的必要。从侦查阶段之始赋予犯罪嫌疑人刑事辩护权，可以通过对侦查权的对抗来制约权力滥用，帮助犯罪嫌疑人进行有效的辩解并监督侦查权的行使，使其成为衡量人权保障状况的一项权利。宪政国家宪法在规定刑事辩护权行使的主体、行使的方式、行使范围的同时，明确将被拘留（禁）、被羁押、被逮捕作为刑事辩护权行使的起始场合。再次，刑事辩护权是以宪法平等权为基础的制衡性权利。“平等权是通过宪法概念和宪法规范，将平等的基本理念与要求纳入宪法之中，使其转化为宪法上公民的基本权利……在本质上，平等权既是公民的一项基本权利，又是公民基本权利体系中的一项基本原则”，[5]宪法上的平等权要实现人与人之间的平等，首要前提是要求排除国家所采取的不平等措施，宪法上平等权的拘束对象包括适用法律的行政机关和司法机关。在刑事诉讼中，代表国家行使追诉权的侦查机关和起诉部门处于控诉的地位，被追诉的犯罪嫌疑人或被告人的人权能否得到切实保障，与双方的法律地位是否平等有着直接的关联。当犯罪嫌疑人或被告人被国家权力机关拘禁、逮捕、羁押时，实际上是国家在利用权力对公民个人权利进行的干预，这种干预是应受限制的。对权力的限制能否实现，要求追诉方与被追诉方刑事诉讼地位的平等，及权力与权利的对等。以平等权为原则的刑事辩护权在刑事诉讼活动中具有捍卫个人权利、平衡国家权力与被追诉者权利之间关系的作用，能在法律范围内保持追诉权与辩护权的基本均衡，使追诉权力在受到权利限制的同时得到依法行使。宪政国家宪法确认的无罪推定原则，使追诉权力与辩护权利的均衡对等成为可能，其确认的追诉者与被追诉者等衡制约、平等对抗的一系列权利，有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，实现公正与效率的和谐统一。第四，刑事辩护权是以言论自由权和人身自由权为前提的。言论自由权是公民通过语言、文字、音像等方式向外界表达内心思想的自由，是“显示或公开传递思想、意见、观点、主张、情感或信息、知识等内容而不受他人干涉、约束或惩罚的自主性状态”。[6]任何人若不能将自己的意见表达出来，就无法形成个人的人格，言论自由直接关系到公民个人的人格尊严。人身自由权是指公民的人身不受侵犯的权利，是被规定人宪法并被宪法所保护的公民权利。人身自由权主要对抗的是国家权力，在国家公权力对公民人身自由的限制是否符合法律规定方面，各国宪法基本都采用严格的法律主义。刑事辩护权不仅与言论自由有关，还涉及到人身自由权。在刑事诉讼中，被追诉的公民对追诉的理由和事实，有权以语言文字等方式进行反驳、辩解，表达自己的意见和观点，并不得被作为加重或从重情节，这是言论自由权利的要求和体现，是宪法和相关部门法保护的权利。被追诉的公民有权委托律师以言论方式行使刑事辩护权，搜集有利于他的证据，当被追诉者无法自行委托律师时，国家有义务保证他得到律师的有效帮助。对刑事诉讼中以国家权力非法搜查、扣押、刑讯逼供、超期羁押等方式侵犯被迫诉者人身自由权的，被追诉者有权申诉、控告、提起违宪审查程序。从宪法基本人权的高度来制约国家权力，是刑事辩护权的内在要求和目的。第五，刑事辩护权包括被追诉者的辩护权和律师的辩护权。辩护权是宪法规定的公民的基本权利，律师辩护权的取得基于当事人的委托和依法律程序的指定，是公民刑事辩护权中派生出来的权利，是公民刑事辩护权的一种延伸。律师的辩护权具有独立性，有些权利如阅卷权、会见权、调查取证权等是被追诉公民所不享有的权利。公民刑事辩护权的完整实现和保护，离不开律师辩护权的有效实施。律师辩护权在刑事诉讼程序方面是程序性权利，被各国宪法规定为宪法权利。这些权利在一定程度上都涉及到国家权力部门的配合义务，如阅卷、会见就离不开国家相关权力部门提供的条件和方便。同时，律师在行使辩护权时是以维护职业道德和职业标准、向被追诉的公民提供法律服务、推进正义和维护公共利益为目标的，其辩护价值在于依法捍卫当事人的最大利益，尽一切可能避免当事人的合法利益遭受不必要的损失，在法律不禁止的范围内最大限度地实现当事人的权利，维护法律的正确实施及社会公正，律师辩护权的行使实际上也是对公民刑事辩护权的扶持和帮助，是独立于国家权力的一种社会公共权利。第六，刑事辩护权是一项应当获得宪法救济的基本权利。有救济才有权利，无救济则无权利。公民只有在权利被侵害后得到有效救济，才谈得上享有权利，宪法保障的公民基本权利需要更强有力的救济。刑事辩护权作为宪法规定的公民基本权利，当受到国家权力的作为方式侵害或不作为方式侵害时，公民能否诉诸司法，在多大程度上能够诉诸司法，诉诸司法后能够得到什么样的保护，取决于司法制度的设置。例如，欧洲人权法院的强制管辖制度的设置使欧洲各国公民的辩护权受到侵犯时能有效诉诸该法院。对刑事辩护权的救济范围大都涉及二个方面，一是公民的刑事辩护权，二是律师的辩护权。当该权利遭受国家权力侵害时（如没有给予犯罪嫌疑人、被告人对刑事指控的答辩权、律师的会见权被拖延或拒绝），应得到宪法的权利救济，对国家权力的行使进行违宪审查和司法审查，使刑事辩护权得到有效的保障。

二、我国刑事辩护权在现行宪法构架下的立法缺陷

第十届全国人民代表大会2004年3月14日第二次会议通过的《宪法》修正案，明文在宪法第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权”。这一宪法原则的确立，有助于更多的公民权利进入宪法保障体系，为宪法人权制度体系的设置和完善奠定了基础，为对现行宪法权利包括公民刑事辩护权的宪法反思提供了新的视角。我国刑事辩护权在现行宪法构架下的立法缺陷主要表现在以下几个方面：

1．公、检、法三位一体的宪法制度模式，使得我国刑事辩护权边缘化，成为刑事诉讼控辩不平衡、阻碍实现司法公正的一个重要因素。我国宪法在规定保护公民辩护权利的同时，设置了侦查、起诉、审判一体化的诉讼制度。现行宪法第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”，刑事诉讼法第七条也作出了类似规定。这一制度性规定，造就了公、检、法三机关的绝对优势，形成了一个强大的刑事追诉整体，呈现出了以公、检、法三机关为主体的刑事诉讼构造，而刑事诉讼法第八条“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”的规定，更使控方获得了凌驾于裁判者之上的特权。刑事诉讼的本质要求是控辩平衡、裁判公正，设置刑事诉讼制度的一个重要方面是如何依据保障人权的原则限制侦查权、公诉权，同时强化辅助犯罪嫌疑人、被告人及其律师的辩护权，公、检、法一体化的宪法制度在刑事诉讼程序运作上存在的一个突出问题就是控审不分、控辩失衡，使宪法和刑事诉讼法已有的辩护权利的规定还缺乏相应的保障措施。被追诉方面临如此失衡的力量配比，想取得辩护权的行使效果是极其困难的。这一制度模式违背了法官中立、法官独立、控审分离等国际化原则，容易导致追诉机关权力异化，侵害犯罪嫌疑人、被告人辩护权等合法权利的司法弊端，特别是追诉机关处于强大的行政权力控制之下的运行事实，使得这样的制度设计难以从人权保障原则角度发挥对辩护权的被漠视、被侵害时的权利救济。因此，如何从宪法立法方面建立合理科学的刑事诉讼体制，理顺公、检、法三机关的关系，在技术层面上设置科学的刑事控辩制度，应是未来宪法修改的一个关注点。

2．宪法第125条有关“被告人有权获得辩护”的规定，对辩护权的立法限定过于狭隘。被告人的辩护权是公正审判和保护被告人权利的必要程序，它包含两层意思：一是被告人有权为自己进行辩护；二是被告人有权请律师或其他公民为其辩护，[7]这实际上是被告人的自主辩护权和委托辩护权。从该条款在宪法中的位置、条文的表达及结构、立法意图和立法模式来看，缺陷是明显的。首先，没有将被告人的辩护权规定在公民的基本权利和义务章节中，使被告人的辩护权处于归属和地位不明的状态，这既不符合“国家尊重和保障人权”的原则，漠视了被告人辩护权的人权属性，也与众多宪政国家对刑事辩护权的宪法规定相差过大。其次，辩护权的适用范围狭窄，仅将被告人的辩护权指向审判阶段，将辩护权作为审判阶段的诉讼活动，而不包括侦查阶段和起诉阶段，适用主体仅是被告人而不包括犯罪嫌疑人，在立法意识上将辩护权理解为法庭辩论阶段针对控诉方的辩论权，导致了对辩护权的保障不能落到实处。虽然刑事诉讼法第33条规定公诉案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，但由于缺乏宪法依据，在侦查程序中辩护权呈缺位状态。宪法的这一规定与我国1990年签署的第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第1条“一切人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在行使诉讼的各个阶段为其辩护”的规定，是不相一致的。再次，从宪政角度讲，宪法一般都从程序上明确规定辩护律师介入的时间、场合、会见、法律援助、强制辩护、宪法权利救济等内容，而我国宪法对刑事辩护权的规定是宣告性规定而非规范性规定，不具备宪法所应具有的程序性条款特征，使辩护权的行使和有效辩护缺乏充分的宪法保障。

3．犯罪嫌疑人在侦查程序聘请律师的权利是缺乏应有保障的程序性权利。刑事诉讼法第96条规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告；受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况；律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场；涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。上述规定无疑是我国刑事辩护立法的重大进步，但在保障方面是收效甚微的，使审判程序前不能实现控辩的平等。从宪法权利方面分析，问题主要在于：首先，宪政国家宪法对辩护权的规定是可操作的程序性规定，刑事诉讼法则是细化这些程序，侧重于程序的具体操作方式和规则。该规定从分工上包揽了应由宪法规定的程序权利内容，忽略了保障程序权利的具体操作规则，使犯罪嫌疑人的权利成为宣告式的程序权利，得不到有效的保障。其次，律师在刑事诉讼程序中的权利是委托辩护权利，辩护权是由了解罪名权、会见权、提供咨询权、调查取证权、辩论权等诸多权利要素组成的。该规定虽有“聘请律师”、“受委托的律师”的文字表述，但对律师在侦查程序中的地位、身份并未能予以准确界定，实际上否定了侦查阶段律师辩护人的地位。再次，该条规定实际上将侦查阶段律师的权利界定为对犯罪嫌疑人的法律帮助权，这种帮助并非实质意义上的辩护。在犯罪嫌疑人被采取强制措施的情况下，这一权利的实现依赖于对犯罪嫌疑人的会见，由于立法原因导致的“会见难”，会见时的多种人为限制，及“会见权”被侵害后的无法救济，使侦查期间的法律帮助权仅仅停留在程序宣告上而难以得到保障和落实。第四，涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，律师会见在押的犯罪嫌疑人，必须经侦查机关批准，若侦查机关不批准，则聘请权和会见权就无法实现，更谈不到法律帮助权的问题。这一限定违反了宪法的平等原则，加强了侦查机关的国家职权主义和国家权力本位主义，弱化了犯罪嫌疑人的辩护权，不符合宪法的人权保障原则。

4．刑事诉讼法对辩护职能的定位偏离了宪政要求。刑事诉讼法第35条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出证据证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。《中华人民共和国律师法》第28条也做出了如出一辙的规定。该规定存在几个问题：首先，对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障设置了障碍，不利于人权的保护，使宪法规定的“国家尊重和保障人权”的原则得不到切实的遵循。一是辩护律师行使辩护权，是帮助公民权利得以实现，律师的辩护权利不是国家的权力，而是公民个人权利的延伸，让辩护人承担证明责任，等于要求辩护人放弃其独立的诉讼主体地位去协助国家权力追究犯罪，违背了保护犯罪嫌疑人、被告人权利的宪法原则。二是导致了控辩的进一步不平衡，增加了保护犯罪嫌疑人、被告人权利的难度。国家追诉犯罪的权力与被追诉者的权利都应得到法律的保护，凡是宪法赋予的权利都不应当失衡，更不应以一种权力侵害另一种权利。依据刑事诉讼法的规定，辩护律师在侦查阶段不能调查取证，在审查起诉阶段和审判阶段，辩护律师可以向证人或者其他有关单位和个人收集证据材料，但应经其同意；向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集证据材料，应征得其同意并经人民检察院或者人民法院许可。否则，就必然导致律师的取证不能。由于刑法第306条专门为辩护人设定了罪名，使得辩护律师多远离调证，使现实中的辩护职能被异化为反驳控方证据，而侦查机关与检察机关往往则重于有罪和罪重证据，即使调取了无罪和罪轻证据，也会拒绝出示而使辩护律师无从知晓。这种立法缺陷所导致的现状，加重了控辩的不平衡，维护不了宪法和刑事诉讼法规定的犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。其次，违背了无罪推定原则。要求辩护人证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻，实际上是未经人民法院依法判决，已经在执法意识上确定犯罪嫌疑人、被告人有罪，只是让辩护人自行去证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻，将行使国家追诉权力的控方的法定责任，即侦查人员、检察人员收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人无罪和罪轻的责任推诿给辩护人，是不尊重人权和有罪推定思想的体现，根本上违背了无罪推定的原则。

三、刑事辩护权的宪政化完善重点

宪法具有多种功能，宪法对刑事辩护权的保障功能意味着宪法的着眼点应放在控辩诉讼结构的完善上面。控辩诉讼结构决定着宪法对刑事辩护权的保障功能，刑事辩护制度的完善实质上也是宪政化的过程，在宪政框架下，如何在技术层面设置合理的刑事辩护制度，如何平衡控辩机制，以保护公民的个人权利，实现控辩平等、控审分离、审判中立的控辩式诉讼结构，是宪法人权保障原则的根本要求。对我国现行的刑事辩护制度可先从以下几个方面着手进行改革：

1．调整我国宪法和刑事诉讼法的相关规定。首先，修订《宪法》，将《宪法》第125条中的“被告人有权获得辩护”修改为“犯罪嫌疑人、被告人有权自行辩护和获得辩护”，并规定到第二章公民的基本权利和义务中，使刑事辩护权成为“国家尊重和保障人权”原则下的一项公民的基本权利。其次，在宪法中增加无罪推定原则，把与辩护权相关的权利规定进去，包括犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼任何阶段有权获得辩护的权利、获得法律援助的权利、获得有效辩护的权利，等等。使这些规定具有程序性条款的属性和可操作性，明确辩护制度的规则，为辩护权的落实提供坚实的宪法依据，以加强宪法对刑事辩护权的保障功能。再次，修订刑事诉讼法第96条有关律师对犯罪嫌疑人法律帮助权的规定，确定律师在刑事侦查阶段的辩护人地位及其辩护职能权限，实行所有案件同等对待，取消涉及国家秘密案件聘请律师的程序限制。借鉴律师介入侦查程序的具体时间为犯罪嫌疑人被第一次讯问前的国际准则规定，确认和保护律师在侦查阶段完成辩护所需的权利。例如：在会见权方面，应保障律师会见犯罪嫌疑人的时间和所需的次数，明确会见的程序方法，及向犯罪嫌疑人了解“有关案件情况”的范围；对侦查人员的会见在场权应在内容和形式上作严格的限制，以保障律师与犯罪嫌疑人的谈话权利；在调查取证方面，可以考虑在侦查阶段的一定起始时间或证据类别上允许律师调查取证，对拒绝调证的单位和个人应规定相应的法律责任；在阅卷权方面，应允许律师在侦查终结时查阅、摘抄、复制包括复印案件的全部材料，建立证据开示和证据交换制度，为辩护律师获取案件信息提供一个比较畅通的渠道。另外，从保护犯罪嫌疑人、被告人的权利出发，可以结合刑事诉讼的实践，在刑事诉讼整个过程中设置较为广泛的律师在场权利。

2．在宪法中确认无罪推定原则，使刑事诉讼法在这一宪法原则下建立明确的证明制度和规则，修改刑事诉讼法第35条和律师法第28条规定，取消辩护人证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证明责任，确认辩护方对控方的防御和反驳作用，建立无罪推定和控方举证相结合的控辩制度。

3．在刑事诉讼法和律师法中增加律师执业豁免权的规定。在法律的规定之下，律师的执业行为和律师参加刑事诉讼的职务行为，只要是依照法律规定实施刑事辩护权，即使其行为背离或超越了案件的事实情况，其执业行为或职务行为也不应受法律的追究和制裁。这对保障律师的执业安全及人身自由权是尤为重要的。

4．完善对刑事辩护权的法律救济。首先，对审判阶段前侵犯刑事辩护权的行为导致该权利不能充分行使时，通过司法程序对侦查机关和审查起诉机关的行为进行合法性和合宪性审查。其次，对审判阶段侵犯刑事辩护权的行为或限制辩护权的行为进行上诉审查或审判监督审查。再次，为了保证法律救济的有效性，可以从程序上设置将侵害刑事辩护权的违法行为作为控诉证据、控诉行为、诉讼行为无效的程序后果，以保证诉讼结构和诉讼规则的合理与完善。

【作者介绍】甘肃政法学院教授，主要研究方向为宪法学与行政法学。

注释与参考文献

[1]周伟，汤晖．从各个诉讼阶段完善刑事辩护权——刑事辩护对策国际研讨会纪要[J]．中国律师，2004（5）．

[2]韩大元．外国宪法[M]．北京：中国人民大学出版社，2005：95．255．365．504．

[3]韩大元，莫纪宏．外国宪法判例[M]．北京：中国人民大学出版社，2005：65．329．

[4][日]芦部信喜．宪法（第三版）[M]．林来梵等译．北京：北京大学出版社，2006：215．218．

[5]韩大元．宪法学（高等学校法学专业研究生教学用书）[M]．北京：高等教育出版社，2006：194，199．

[6]甄树青．论表达自由[M]．北京：社会科学文献出版社，2000：19．

[7]蔡定剑．宪法精解[M]．北京：法律出版社，2006：439．

原标题：刑事辩护权的宪法反思

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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