如果坚持死刑复核程序是一种特别审判程序，那么，基于控辩审三方诉讼构造的基本原理，死刑复核程序的诉讼化改造就离不开检察机关的参与。检察机关参与死刑复核程序，不仅体现了程序正义的价值追求，而且体现了我国设置检察机关的根本初衷，即代表国家行使检察权，监督国家法律的正确、统一实施。为了从制度层面推动我国死刑复核程序的改革与完善，笔者试图结合死刑复核程序的整体改革思路，对人民检察院参与死刑复核的方式进行讨论。

一、死刑复核程序的启动与检察机关的参与

合理地启动程序是完善死刑复核程序的前提和重要组成部分。按照我国现行法律规定，死刑复核程序由下级法院主动报请而启动。这种启动方式，由于有修于司法权的被动性而备受学术界的非议。然而，对于如何改革死刑复核的启动方式，观点却并不一致。有论者主张，死刑复核权作为一种司法权的行使，应该具有被动性的基本特征。因而，死刑复核案件不应该由有关法院主动报送，而应当由当事人或者检察机关来启动。有论者则主张，应当借鉴外国立法例，实行强制上诉制度。亦有论者认为，基于死刑复核程序的特殊性，应当坚持现行主动报请的方式。

笔者认为，作为一项特殊的审判程序，死刑复核程序是人民法院行使司法权的过程，因此，死刑复核权的行使原则上也应当遵守司法权的被动性要求。但是，死刑复核程序毕竟是一种特殊的审判程序，其目的不在于对被告人的权利救济，而在于实现所有死刑案件的实体公正，无论被告人是否接受死刑判决，都必须经历死刑复核程序。因此，死刑复核程序启动的方式应尊重控辩双方的程序主动地位，但并不完全依赖于控辩双方的意愿，在控辩双方对死刑判决均无异议的情况下，仍应启动死刑复核程序。

据此，死刑复核程序的启动应当在时序上分为两个相互补充的程序设置：一是赋予控辩双方抗诉权、上诉权，并根据控辩双方对待死刑判决的不同态度分别设置相应的死刑复核程序。可以借鉴我国比较完善的抗诉。上诉制度，就终审的死刑判决设置一定的上诉、抗诉期限，在此期限内，由控辩双方来决定是否启动死刑复核程序。其中，就控辩双方的抗诉、上诉而言，根据其具体要求不同，又可以分为针对事实问题的上诉、抗诉和针对法律适用问题的上诉、抗诉。二是对于控辩双方没有抗诉、上诉的案件，设置拟制上诉制度，即抗诉、上诉期届满，在法律上拟制为被告人提起上诉；下级法院应当依照被告人上诉的程序将案件移送上级法院进行死刑复核。

根据上述分析，死刑复核程序的启动方式可以细分为三种：

（一）就事实问题提出异议

如果对原审认定的事实或据以定案的证据有争议，控辩双方收到人民法院的判决书后，应当在合理的抗诉、上诉期间，由控辩双方决定是否提起死刑复核程序。

为了让死刑复核程序的审理活动具有针对性，提出请求方应当详细说明其对案件认定事实及证据的争议点，以及对原审的意见等。其中，对于被告人一方上诉的案件，原判决法院应当指定承担法律援助义务的律师，为其准备必要的上诉文书、进行相应的上诉活动。

对于此类案件，死刑复核程序应当采取开庭的方式进行。具体而言，死刑复核程序的合议庭应当在法庭上听取被告人的意见，并由控辩双方就争论的焦点进行必要的质证和辩论。

（二）法律适用争议

如果控辩双方只是对原审法院在适用法律或者定罪量刑上有异议，控辩双方提出抗诉、上诉的，应当以书面的方式详细论证自己的观点。

对于此类案件，由于控辩双方争论的焦点在于法律适用问题，因此，进行死刑复核的合议庭应当先通过阅卷的方式了解具体案情。通过查阅案卷，可能会出现两种结果：一是在查阅案件中，发现事实认定或证据运用有错误。此时，由于死刑判决可能存在基础性错误，因此，死刑复核程序的合议庭应当要求控辩双方就此提交书面答辩。经书面答辩无法澄清疑问的，应当通知控辩双方就此准备法庭调查和质证，并听取被告人的意见。此时，死刑复核程序事实上转化成了第一种审理方式。二是经过查阅案卷，确信事实认定没有问题的，可以根据控辩双方的书面意见直接作出裁决。此时，由于法庭审理仅在于解决法律适用问题，原则上可以不传讯被告人。

（三）控辩双方均没有争议

死刑复核程序植根于我国慎刑、恤刑的法律传统，其目的不在于权利救济而在于防止错杀错判。因此，即使控辩双方没有异议的死刑立即执行的案件，仍然要进行死刑复核程序。只有如此，才能确保“可杀可不杀的不杀”，而将死刑立即执行严格限定在“罪行极其严重、不杀不足以平民愤”的必要范围之内。

然而，对于此类案件，由于控辩双方对原判决都没有提出异议，为了避免法院自行启动死刑复核程序，可以在立法上设置“拟制上诉制度”。即上诉、抗诉期满后，如果控辩双方都没明确提出异议的，应当从保障被告人利益的恤刑目的出发，拟制为被告人提出了上诉。为了保障拟制上诉制度的顺利运作，此时，原判决法院应当另行指定承担法律援助义务的律师会见被告人，并提出书面意见，然后，通过原判决法院移送上级法院。

二、死刑复核程序与检察机关参与方式的多样性

关于人民法院进行死刑复核程序的方式，我国现行法律仅仅规定，复核死刑案件应当由审判员组成合议庭。合议庭在审核案件时一般采用书面审理的方式，即对报送的材料进行审查，然后进行评议。现行法律只规定高级人民法院在进行死刑复核时要提审被告人，对于最高人民法院在死刑复核时是否也要提审被告人等未作规定。如此规定显然是不完备的，缺乏可操作性。特别是在死刑复核方式上采用书面方式，既不能满足设置死刑复核的价值追求，又使得复核机关在具体操作过程中随意化、形式化。更应该指出的是，现行法律没有明确检察机关在死刑复核程序中的地位、作用，从而使得作为承担国家公诉职能和法律监督义务的检察机关成了死刑复核程序的旁观者。程序的参与性是程序正义的基本要求之一，死刑复核程序应当有人民检察院的参与，这是死刑复核程序诉讼化的标志之一。通过当事人、诉讼参与人及检察机关的参与，使得死刑复核程序从封闭式走向开放式，从“幕后”走到“前台”。

然而，要改革并完善我国的死刑复核程序使其符合程序正义的诉求，就必须对现行的死刑复核方式进行改造。如何构建和完善死刑复核方式，理论界、实务部门莫衷一是。有的主张全面开庭审理；有的主张依然采用现行的书面审理；有的主张采用听证方式复核，等等。但大多数学者主张，死刑复核应当采用多元化的复核方式。也就是根据案件的不同情况及需要，采用不同的复核方式。对此种主张，笔者深为赞同。

具体而言，就是对现行的死刑复核方式进行多元化的改造。依据具体案件的不同情况决定复核的具体方式，既可以书面审理，也可以开庭审理；既可以公开审理，也可以不公开审理。由于目前我国实际判处的死刑案件较多，让行使死刑复核权的最高人民法院对每个案件都开庭审理在事实上是无法做到的或者说困难很大，因此只能采取“相对合理主义”。即根据案件情况不同，决定个案死刑复核程序的审理方式，这样可以达到分流案件、实现司法资源优化配置的作用。

那么，应当以何种标准对案件进行分类，以达到分案处理的理想效果呢？有的认为应当以原判决在认定事实和适用法律上是否有明显错误，并且结合案件是否具有代表性、典型性决定是否开庭审理；有的认为应该采用列举的方式明确规定几种案件，如双方对事实和证据认定有较大分歧的案件、检察机关发现原审法院存在违法情形或者原审裁判程序违法的案件、社会影响较大的案件等，必须实行开庭审理。而对于其他案件是否开庭审理，由死刑复核机关裁量；有的认为应当以案件内容为标准确定审判方式；还有的主张以双方当事人对案件的争议内容为标准，采取不同的审理方式。如双方只是对适用法律有不同意见的案件，只要听取控辩双方意见即可，没有必要开庭。而对于双方对事实认定有分歧的案件，特别是对作为定案依据的证据的证明力和证据能力有分歧的案件，则必须传唤证人、鉴定人等出庭。

相比较而言，依据一定的标准将死刑复核案件进行分类，而后分别采取不同的复核方式，从而分流案件的主张更具有可操作性，更符合我国目前的实际情况。因此，笔者主张在构建并完善我国的死刑复核方式时必须坚持具体问题具体分析的原则，既要注重法律适用的统一性，更应当认识到不同的死刑案件各自的特点，不能搞一刀切。

三、检察机关参与死刑复核程序的构想

我国死刑复核程序的改革，应当区分案件种类设置多元化的死刑复核程序，并以此为基础配置检察机关参与死刑复核程序的具体方式。具体构想如下：

（一）对于事实和证据有争议的案件，检察机关应当。派员出庭的方式参与

对于控辩双方对原审认定的事实或者作为定案依据的证据有异议的案件，根据提出异议的当事方不同可分为：只有辩护方有异议的案件及只有控诉方有异议的案件两种类型。

1．辩护一方对事实或证据有争议的复核案件的处理。从近年来出现的几起错案来看，问题主要出现在运用证据证明案情上。因此，对于被告人方认为案件事实不清、证据不足的，必须认真、慎重地对待。死刑复核庭应当依法开庭审理，重新进行法庭调查、法庭辩论，听取控辩双方的意见。对双方存在疑点的问题，认真核对查实。在必要的时候，可以传唤新的证人出庭作证、调取新的证据。重新进行鉴定等。凡是能查清的情况，都要明确认定；对于经过审理，确实无法查明的问题，按照有利于被告人的原则处理，在此基础上作出复核裁判。对于此类案件，既然被告人方认为原审裁判认定的事实不清、证据不足，说明原来承担公诉义务的检察机关的职责尚未完成。因此，原来承担公诉任务的人民检察院应当经最高人民检察院决定，派员出席死刑复核庭，以公诉人的身份继续履行控诉职能，提出证据、参与法庭调查质证、法庭辩论。在必要的时候，可以请求复核庭允许调取新的证据，传唤新的证人出庭作证。

2．控诉方对事实或者证据有争议的复核案件的处理。对于此类案件，与按照审判监督程序提起再审的案件类似，但它不属于审判监督程序的案件范围。因为原死刑裁判尚未生效，故而即使有类似于应当提起审判监督的情形存在，检察机关也不能按照审判监督程序提出抗诉，原审法院更不能按照审判监督程序决定再审。对此种情况的案件，死刑复核庭应当比照前述情况开庭审理，并作出复核决定。最高人民法院在死刑复核过程中应当一并解决事实和证据问题。根据刑事诉讼法第二百零五条第三款、《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零六条等规定，最高人民检察院应当派员出席死刑复核庭。检察机关在此时扮演的主要是法律监督者的角色。

（二）对于法律适用有争议的案件，检察机关应当以提交书面意见的方式参与

如果控辩双方对原审认定的事实和证据均无异议，只是对定罪量刑或者法律适用提出了不同意见，那么，对于此类案件，死刑复核程序应当把工作重点放在对量刑的审查、法律的适用及原裁判程序是否适当上。

由于法律适用及定罪量刑都反映在原判决书中，而程序是否正当，通过对原裁判案件的侦查、审查起诉、判决三个过程中的诉讼文书的审查同样可以查明。因此，对于此类案件，一般情况下没有必要开庭审理，更没有必要将双方当事人及证人等传至法庭。对量刑、法律适用及程序是否正确，完全可以通过书面审查予以解决。双方可以就法律适用问题提出书面意见供死刑复核庭参考，由死刑复核庭权衡后作出复核裁决。只有在复核庭认为案件在事实或证据方面仍存在疑问时，才应当通知双方当事人到庭，开庭审理死刑复核案件，以进一步查明案情。

（三）对于拟制上诉的案件，检察机关可以根据具体情况选择参与或不参与

对于此类案件，由于控辩双方对事实、证据的认定没有什么争议，特别是被告人表示认罪服法的情况下，复核机构就无需再开庭审理，只要由合议庭调阅案卷，讯问被告人就可以了。

在此类案件中，检察机关既然对原审裁判没有什么异议，因此也就无需再派员出席死刑复核庭。但是，人民检察院不能放弃其法律监督职责。具体而言，在此类案件中，最高人民检察院应当向最高人民法院发出检察监督函件，再次阐述自己对该死刑裁判的意见及建议。

（四）对于重大死刑案件，检察机关应当积极参与

当今世界上有许多国家已经明文规定或者在实际执行中废除了死刑。但是，现阶段我国末废除死刑制度，其中的一个考虑就是要发挥其在社会主义建设中的保障作用。通过死刑复核程序，准确有效地制裁那些罪行特别严重、给国家和人民利益造成巨大损失的犯罪分子，惩处那些十恶不赦的罪犯。通过此程序，对那些正在实施犯罪、预备犯罪和图谋不轨分子进行强有力的震慑和警告，从而发挥其在制止、预防及减少犯罪方面的积极作用。因此，对于涉及面广，社会影响巨大的死刑案件，在复核的时候必须考虑其上述作用。最高人民法院应当依法组成合议庭公开开庭复核该类案件，允许公众旁听，允许新闻记者采访、报道。此时，最高人民检察院必须出席死刑复核庭。这既是诉讼构造的要求，也是诉讼公正的需要。我们既要保护被告人的合法利益，又要保护被害人的利益，进而维护国家和谐、社会稳定。出席死刑复核庭的最高人民检察院的检察人员有权代表最高人民检察院发表意见，陈述对被告人判处死刑的理由，并对人民法院复核行为是否合法予以监督。

必须指出的是，无论将案件归属哪一类型，无论最高人民法院采用何种方式审理，检察机关通过何种方式参与死刑复核程序，都必须从克服我国现行死刑复核程序的行政性、秘密性出发，坚持诉讼的本质特征，实现死刑复核的“三方结构”，即让控辩双方有效但以不同程度参与到死刑复核程序中来。这样做就充分体现了双方当事人的主体地位，符合现代法治社会的诉讼规律要求。在复核过程中，通过控辩双方共同在复核法官主持下陈述、表达自己的认识和主张甚至是进行直接的辩论，而法官居中庭审，不偏不倚，体现了程序正义的价值追求。如此，在程序正义得以实现的同时，尊重和保障人权的人道主义观念得到了彰显。依法准确适用死刑，杜绝冤案、错案的实体真实才能得以实现。

需要指出的是，检察机关在参与死刑复核程存的过程中，一方面是在继续履行控诉的职能，扮演代表国家追诉犯罪的公诉人角色；另一方面，检察机关还同时为被告人之正当、合法的利益进行考量，担当国家法律守护人的重任。由此可见，检察机关在死刑复核过程中不但要承担积极义务，更要承担其客观义务。检察机关在死刑复核中所追求的不仅仅是个案的公正，而要通过对程序的参与追求法律适用上普遍正义的实现。通过对程序的参与，将宪法对检察机关的定位落实到司法工作的实际中来。

【作者介绍】中国政法大学博士研究生、河南省焦作市人民检察院检察长;中国政法大学硕士研究生

注释与参考文献

陈光中，徐静村．刑事诉讼法学[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．63－64．

屠晓景．论死刑复核制度的价值与改革方向[J]．人民检察，2005，（11）．

李汉昌，章青山．关于我国死刑复核程序的检讨[J]．法商研究，2000，（2）．

崔敏．死刑应该如何复核[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2001．55．

樊崇义．刑事诉讼法实施问题与对策研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2001．585．

陈光中．刑事诉讼法[M]．北京：北京大学出版社，2002．338．

原标题：检察机关如何参与死刑复核程序

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

服务热线：4006066148