迄今为止，中外学者对中国古代财产继承制度进行了卓有成效的研究。⑴这些已有成果不少涉及敦煌析产遗嘱文献，或释其意以陈史迹，或引其辞以圆己说，或援其例以为佐证，不一而足。问题是这些成果仅是对敦煌析产遗嘱文献的一般性释解，蜻蜓点水，浅而寡要，未能对这些弥足珍贵的敦煌文献隐含的法文化意蕴进行深度解构，殊胜可惜。鉴此，笔者拟以族、宗族、家族、民族为视角对敦煌析产遗嘱文书进行专题研究，一探其微，以得其珠。

一、析产与分家的界分和别籍异财

现代意义上的“析产”，多与“分家”连接在一起，亦即分家时会有析产的发生。但仔细甄别，分家与析产是不同的。分家是指将一个较大的“家”分立成二个以上的小“家”的活动，而析产则是将财产按照一定原则进行分割的行为。由于分家一般伴随着析产，所以，析产是分家的自然伴生部分。在滋贺秀三看来，如果将“家”⑵不单从“人”这一主体来解读，事实上，“家”本身“多多少少可以伴有指称财产的语感”，⑶分“家”即分“产”。由此可见，分家析产实为一个私法意义上的整体行为。但在中国古代，一个非常有意味的事实是，析产更多地与遗嘱连接在一起，而“分家”多以“分书”来指称。也就是说，我们看到的敦煌文献中的“析产”是“析产遗嘱”或“遗嘱”中的析产，而分家则以“分书”解决。⑷为什么会有这样的不同呢？理据可能很多，但笔者以为，最重要的根由是“析”产的背景不同。“析”字，《说文解字》曰：“破木也，一曰折也，从木从斤。”⑸可见，古代的“析”字，是会意字，即用斧砍木，本义指沿着木的纹路竖着分开木头，做动词为“剖开”之意。因此，所谓“析”，应当理解为将交缠、纠葛在一起的东西费力分割开来。由于分家以“均分”为原则，似乎相对比较简单一些，所以用“分书”；而遗嘱的分割则比较复杂，考虑的因素也较多，要“析”产，这恰恰与现代的分家比较复杂一样，用的也是析产相吻合。可惜，现有的成果，几乎无一例外地将这两者混淆了，即认为析产遗嘱是父母生前的一种分家方式，而分书则是父母亡故后按法定继承均分家产的方式，这一结论是欠妥和不当的。

我们知道，“析产遗嘱”遵照的是立遗嘱人的意愿，而“分家”则是在“均分原则”下的机会平等。敦煌写本“斯5647号”分书样式中的核心词语：“再三准折均亭，抛钩为定”这一程式，是分家所特有的。⑹因为即使分得多么“均停”，譬如土地，还有一个肥沃与贫瘠的问题，不单单是亩数数量的相等；房屋也有一个朝向、新旧的问题，也不单单是房间数相同的问题。因此，“分家”就有了“抛钩为定”的特定程式，而这则是析产遗嘱所没有也不需要的。抛钩也称投钩，明人乐韶凤《洪武正韵·尤韵》释曰“钩与阄同，投钩，今俗谓拈阄”。也就是说，抛钩即拈阄，是古老的保证公平的办法，以表面上的断之以天意，实为杜绝人情之偏私，正如该文书所说的“无曲受人情”。

可见，析产遗嘱重在“析”产，即“异财”，是父母生前按照自己意愿以“非均等”的原则处理家产的方式，使用的文书是析产遗嘱；而分家重在“分”人，即“别籍”，是父母亡故后按照“均分”原则处理家产的方式，使用的文书是“分书”。当然，分书与析产遗嘱无论有怎样的不同，二者密切关联，其本源同一，即源于同一个“家”，源于家中“同居共财”这一事实，用滋贺秀三的话说，“使中国的家成其为家的本质性的要素还是同居共财这样的生活样式”。⑺总体说来，同居共财在我国古代呈现一种非常缓慢但逐步瓦解的态势。

既然析产遗嘱与分书都直接关涉“别籍异财”，那么，唐律又是怎么规定的呢？《唐律疏议》“子孙别籍异财”条云：诸祖父母、父母在，而子孙别籍、异财者，徒三年。疏议曰：称祖父母、父母在，则曾、高在亦同。若子孙别生户籍，财产不同者，子孙各徒三年。注云“别籍、异财不相须”，或籍别财同，或户同财异者，各徒三年，故云“不相须”。⑻

由唐律的这一规定可见，不允许祖父母、父母在世而子孙分割财产。不仅如此，即使父母去世后，子女在服丧期间也不许分割家产。《唐律疏议·户婚律》明确规定：“诸居父母丧，生子及兄弟别籍、异财者，徒一年。”这一规定的实质在于防止供养有阙，有损孝道。这就产生了一个很大的问题，即敦煌“分书”指向的分家和敦煌析产遗嘱文书，是否涉及别籍异财？即现实生活的样态是否与唐律的规定相悖。

从敦煌写本所见三件“分书样式”中，“斯5647号”分书样式模拟、概括的是“少失父母，叔便为尊”背景下“侄某乙三人”拟分的情形；“斯6537号3V"分书，看不出或者不存在“父母在”的前提，是因“分离四海，终归一别”的最一般的情形导致的分家；而“斯4374号”样式也没有“父母在”的前提，导致分家的原因是“反目嫌憎”。再看三件实例，第一件“伯2685号”沙洲善护、遂恩兄弟分家契表明的是，没有“父母在”的佐证。其实，这件文书还有一件可资佐证，即“斯11332ASD'’四月六日沙洲善护遂恩兄弟分家契，如果说“伯2685号”前缺的话，这份恰好补上了前缺，是完整的，亦即没有“父母在”的任何字迹佐证；第二件“伯3744号”沙洲僧张月光兄弟分书，第13行明确有“亡父丧母”的表述；第三件“斯2174号”董加盈兄弟三人分家契，第2—3行有“董加盈、弟怀子、怀盈兄弟三人，伏缘小失父母……”的表述。可见，无论实例还是样书，分书中均不存在唐律禁止的“别籍异财”的问题。

而析产遗嘱文书的前提虽然是“父母在”，但遗嘱是对“将来”出现的“异财”的“预演”或“预备”。换言之，是“父母在”时预备“异财”，事实上还没有“异财”。但要特别指出的是，这种预备“异财”不是“分家”，而是“继承”。“分家”是在父母没有遗嘱且已亡故后的“分人分产”行为，而遗嘱的预备“异财”，是在立遗嘱人死亡时发生法律效力的，完全符合遗嘱的特征。从此一意义上看，二者也是不同的。可见，遗嘱继承也不存在别籍异财的问题。

唐律规定的“若祖父母、父母令别籍及以子孙妄继人后者，徒二年；子孙不坐”。疏议曰：“但云‘别籍’，不云‘令其异财’，令异财者，明其无罪”。⑼这一相关规定恰恰与敦煌文献表明的史迹相符，不是有学者所论的允许在现实生活中通过祖父母、父母令其“别籍”而达到异财的目的。试想，假若如此，岂非将祖父母、父母置于遭受刑罚的境地，岂不与封建统治者倡导的孝道相悖？在笔者看来，其实这一规定是对遗嘱的法律确认，即允许祖父母、父母生前“析产”，不能“别籍”，但可以“异财”。

二、样式与实例：敦煌析产遗嘱文书的意蕴

敦煌析产遗嘱文书共有五件“样式”，还有三件真实的遗嘱文书。为了真确地分析，实录“样式”文本如下：

第一件“析产遗嘱（样式）”，即“斯0343号11V”：

吾今桑榆已逼，钟漏将穷，病疾缠身，暮年不差，日日承忘痊损，月月渐复更加。想吾四体不安，吾则似当不免，吾与汝儿子孙侄家眷等，宿缘之会，今为骨肉之深，未得安排，遂有死奔之道，虽则辜负男女，逝命天不肯容。所是城外田庄、城内屋舍家活产业等，畜牧什物，恐后或有不亭争论、偏并，或有无智满说异端，遂令亲眷相憎，骨肉相毁，便是吾不了事。今吾惺悟之时，所有家产、田庄畜牧什物等，已上并已分配，当自脚下，谨录如后。右件分配，并已周讫，已后更不许论偏说剩。如若违吾论者，吾作死鬼，掣汝门镗，来共汝语，一毁地下，白骨万劫，是其怨家；二不取吾之语，生生莫见佛面。谨立遗书，现吾嘱矣。⑽

这件作为样式的文书，从结构上看，可分为三部分：第一部分是立遗嘱的原因，主要有两方面，一是由于立遗嘱人“桑榆已逼，钟漏将穷”，加上“病疾缠身”，“遂有死奔之道”，乃因“逝命天不肯容”，亦即年暮、疾病可能病故之因；二是为了防止死后“不亭争论”和引发“亲眷相憎、骨肉相毁”的发生。第二部分，概括遗产范围，即“所有家产、田庄畜牧什物等”，因为是“样式”，用一句“谨录如后”概括，以便在具体套用时补填。第三部分，是对不遵守遗嘱的后果的规定。后果有二：一是“吾作死鬼，掣汝门镗”、“白骨万劫，是其怨家”；二是“生生莫见佛面”，前面诉诸于鬼神报复，后者指向无缘佛面。

相较之下，两件在一起的样式即“斯5647号”，就很赅简：

（一）右件分割，准吾遗嘱，分配为定。或有五逆之子，不凭吾之委嘱，忽有诤论，吾作死鬼，亦乃不与拥护。若有违此条流，但将此凭呈官，依格必当断决者。父母遗书一道。

（二）吾报男某专甲口以年侵蒲柳，发白桑衍榆，疾病衰羸，渐以沉重。阳鸟过隙，不容顷刻之间；司命追我，岂能暂驻。吾为汝父，爱念恩深。庭训立身，汝须莫忘。好心襁负，岂忘乳哺之恩。回□□□今以汝别，痛亦何言，他劫来生，无因再□，汝当奉教。时厶年厶月厶日慈父母某专甲遗书。⑾

第（一）件，简在未叙立遗嘱的原因，直接切入到分割清单，而且强调“准吾遗嘱，分配为定”。在违反遗嘱的后果方面，与前件相同的是，都诉诸于冥界鬼神，但稍有差异的是，这件“吾作死鬼”后，不是前件的死鬼上门即“掣汝门镗”，而是“亦乃不与拥护”，也就是立遗嘱人变成鬼了都不支持不遵遗嘱之举；与前件不同的是，这件没有诉诸“佛”面，而是诉诸于现世的“官”，“依格断决”。这是很有意味的不同，后文细解。

第（二）件，作为样书有点“不规范”：只有暮年之叹，疾病沉重以及勿忘“庭训立身”、“乳哺之恩”的叮嘱，未列遗产范围与周备的分配方案，也没有违反遗嘱的后果，岂不奇怪？观察写本系同一字迹，再对照第一件，恰好缺的就是这一部分，由此可否认为，第（二）件实为第（一）件的第一部分，两件合起来，珠联璧合，就是一件完备的样书了。

需要说明的是，第（二）件第11行与第12行间有缺文，即“忘乳哺之恩。回□□□”之后有缺文。据《敦煌资料》第一辑录文，尚有11行71字为：“湿就乾终天难报，人命无定，倏忽分飞。汝等若有孝道之心，多修福力，以荐亡人，共请十天，无令一手足之义，忽听谗邪，妯娌孤孀，无违女范，莫使荆条枯悴，堂燕分飞，和光同尘，无乖反目”。其实，即使加上这些，其指向也是与已有文字表述的含义同一，并不增加实质的内容。反过来，恰好证明了这些断、缺的写本，很可能有笔者推测的应将二件合一的情形。

与前三件有很大不同的是“斯6537号2V3V”遗书样式：

遗书一道：某尊甲身染患疾，已经累旬。种种医疗，未蒙抽减。今醒素之时，对兄弟子侄诸亲等遗嘱，房资产业庄园宅舍，一一各支分数，例名如下。右厶乙生居杯幻，处在凡流。今复疾苦缠身，晨昏不觉，准能报答。因缘房资贫薄，遗嘱轻微，用表单心，情函纳受，准前支给。恐有争论，盟路之间，故勒私契，用为后凭。厶年月日遗书。⑿

有区别的是：（1）这件有标题“遗书一道”。（2）添加了身染患疾的时间，“已经累旬”，且突出了“种种医疗”未蒙抽减。（3）同第一件样书一样，强调了“今醒素之时”（第一件为“今吾惺悟之时”），意即表明这份遗嘱是在立遗嘱人神志清醒的状态下作出的，用现代法律术语讲，是当事人在有行为能力的情形下的真实意思表示，具有法律效力。（4）强调了遗产的贫薄，只是“用表单心”，还要接受者“情函纳受”。依此可见，这份遗书与其他样书显著不同的是，立遗嘱人和继承者绝非父子关系。这一点，不仅表现在没有明确的“父母遗书一道”或“慈父母某专甲遗书”、“慈父遗书一道”的字样，也没有“今为骨肉之深”的口吻，完全是一副很客气的情辞，而且还有“盟路之间”、“准能报答”的字样，可以肯定这份样书适用于不是父子之间的继承。（5）没有其他几件样书违反遗嘱的惩罚性规定，只是为了防止争论，且“用为后凭”，“故勒私契”，从而肯定和印证了“官有政法，人从私契”以及“任依私契，官不为理”的古代法律传统，“私契”一词也就成了敦煌私契文书的一个标志性“标签”。

再看“斯6537号5V6V”即慈父遗书一道（样式）：

夫悲世事以哀，然命应南阎，气如风烛，人生共寿百岁，七十者希，殷诸世间之生荣现而鲁电之光炎，死时忽就，无路避逃，固病时渐加深重。吾想此疾，似不成人，留嘱遗言，归他逝路。吾以生存之时，所造家业，一切委付生存，闻吾醒悟，为留后语。吾若死后，或有喧叫，（不）依吾嘱矣，更莫相逢。谨例舍田家产畜牧等及忆念录依后耳，长男厶甲、此男厶甲，某女，右通前当自己内分配指领已讫，后时更不得啾唧。吾自多生，辜负汝等，今以劣弱，死路来奔，未及恩怜，便归空道。吾若死后，不许相诤。如若不听母言教，愿三十三天圣贤不与善道，眷属不合，当恶坏憎，直劫他生，莫见佛面，长在地狱，兼受畜生。若不听知，于此为报。千万重情，莫失恩颜，死将足矣。时厶年厶月厶日、慈父遗书一道。⒀

这件以慈父的名义所立的遗书样式，有点集大成的感觉，具备了其他几件的所有要素。不同的是，更抒情，如“夫悲世事以哀，然命应南阎，气如风烛，人生共寿百岁，七十者希”等语；再就是一个新的必须标明的事件是，给女儿也留了遗产！还有，之所以以“慈父”的口吻立遗嘱，表面看是现实中父先离世的反映和作为样书的适切使然，背后其实是父权社会的必然。再有，叮嘱儿女要听母言教，否则，“愿三十三天圣贤不与善道，眷属不合，当恶坏憎，直劫他生，莫见佛面，长在地狱，兼受畜生。若不听知，于此为报”。这么明立，显与其他样书中不遵守遗嘱所遭遇的报应和惩罚还是有质的不同的，其他样书中的报应和惩罚是针对违反遗嘱而设的，而这里是对“父亡母在”即“不听母言教”而设的。

我们再看三件真实的遗嘱文书。

第一件，即唐咸通六年（公元865年）尼灵惠唯书（斯2199号），原文如下：

尼灵惠唯书。咸通六年十月廿三日，尼灵惠忽染疾病，日日渐加，恐身无常，遂告诸亲，一一分析。不是昏沉之语，并是醒甦之言。灵惠只有家生婢子一名威娘，留与侄女潘娘，更无房资。灵惠迁变之日，一仰潘娘葬送营办，已后更不许诸亲吝护。恐后无凭，并对诸亲，遂作唯书，押署为验。⒁

其后有见证人“弟金刚、索家小娘子、外甥尼灵皈、外甥十二娘、外甥索计计、侄男康毛、侄男福晟、侄男胜贤、索郎水官、左都督成真”的画押处。这件珍贵的唐代真实遗嘱文书，不仅让我们看到了唐代遗嘱的样貌，而且也印证了样书文书，与“斯6537号2V3V”遗书样式非常接近。这件言简意赅的遗嘱，让我们看到了尼灵惠在“忽染疾病，日日渐加”的情况下所立的遗嘱。虽病，但强调了“不是昏沉之语，并是醒甦之言”，还由于“灵惠只有家生婢子一名威娘，更无房资”，就将仅有的财产“婢女威娘”留与侄女潘娘，并“仰潘娘葬送营办”即料理自己的丧事。这一实例让我们看到了奴婢作为财产的史实，也看到了遗嘱继承的存在和高于法定继承的效力，即灵惠并没有以其弟金刚，侄康毛、福晟、胜贤为遗产继承人。其实，这有一个事实上的情理问题，即“女婢”威娘一个无法让其弟和三个侄子“继承”。换言之，既无法“均分”也不好分与其中任何一个人，留与同是女性的潘娘是比较妥帖的。

第二件，决不是有学者误将“分家实例”列为遗嘱继承的实例，⒂而应是被法史学界忽略了的“伯3410号”沙洲僧崇恩处分衣物凭据。⒃由于该写本长达55行，还由于写本多有残缺、限于篇幅，不照录原文了。

这件写本字迹秀美绝伦，详实载录了沙洲僧崇恩的遗嘱。首先要说明的是，遗嘱的遗物中不仅有田庄（如第1行“田庄”）、土地（如第5—6行“渠地两突，延康地两突”⒄以及第34行“瓜渠上地贰拾亩”）、奴婢（第43行“老僧买得小女子壹口”）、车乘（第3行“车壹乘”）、牲畜（如第17行“五岁草驴壹头、肆岁父驴壹头”，第35行“…牸牛壹，母子翻折为五头”，第38行“肆岁特牛壹头”）、农具（如铧、镰等），还有诸色衣物（如汗衫、紫绫夹裙衫、京褐夹绫裙衫、白练汗衫、紫绫庐山帽子、京皮靴等）、日常用具（如画油木盛子、画油木钵子、拾伍两银椀、酱醋杓子、铜匙筋、绢扇、藤裘杖、大床、踏床等）。

我们在这份遗嘱中看到了作为僧人崇恩的富有，真实地反映和印证了唐中后期寺院经济的发达，即所谓“十分天下之财，而佛有七、八”⒅绝非虚言。崇恩在这份遗书中对遗产一一作了遗嘱：或施入都司，或施入佛殿□□用，或留与侄僧惠郎、表弟大将阎英达，还对僧政、法律、法师及诸寺老宿分留了财物。对优婆姨（即在家修行的女居士）清净意师兄法住留给她的母牛壹头，后来“母子翻折为五头”让她“一任受用”，还给清净意遗留了“白绫一匹、方耳镗一口，柒两银盏一，小牙盘子□面”。而“承事”清净意的沙弥宜娘由于清净意“不许东西”，所以这份遗嘱说，等到清净意“无常”以后，“一任随情取用”，除“肆岁特牛壹头，布放修功德”以外，其余“资生活具，少小之间，亦与宜娘”。另外，还对数年间“劬劳至甚”于崇恩内外“知家事”的僧人文信“与耕牛壹头，冬粮麦叁硕”。该“凭据”第42—43行还有：

娲柴小女，在哺乳来作女养育，不曾违逆远心。今出嫡（适）事人，已经数载。老僧买得小女子壹口，待老僧终毕，一任娲柴驱使。

我们看到，这位数年前已经出嫁的娲柴是崇恩收养的义女，崇恩将“买得”的女婢等他“终毕”后“一任驱使”。由此可见，资产颇丰的晚唐沙洲僧崇恩不但“有僧文信为其‘知家事’”，有优婆姨清净意及清净意之师兄法住和沙弥宜娘料理其家事及生活，又“买得小女子壹口”为使婢。看来，崇恩的生活起居并不乏人料理，崇恩收娲柴为养女显然并不为料理生活起居，其意不过是需要有子女亲情的关爱，以弥补亲情之乐的缺失而已。⒆和其他遗嘱文书一样，最后有“侄僧惠朗、表弟大将阎英达、侄都督索、侄虞侯索、侄兵马索荣徹、侄女夫张忠信、侄女夫张忠均”的画押处。

我们来看最后一件真实遗嘱，即“斯4577号”杨将头遗物分配凭据，只有5行，照录如下：

癸酉年十月五日申时，杨将头遗留与小妻富子伯师一口，又镜架匮子，又舍一院。妻仙子大锅一口。定千与驴一头，白迭袄子一，玉腰带两条。定女一斗锅子一口。定胜鏊子一，又匮壹口。⒇

这份遗嘱让我们看到了当时的一些生活缩影。首先是当时的多妻制；其次，敦煌地区女性地位较高，不愿接受地位卑微“妾”的称呼，(21)所以，这里的称谓是“小妻”富子；再次，这份遗嘱好生奇怪的是，给“小妻”遗留的既有日常用具伯师（即筛子）、镜架匮子，还有不动产宅院一处，可是给妻仙子的却只有“大锅一口”，难免反差太大。有学者的推测性解释是，杨将头“生前可能已经与妻仙子分开生活，而与小妾富子住在一起，所以在他死前，把身边的财产又进行了一次分配。留给小妾富子的宅院又可能就是杨将头现在与富子共同居住的房子，妻子或其他儿女分别得到一些牲畜或衣服、锅之类的生活日用品”。(22)也有学者推测，“这个有妻有妾的将头不可能就这点家当而没有田地。况且，只给小妾一处宅院而不给正妻和子女，也明显不合情理。很可能这道文书所记只是正式析分田产之外的补充，把日常生活用品分配一下；也可能是多次性析产时的最后一次析分，在此之前的正式析分时田宅都给了儿子，没给妻妾”。(23)这样推论似乎很合情理。我们还看到，定千、定胜、定女，可能是杨将头的子女，也分得了财物，且定千比定胜的财物数量多、价值大；还给未出嫁的“在室女”也分了财物，这也与前述“斯6537号5V、6V《慈父遗书一道（样式）》”中的“某女，右通前当自己内分配指领已讫，后时更不得啾唧”相印合。

三、中国古代是否存在私法意义上的遗嘱继承

析产遗嘱，直接关涉遗嘱继承。对中国古代的遗嘱继承，学界持基本肯定的态度。但是，滋贺秀三认为，“在普遍意义上可以称为遗产继承法的内容却是不曾存在过的”，他认为，在同居共财一向构成家族生活原理的中国古代社会，只要同居共财的家一直存续，人的死亡不产生在普通意义上所称的继承。所以，他认为，在人（所继的是人）、祭祀和财产这三者不可分的一体化的事实下，中国古代的继承实为“承继”。(24)我国也有学者认为，“中国古代不存在一般意义上的遗嘱继承制度。遗嘱继承制度的产生，以单纯的个人所有权的普遍化和血亲关系的相对淡化为前提条件，而中国古代不具备这些条件；中国古代的法律仅允许被继承人在‘户绝’时适用遗嘱，有子时则必须实行法定继承，与普通意义上的遗嘱继承制度相去甚远；虽然中国古代有实行遗嘱继承的个别实例，但不能据此认为中国存在遗嘱继承制度”。(25)

先分析滋贺秀三的观点是否成立。他一方面说“可以称为遗产继承法的内容却是不曾存在过的”，另一方面又说“尽管看来似乎不存在那样的继承事件，却不可以直接说继承这样的关系也不存在”，(26)显然有点自相矛盾，因为他接着也承认“就算极为常识性地思考一下，也不会怀疑同居共财的集团中通过子的加入父的离去这种过程，进行了从祖先到子孙的财产传承即在实质意义上的继承”。滋贺秀三的观点之所以显得游移不定，不仅因为他试图在细密的甄别中将问题的研究导向深入的可贵努力，却恰恰在这一细密化的过程中将最重要的“细节”粗疏化了。非常可惜的是，他意识并提到了这一“细节”但未能深入，结果在犹疑中得出了难以令人信服的结论。这个他提到但又忽略了的至关重要的“细节”是什么呢？就是后继者即儿子在复数的场合下，存不存在继承的问题。

滋贺秀三论述的前提是，“如果按中国人的心中存在的法意识，个人的人格对这个人来说只要只有后继者（儿子或养子）就没有因肉体的死消灭掉而继续活在后继者的身上，从而财产以以前那样的形式继续归属于后继者，在这之间不产生任何法律上的事件”。这一论断在对后继者即儿子是单数的情形下的确是合适的，但他由此认为“只是儿子有复数的场合各自在相互平等的资格上是父的后继者，在这里于后继者之间产生人格的对立，这些早晚要表现为家产分割这样的法律上的事件”(27)就错了。尤其是他将这一前提与立“嗣”连接起来后，又说“在儿子有复数的情况下立其中的哪一个便成为问题，从这一点上大概继承就变成用语了”(28)就更不妥帖了。

首先，在儿子是复数的场合下，他一方面认为儿子在资格上是相互平等的后继者，又说“立其中的哪一个便成为问题”，前后论说显然矛盾。

其次，将儿子在资格上是相互平等的后继者以及儿子们会产生人格上的对立，指向了“早晚要表现为家产分割这样的法律上的事件”，混淆了父母亡故后家产的分割与父母在世立遗嘱产生的继承二者“质”的不同。也就是说，父母亡故后发生在诸子间的分割家产的行为是分家，不是严格意义上的继承，更不是遗嘱继承。如果遗嘱是按照诸子均分的原则来“立”的，甚至这样的遗嘱的存在没有多大的意义。因为，即使没有这样的遗嘱，在父母亡故后，也会在“大家”过不下去后要分成“小家”时按照“诸子均分”的原则来“分家”的。因之这样的遗嘱不会起到敦煌析产遗嘱文书样式中所言的“恐后或有不亭争论、偏并、或有无智满说异端、遂令亲眷相憎、骨肉相毁”的预防效果。事实上，我们从“斯6537号5V6V”慈父遗书中看到的是“谨例舍田家产畜牧等及忆念录依后耳，长男厶甲、此男厶甲、某女，右通前当自己内分配指领已讫，后时更不得啾唧”的样例；还在“斯4577号”杨将头的真实遗嘱凭据中，同样看到的是儿子定千比定胜的财物数量多、价值大，且定女也分得了财物的史实。这就充分说明了儿子是复数（甚至包括了女儿）的情形下，的确存在遗嘱继承的事实。

再次，滋贺秀三所谓的在儿子有复数的情况下立其中哪一个，实质上将宗祧继承或者政治继承与财产继承相混淆了，因为在财产的遗嘱继承中，不存在“立哪一个”的问题，而是将财产遗留给谁、给诸子各分多少的问题。杨将头遗嘱即是实例。

综上，在儿子是复数的时候，显而易见，遗嘱的不均等与父母亡故后以均分为原则的分家是不同的。尤其是遗嘱中财产的分割事实上是把曾经的一个“大家”共同共有的财产分割为主体不同的“小家”，即一个化大为小、化公为私的过程。在这个小家中，对经由遗嘱继承而来的财产，小家中的成员对这些财产的占有、使用、收益和处分是完全的，亦即符合财产所有权的四项权能，已与儿子是单数的情形即财产仅仅是一种“转移”有根本的不同。如果前者不是继承而是“承继”的话，那么，更多更广泛的后者则表明了继承是存在的，遗嘱继承也是毋庸置疑的。换言之，原先的同居共财因为儿子的复数走向瓦解。这种瓦解过程是随着父母的死亡而产生的，既存在于遗嘱继承导致的财产分割，也存在于父母亡故后的兄弟分家导致的财产分割。前者是继承，后者是分家。

因此，所有将析产遗嘱与分家混淆并论的观点，是粗疏的。

再分析我国学者所谓“中国古代不存在一般意义上的遗嘱继承”的观点。首先，我们知道，诸如蔡邕与叔父从弟同居，三世不分财，以及正史典籍中载录的，比如《魏书》中的博陵李氏七世共居同财（家有二十二房，198口），《旧唐书》记载的当时“义门之最”张公芝九世同居等史迹，毕竟是个案和非常态的家庭形式。更多或更普遍的，“通常只包括二个或三个世代的人口，一般人家，尤其是耕作的人家，因农地亩数的限制，大概一个家庭只包括祖父母，及其已婚的儿子和未婚的孙儿女，祖父母逝世则同辈兄弟分居，家庭只包括父母及其子女，在子女未婚嫁以前很少超过五六口以上的”。(29)既然“祖父母逝世则同辈兄弟分居”是常态，那么，该学者所谓“遗嘱继承制度的产生，以单纯的个人所有权的普遍化和血亲关系的相对淡化为前提条件”不是不存在，恰恰是存在的。

该学者还提出：“中国古代的法律仅允许被继承人在‘户绝’时适用遗嘱，有子时则必须实行法定继承。”这一论断既没有可资援引的中国古代法律条文为依据，也没有史迹加以佐证。相反，在中国古代，有法定继承人而采取遗嘱继承方式是由来已久的习俗，如西晋人石苞在临终前预分家产。该学者强调：“虽然中国古代有实行遗嘱继承的个别实例，但不能据此认为中国存在遗嘱继承制度。”对此，正如有学者反驳所言，这就牵涉到对史学研究的举例说明方法的估价。举例说明在历史研究特别是古代史研究中是不可避免的论证方法，其论证成立与否，关键不在例证的多少，而在所举例证蕴含的共性有多少。因此，我们目前见到的敦煌析产遗嘱文书样式“虽然只有5份，但它们的史料价值是很高的，其显性共性在于遗嘱的指定继承人都包括法定继承人在内；其隐性共性则在于，它们说明在有承分人时采取遗嘱继承形式在唐五代社会生活中是相当流行的习俗，而非个别事例，因此遗嘱样文才有必要出现并书写流传以适应实际需要”。(30)

因此，中国古代没有遗嘱继承的论断是偏颇的，因而是不能成立的。

四、结构的文化观：敦煌析产遗嘱文书的文化扇面

敦煌析产遗嘱文献，无论是样书还是真实遗嘱，不仅为我们见证了中古时代遗嘱继承的情状，透过字里行间，间接地向我们展现了中古时代敦煌一域人们的生活样貌和社会关系，殊为难得。卡西尔指出：“人的突出特征，人与众不同的标志，既不是他的形而上学本性也不是他的物理本性，而是人的劳作（work）。正是这种劳作，正是这种人类活动的体系，规定和划定了‘人性’的圆周。语言、神话、宗教、艺术、科学、历史，都是这个圆的组成部分和各个扇面。因此，一种‘人的哲学’一定是这样一种哲学：它能使我们洞见这些人类活动各自的基本结构，同时又能使我们把这些活动理解为一个有机整体。”(31)他进一步认为，虽然“人的所有劳作都是在特定的历史和社会条件下产生的”，但是“如果没有描述的分析事先提供某种尺度，我们就不可能期望测量人类文化某一特殊分枝的深度。这种结构的文化观必须先于单纯的历史观”。(32)我们从敦煌析产遗嘱文献中，不仅看到经由人的劳作产生的物质财产，尤其看到了基于特定历史和社会条件产生的具有“符号”性质的遗嘱样式和文书，其中构成它们的语言，以及透过语言隐含的宗教意识和特定的历史史迹，都为我们深层追问这些符号怎样构成了一个民族的私契文化结构提供了可能。按照范忠信先生的话讲，就是“从文化的遗物遗迹去破译一个族群的文化模式或文化构型”。(33)

语言是一种符号系统。它不仅是人类借以命名事物，进行思维和传递信息的工具，还是人类保存认识成果、外显一个族群文化模式或文化构型的重要特征之一，是一个民族成长的“胎记”。皮亚杰干脆认为“言语表达是一种集体制度。……由于它的年代（远在科学出现的年代之前），它的普遍性和它的权力，言语很自然地被看做是有特殊重要性的结构的源泉了”。(34)因此，语言就成为解读一个民族特有文化结构的捷径。那么，当年不经意间写进文书、因之很真实地带有那个特定时期“印记”的敦煌文书语言，会带给我们什么样的文化图景呢？(35)

首先，需要说明和分析的是文书中的“别字”。从样书和真实遗嘱中汇总起来，“斯0343号11V”文书中有“桑榆已逼”中的“逼”（应为“毕”），“日日承忘痊损”中的“忘”（应为“望”），“或有不亭争论”中的“亭”（应为“停”），“或有无智满说异端”中的“满”（应为“漫”），“已后更不许论偏说剩”中的“已”（应为“以”）；“斯5647号”二件文书没有别字；“斯6537号2V3V”中有“今醒素之时”中的“素”（应为“苏”）；“斯6537号5V6V”中“此男厶甲、某女”中的“此”（应为“次”）。

但细拣真实遗嘱，在“斯2199号”尼灵惠唯书和“斯4577号”杨将头遗物分配凭据中没有别字；在“伯3410号”沙洲僧崇恩处分遗物凭据中有两处将“帽子”误为“冒”子，一处是“録绢兰”（应为“绿”）。

由以上别字可得出两点推论：一是样式中的别字多，且别字全都别在读音上，证明了样式的流布甚广，因为这是在传抄过程中出现了失误。是否可以大胆地推测，样书流传之广到了口口相传的地步？因为，如果按照底本誊抄的话，一般不会出现这么多读音别字的错误，合理的解释似乎当是口口相传，容易导致读音相同的别字出现。第二点推论是，真实遗嘱中的别字只有两处，且不明显，说明的确是真实遗嘱，很慎重，很认真，还印证了样书的别字，比如，“斯2199号”尼灵惠唯书中的“并是醒甦之言”就核校并印证了“斯6537号2V3V”样书中的“今醒素之时”的“素”为甦（即“苏”）。

其次，我们分析作为文化印记的析产遗嘱文书中的语汇，以便发现其中隐含了怎样的民族特性以及宗教意识、历史史迹。

一是具有民族特性的语汇。第一件有“桑榆”与“钟漏”。显然，都是喻指人的晚年、残年。桑榆，《汉书·冯异传》：“始虽垂翅回溪，终能奋翼黾池”，可谓“失之东隅，收之桑榆”。东隅，出太阳的地方，指早晨；桑榆，指日影落在桑树和榆树之间。唐代颜师古曰：“桑榆，谓晚也。”钟漏，即钟和刻漏，也是喻指晚年。需要指出的是，这种喻指是汉民族语言的一大特征，以浅显、形象的事物或事理，“喻射”(36)抽象的、繁难的、同一原理的相关事物或事理。这在我们的日常生活中俯拾皆是，只是百姓日用而不知。比如，“雷声大雨点小”，实非说雷雨，“喻射”计划定得很大而兑现得很少，或说得好而做得少等等，相关的喻射，比如“光打雷不下雨”，干脆喻射了所有的有名无实。再如，“不见兔子不撒鹰”，“不看僧面看佛面”，“挂羊头卖狗肉”等俯拾皆是。汉语中的喻射，不只是一种表达的方式，实际是一个族群的思维方式。这种方式，将浩繁纷纭的事物赅简化、形象化、道理化，以超越事物、事理本身的繁杂，代之以心领神会，实在高明。如果说，百姓日常的话语是口语化的喻射，而桑榆、钟漏则是书面化的喻射。

二是佛教影响以及与佛、道、儒的混融。以“宿缘之会”、“宿缘庆会”这一类短句为例，这类受佛教影响后的词语，不唯在敦煌析产遗嘱文书中出现，亦在其他敦煌文书中常见。当一种宗教能深入俗世生活的深处，进而表现为一般的日常用语时，事实上这种宗教的传播就非常成功了。因为日常词语必经时间的磨洗，并经由内心的认可才能外显出来。即使没读过佛教诸如《佛说奢弥跋宿缘经》、《佛说背痛宿缘经》等10部宿缘经，也知道此乃佛教影响的汉化词语。由此可以看到，由于佛教在敦煌地区的“世俗化”，或者如李正宇先生命名的“世俗佛教”，的确“在当地深得民心，并极大地影响着敦煌官、民、僧、俗的观念意识”。(37)再如，把“生生莫见佛面”作为对违约的惩罚与保证，亦可证得佛教影响之深。类似的还有“直劫他生，莫见佛面，长在地狱，兼受畜生”以及“三十三天圣贤”皆是。文书样书中的“他劫来生”，是佛教三世因果说的一种世俗表达，此类词语在敦煌文献“放妻书”中也具有同样的性质。(38)而“司命追我”句中的“司命”，是掌管人类寿命的神，佛、道均有，可见“司命”一词本身也是佛、道信仰混融的一种标识。还有把“吾作死鬼，掣汝门镗”与“莫见佛面”在一份文书中出现，则是儒、佛信仰混融的见证。儒家经典《礼记》云：“大凡生于天地之间者皆曰命，其万物死者皆曰折，人死曰鬼”。(39)可见，人死成鬼，不仅是儒家的观念，也是一种民间意识。再有，“斯5647号”样式中把“五逆之子”与“吾作死鬼”对接起来，也是儒、佛信仰混融的见证。(40)但此件样书很有趣的一个现象是，前面诉诸于佛教的五逆，后又诉诸于儒家的“死鬼”，但不遵守遗嘱的保障则又指向了“此凭呈官，依格必当断决者”，这则证实了佛儒混融不仅是一种民间意识，甚至也是一种官方保证，即当时这种民间混融的信仰通过契约的方式得到法律的维护。

三是民族间文化的混融。显见的实例是真实的沙洲僧崇恩的遗嘱中既有吐蕃时期土地的计量单位“突”，也有汉族常用的“亩”，是胡、汉文化交汇的一个见证。日本学者从对敦煌姓氏的详细统计中得出大约有150个左右的姓氏为胡、汉杂居成分结构。我国学者则自汉简到敦煌文书所见姓氏材料的调查中得出总数为190余个，在南北朝以后由汉族为主转变为汉、胡杂居的结构，(41)更客观、更令人信服地说明了民族间混融的事实。

最后，我们还通过敦煌析

产遗嘱文书及相关史料，看到了当时的生活样态。比如，民间信仰的混融，女性较高的社会地位，繁荣的寺院经济，多妻制，敦煌僧徒大量使用、保存金银器皿的风气，还有敦煌僧人可有妻室，可有子女，可收养义子义女等等，为我们在研究法律制度之外提供了当时难得的社会生活画卷，此非本文所论，从略。

五、结构与解构：以族、宗族、家族、民族为视角的深层追问

世论敦煌文献所载特定史实蕴含的制度或生活样态，一个重要的观点就是认为敦煌文献反映的是敦煌地区特定的规则或习俗，乍听之下，很有道理，甚至不言自明。但是，深究就会发现，这是一个似是而非的结论，因为它只强调了差异而因之忽视了制度和习俗的共通性，因此，这一观点的危害就在于使敦煌文献所见的制度或习俗只具有局部意义，从而失去了它的普遍性。比如，前述敦煌“分家”文书中的“抛钩为定”，就不能认为只是一种“敦煌民俗”或敦煌私契特有的规则，它就具有共通性。它与徽州常见的阄书一致。如，徽州胡开文墨店创始人胡天注及其次子胡余德先后就立有著名的《胡氏阄书》；此外，福州林则徐纪念馆收藏了一份林则徐与其弟林霈霖的析产《阄书》，这就说明了规则或习俗不因地域不同而不同，而是超越地域和时间具有相通性。因此，要深入考察析产遗嘱文书，必得以民族共通的背景和原理为视角，才能真正勘透隐于其中的深层文化结构。

从某种意义上来说，民族，是以一个个“族”的同心圆在向“家族”放大过程中，通过血缘与地缘的杂糅融会而逐步形成的具有稳定文化系统的共同体。何谓“族”呢？郝时远先生认为，“族”的概念由来已久、源远流长。“标众”和“矢”的结合是其原初含义，或者说“族应该是以家族氏族为本位的军事组织”。

“族”的含义在后来的扩展中，“既包括‘有血缘关系之亲属的合称’，如家族、宗族、氏族之类；也有‘品类’之意”。“对于早期的中国社会来说，‘族’的观念主要是宗族”。(42)当然，宗族是一个整体概念，细究起来，宗和族还是有区别的：“宗者，何谓也？宗尊也，为先祖主也，宗人之所尊也。……大宗能率小宗；小宗能率群弟，通于有无，所以纪理族人者也。”那么，“族者何也？族者，凑也，聚也，谓恩爱相流凑也。生相亲爱，死相哀痛，有会聚之道，故谓之族。《尚书》曰：‘以亲九族。’”(43)也就是说，“宗”是尊奉共同祖先的族人，有大宗、小宗、群弟若干层次，从而治理族人。“族”是上至高祖下至玄孙的五服亲，“生相亲爱，死相哀痛，有会聚之道”。而宗族，则是同一父系祖先若干分支结成的同姓集团。

一方面，宗族作为“人以群分”的基本单位，以血缘关系及同姓作为宗族的归属基础，另一方面，以宗族的层级结构连接分封的政治权力结构以后，就形成了“大宗能率小宗，小宗能率群弟的宗法制度”。可见，宗族为同姓集团，而血缘又是宗族的纽带，那么，“同姓”就是同族的外在“符号”，用郝时远先生的说法，“姓”是源于血亲氏族阶段的图腾或徽记，本身就有分类学的意义，是划分同族与异族的基本符号，(44)而血缘则是家族内在的连接与延续的根据。问题是，秦汉以降，由于历经战乱，宗系荡然，分不清谁是小宗，谁是宗子，所谓“汉家求三代之后而弗得”，(45)这就促成了宗法向“户法”的转化。换言之，宗法以宗为单位，户法以户为单位。以宗为单位，有小宗可绝，大宗不可绝之说；以户为单位，无某户可绝，某户不可绝之理。也就是说，宗系荡然的结果，使宗法转变为以家长为本位的家族制度，历史的这一悄然变化，非常重要。但问题的复杂性在于，不是说宗法向“户法”转变了，宗法就销声匿迹了，也不是说，以家长为本位的家族制度就没有了宗族的痕迹。这是一个需要细心“剔剥”方能一窥其奥的深层问题。与此关联，必得以以下问题的追问，才能深解与析产遗嘱相关的背景与原理，印证隐于析产遗嘱文书背后的文化结构。

（一）家产继承的目的

略想这似乎不是一个问题，但深思却是一个大问题，因为它直接关系到对遗嘱继承目的的追问。如果说“分家”具有两方面的主要意义，即一方面从“大家”取得了财产以彰显法律意义上的平等，另一方面，更主要的是因之使“小家”有了赖以生活的必要的财产。事实上，通过遗嘱的家产继承，其重心不在承继财产，而在家族的延续。家族的传延，实与继续宗祧勾连。如果说分家是小农社会的“生存经济”，那么，遗嘱则更多地含有了立遗嘱人对继承人德才的考量，是一种“伦理经济”。在清末民初近代化的法典编撰过程中，逐渐明晰起来的一个概念就是继承。“夫继承云者，不惟承接其产业，实即继续其宗祧。”(46)这也是梁治平所说的“古之继承不同于现代民法继承，其性质为宗法的，而非财产的（尽管其中可以包括财产）”(47)的意味，亦即“承继宗祧就是继承财产”。质言之，家产的继承只是手段，借此来维系传宗接代、同时解决死后的血食祭祀问题才是根本。换言之，不是为了继承家产而继承家产，而是以继承的家产保证家族的香火延续。如果说“不孝有三，无后为大”使得传宗接代是延续香火最低和最基本的诉求（不能在自己的身后绝了门户），那么，期望光宗耀祖，就是遗嘱继承考虑继承人德才的内在动因。

所谓“孝”的样态，内质有三项：生前奉养、死时丧葬和死后祭祀。继产，不唯履行了生前的奉养和死时的丧葬，尤其在香火延续的意义上具有死后祭祀的职分。而宗祧继承的目的即是死后的血食祭祀，这在儿子是复数的情形下，无论是嫡子主祭还是轮流当祭，都不影响实质问题。吕思勉先生就透辟地指出：“中国人所以必欲立后，盖出于‘不孝有三，无后为大’之说。古人所以为此说，则以其谓鬼犹求食之故。”“鬼犹求食”，缘于灵魂不灭的观念，亦即中国古人认为，人死后为鬼，仍有求食的欲望，所以需要人间的子孙定时杀牲取血，通过祭祀方式来供养，这叫血食。(48)

同时，对“绝户”即无子者通过“立嗣”这一法律制度加以保障。从这一视角也就可以解释，为什么没有什么财产可继承者还要立嗣，可见其目的或重心亦在于解决门户的传延而非继承财产。嗣子如果有可继承的财产，自然就没有嫡庶之分了。只有嗣子，也就没有了后述的嫡长子多得一份家产的问题；如果存在袭爵的情形，嗣子自然也继承永业田。但立嗣必须同姓同宗方可。《唐律疏议》引《户令》有言：“无子者，听养同宗于昭穆相当者。”(49)这实际上还是“神不歆非类，民不祀非族”(50)的法律化。正因为历代法律严禁立异性为嗣，也就恰恰说明了“族类”观念的牢不可破。代表性的说法就是《唐律疏议》中的“异姓之男，本非族类”，(51)而“非我族类，其心必异”。一个非常值得寻味的话题是，这种“族类”观不仅构成了一种身份认同，而且是法律加以保障的民间观念。这也是法律得以深入民间的力量所在。在敦煌析产遗嘱文书中，譬如，“但将此凭呈官，依格必当断决者”的表述，就是民间私契赢得法律尊重并认可、保护的有力佐证；反过来，为法律的贯彻民间提供了良性互动，富含启迪意味。

（二）“同居共财”和“析产遗嘱”关系中的“合户”与“析户”

显然，析产遗嘱的前提是当下的“同居共财”，从“户法”的视角看，就是“合户”，由此指向了将来的“析户”。敦煌析产遗嘱文书、分书等文书样式流布的广泛性，以及相关真实史料，都不容置疑地证明了析户是合户的必然趋势。如果说自商鞅“民有二男以上不分异者，倍其赋”(52)是为了增加赋税的收入，那么，隋、唐的强制“析户”，则主要是解决北齐以来大户包荫、户籍伪讹不实的问题。一个看似很矛盾的现象是，在析户成为趋势的情形下，统治者表面上似乎出于儒家伦理要求，旌表“合户”以敦风俗，似乎不顾赋税而为，亦即为了伦理而牺牲赋税，其实正好相反，鼓励同居共财以形成“合户”，一方面形成所谓累世同居合爨的孝道怡乐格局，另一方面，内质上却是为了防止民间以析户制籍为由降低户等，隐瞒丁口，逃避公课，以保证封建国家的赋役有足够的来源。《唐六典》载：“所管之户，量其资产，类其强弱，定为九等，其户皆三年一定，以入籍帐。”(53)《通典·赋税》在谈到天宝（742年—756年）中财政收入状况时说：“按天宝中天下计帐，户约有八百九十余万户。其税钱约得二百余万贯（杜佑自注：大约上等少，下等多。今一例为八等以下户计之。其八等户所税四百五十二，九等户则二百二十。今通以二百五十为率。）”据此可见，税钱按户等计户征收，各户等之间税钱的差额相当大（八等户岁税钱452文，九等户岁税钱222文，八等户的税钱额为九等户税钱的两倍多）；上等户很少，下等户很多，九等户约占总户数的90％，八等户约占总户数的10％，七等以上户仅占百分之几。(54)敦煌文书也证实了由于析户导致户等降低这一史实，证实了唐代民间析户异居之风之盛，证实了赋役的沉重，迫使下层民户逃隐和离析。因之，研究中古时代的家族演变，必得借助当时的赋役制度方能深解。

（三）“非我族类”观下的财产继承与立嗣的变异

为了简化对“族类”的识别，在日常过程中代之以“姓”。姓氏，由此不仅构成了人群的标识，因在血缘意义上的承接以至成了一种身份认同。经由姓氏，把“非我族类”观转化为《国语》所说的“异姓则异德，异德则异类”，而“同姓则同德，同德则同心，同心则同志”。(55)可问题是，生活的繁复不总是按照人们的意愿齐整地装进预定的规则之中，这就需要耐心加以分拣，并在实际生活中予以解决。常态是，儿子是单数时，产生滋贺秀三所说的“承继”，是在家内的一种财产传承。儿子是复数时，要么父母在世时通过析产遗嘱以确定财产的继承，要么在父母亡故后通过“分书”分家。也就是说，在有子继承或诸子均分的情形下，与其说不会产生“族类”问题，不如说就是自然而然的族类观的运用，像呼吸一样习焉而不察而已。子承父姓，这一一般规则也就保证了族类的“纯粹性”。所以，族类观更多地产生于非常态的情形，即“户绝”时涉及或者才会外显的族类观。为了克服非我族类的隐忧，如前所述，法律规定了立嗣必须“听养同宗”之男，亦是非我族类观的直面保障。

这里必须注意两个问题：其一，在中国古代，由于将宗祧继承、政治继承与财产继承混融起来，因之在财产继承时，必得注意家产继承与宗祧继承重合的整体性继承原则，亦即长子长孙要多得一份家产，其潜在的理由是长子和长孙在继承家产的同时，还继承了父祖的家长身份与责任。这一般体现在遗嘱继承中的非均分中。其二，由于政治继承，同时伴生了一种袭爵的嫡长子孙单独继承永业田的规定，即所谓“世业之田身死则承户者便受之”；(56)或者干脆就是《通典》卷二所言的“诸袭爵者唯得父祖永业”。遗憾的是，这两项规定在析产遗嘱中是否必须遵守，在敦煌析产遗嘱文献中未见其迹，不好妄断。可以明了的是，由于袭爵对于众多家庭而言几乎不曾涉及，所以在析产遗嘱中也就没有了这方面的考虑。至于在以宗祧继承为目的的财产继承中，多得一份家产是否必得以嫡长子、长孙为准，至少从敦煌析产遗嘱文书中看不出来。这不仅与曾经以嫡长主祭方式向后世采取的各房轮祭转换的事实有关，而且还与立遗嘱人的意志和对复数的儿子们的考量有关。事实上，析产遗嘱就是以“非均分”为内质的。而究竟给谁多分，不一定非是嫡长嫡孙不可。如果嫡长嫡孙贤能，自然天随人愿，皆大欢喜，否则，一如我们所见的皇帝废嫡立庶，非个案一样，在析产遗嘱中将财产多分给某一庶子，亦非个案。

如果说无子立嗣是族类观下不得已的一种遗产继承的变异，那么，与宗祧继承勾连的析产遗嘱的非均分，不一定是嫡长子多得财产的变异，恰是析产遗嘱的生命力所在，其实质在于保证族、家族、宗族的绵延与活力。非作如是观，不足以道破中国古代财产继承与遗嘱的枢机。

问题的复杂性更在于，即使到清代，虽然“法律严禁以异姓子承宗，‘异姓乱宗’在一般宗族法上也总是悬为厉禁，然而由《报告录》所载各地习惯看，民间收异姓子为继子、招婿以承嗣以及过继姐妹之子、异姓兼祧、以外孙或义子为继者可以说比比皆是，乡民恬不为怪，往往有宗族不加干涉且登其名人谱者”。(57)对这种变异于法律规定之外的民间习惯，梁治平的解释是，“这种情形不但可以表明社会情态之复杂，地方习惯之多样，而且向我们显示出个体偏离社会模式的行为，如何在特定情境之下逐渐演成一般习惯的过程。一些地方并立二嗣的习惯尤其可以用来说明这一变化过程”。“应继表明宗法规则，爱继则体现个人意志，并立二嗣即是礼法与人情的调和”。(58)可见，任何企图将繁复的生活样态按照齐整的方式做僵化而武断的结论，都是有失偏颇的，因而也是缺乏深度和经不起校验的。

（四）宗祧继承、政治继承与财产继承的混融与边界

法史学界一般认为，中国古代的继承，与现代继承仅以财产为内容不同，十分复杂，既涉及财产继承，又涉及身份地位的继承，因此，应将中国古代的继承严格理解为身份地位和财产权在家内的一种转移。就其实质而言，前者是政治利益和荣誉的转移，后者是经济权利的转移。以此论，可将我国古代的继承分为两方面：身份地位的继承和家产的继承。(59)而身份地位的继承又包括祭祀继承、封爵继承和食封继承。但也有学者认为，宗祧继承、政治继承（身份继承）和财产继承构成了中国古代继承的三大实质内容。(60)

宗祧继承、政治继承与财产继承的混融是显而易见的。祭祀继承不仅是一种身份地位的继承，事实上，因为祭祀所需，一般在嫡长子祭祀继承中也就与家产多得连接在一起。由于爵位是权力与财产的综合载体，所以封爵继承，也不仅仅是一种政治荣誉的继承，袭爵意味着权力和财产的整体性的传继。至于食封继承，在唐代，食封因属于经济利益而允许分割，不像袭爵的权力不能分割。《唐六典》载：“凡食封皆传于子孙。”注云：“食封人身殁以后，所封物随其男数为分，承嫡者加与一分。若子亡者，即男承父分；寡妻无男，承夫分。若非承嫡房，至玄孙即不在此限，其封物总入承嫡房，一依上法为分。其非承嫡房，每至玄孙，准前停。其应得分房无男，有女在室者，准当房分得数与半；女虽多，更不加。虽有男，其姑、姊、妹在室者，亦三分减男之二。若公主食实封，则公主薨乃停。”(61)虽然中下层平民无缘食封，也就无缘传于子孙，但不能因此忽略在继承一脉中毕竟有“食封继承”的事实存在。而且还应注意的是，在食封继承中，规定了承嫡者加一分的特权，这与祭祀继承嫡长子多得一份财产规定类似；还有女子有一定的继承权，这在非食封继承的敦煌析产遗嘱文书中，我们亦见得女子有继承权。但是，食封继承中的女子继承是在“其应得分房无男”的条件下开始的，且在室女也只能继承同房男子应继份的一半，在室的姑、姊、妹只能得到同房男子应继份的三分之一。换言之，食封中的女子继承是有条件的，严于普通财产的继承。这“大致因食封乃特殊的财产，其对家族而言财产意义尚轻，荣誉和地位才为最重，首先应由男性来继承”。(62)

与此同时，敦煌析产遗嘱文书还向我们证得了学界所谓女子较充分的继承权“只有在户绝财产法律关系中才能得以实现”(63)的结论是片面的，因为上述敦煌析产遗嘱文书样书和真实遗嘱均表明即使是非户绝时也有充分的继承权。如“斯6537号5V6V”样式就没有限制女子继承的条件；而真实的“尼灵惠唯书”则将仅有的财产“婢女威娘”留与侄女潘娘；至于“伯3410号”沙洲僧崇恩处分衣物凭据，在女性继承人中，有优婆姨清净意、沙弥宜娘和已出嫁的义女娲柴，均有充分的继承权；在“斯4577号”杨将头遗物分配凭据中，妻仙子、小妻富子和定女，也均有继承权，且并非在“户绝”时。

还需要指出的是，以往学者的著述中注意到宗祧继承与嫡长子继承的混融，却将二者混为一谈，这就不妥了。有学者指出，二者在实质与方式、目的与重心、理论基础、发展沿革方面均有明显区别。(64)宗祧继承与政治继承的边界是，前者继承的标的是血食祭祀，兼有财产继承；后者继承的标的是身份和荣誉，也附带有财产继承；而纯粹的财产继承，继承的标的只能是财产。从广义上讲，宗祧继承和政治继承兼含的财产继承，也应当是财产继承的内容；狭义的财产继承，则单指不含宗祧继承和政治继承中的财产继承。这是我国古代继承制度中所特有的，它与民族的文化特性密切相关。

（五）民族的文化特性与继承的外显

孟德斯鸠指出：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、湿的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”(65)可见，作为文化一脉的法律，它的差异和国家、民族的自然环境密不可分。虽然这种“构成民族特质的文化差异的自然基础是生态环境，即在‘天地寒暖湿燥’、‘广谷大川’等不同生态环境中生存的人类群体‘皆随地以资其生’所表现的‘异俗’，其中也包括语言、信仰之类。但是，形成民族共同体的条件则是社会环境”。(66)如果说生态环境构成了民族的文化差异，是一种“地方性”风景，那么，社会环境则形成了民族之所以为民族共同体的通则。前者，比如梁治平研究发现，“赎田以春前秋后为限的习惯直接产生于农作秩序，且体现农耕社会中之公正观念”。

(67)后者，比如敦煌私契文献中对土地的格外重视，是农耕民族的必然心向。事实上，徽州的契约文书也是以有关土地买卖的资料为中心的。而敦煌文献表现在析产遗嘱继承中，不仅有“亩”、“突”的不同，也有民间信仰融汇后私契文书的“通则性”表达。

与农耕社会相关的析产遗嘱，之所以侧重传子，不仅因为农耕社会依仰男子的体力耕作以撑持家庭的需要，更与儒家祭祀、血食观和“孝”道直接勾连，还与“绝户”乃是不光彩的民间观念有内在的牵绊，即忌讳自己身后灭门绝户。因此，如果单一研究析产遗嘱文书，就有点盲人摸象之虞。

至于析产遗嘱之源的“共同共有”，中国古代的这种所有制形式与西方物权理论的共同共有也不完全一样，具有汉民族特有的特质。如果对起源于古罗马法和日耳曼法的西方近代物权理论做最赅简的追溯，那么，罗马法以商品经济为基础，这与中国古代以自然经济为基础具有质的不同。即使以自然经济为基础的日耳曼物权法，由于血缘或姻缘产生的亲属团体使每个人都不清楚自己应该享有的份额，而中国古代由于有父母亡故后诸子均分原则的存在，享有分家资质的诸子大致可以算出自己预得的份额。如果采用遗嘱析产，可以在预得的份额上下增减；但如果在父母亡故后“分家”，则基本可以知道自己应得的财产比例。

而户绝的财产，唐开元二十五年（737年）《丧葬令》：“诸身丧户绝者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财，并令近亲（亲依本服，不以出降）转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女（户虽同，资财先别者，亦准此）；无女，均入以次近亲；无亲戚者，官为检校。若亡人存日，自有遗嘱处分，证验分明者，不用此令。”(68)唐文宗开成元年敕又有进一步的限制：“自今后，如百姓及诸色人死绝，无男空有女，已出嫁者，《令》文合得资产。其间如有心怀觊望，孝道不全，与夫合谋，有所侵夺者，委所在长吏，严加纠察，如有此色，不在给与之限。”(69)由两则令文可见，遗嘱的效力优于法定继承的效力，而让女儿在无遗嘱的情形下继承家产，很有意味或者说具有民族特色的一个条件是“孝道”要全。至于孝道的标准，则是伦理性的。至于“无女，均入以次近亲”的理由，还是“族”类观使然。即认为家产本源是家庭的，而家庭的也曾经是家族的，所以户绝家产应该在本家族的范围内传承。好在官方法律也认可这一点，这就使族类观通过官、民的共同认可进而成为一个民族的法文化特征之一。

在析产遗嘱的保障上，如前所述，只是诉诸于佛、鬼的报应，这不仅和一个民族的民间信仰相关，借唐君毅先生的说法，也与农业与和平对中国文化精神的形成有关。不是动辄诉诸诉讼，而是以言辞的方式做温婉的劝谕，力使析产遗嘱无“讼”化。这也与西方民族的法文化大异其趣。

【作者介绍】中国计量学院法学院教授。

注释与参考文献

⑴主要文章有[日]中田薰：《唐宋时代的家族共产制》；[日]仁井田陞：《唐宋时期的家产分割文书》、《敦煌发现的唐宋家族法关系文书》；陈鹏：《唐宋时代家族共产制度与法律》、《唐律继承法研究》；邢铁：《唐代的遗嘱继产问题》、《唐宋时期的立嗣继产问题》、《我国古代的诸子平均析产问题》、《唐代家产继承方式述略》；魏道明：《中国古代遗嘱继承制度质疑》等。著作有杨际平、郭锋、张和平：《五一十世纪敦煌的家庭与家族关系》；张晋藩总主编：《中国法制通史·隋唐卷》第十一章第四节“唐朝的继承法律”；陈永胜：《敦煌吐鲁番法制文书研究》第六章；郑显文：《唐代律令制研究》第四章第二节“律令制下的唐代家庭财产继承制度”；张国刚主编：《中国家庭史》第二卷第四章第三节“关于‘隋唐五代’分家析产若干类型分析”等。

⑵“家”与人类生活息息相关似乎是不言自明的语汇，在滋贺秀三看来，大概由于民族以及时代的原因也还是有各种各样的不同。“在中国，家作为私法意义上的存在的同时，还是公法意义上的存在，即亦是通过国家权力掌握人民的单位。从后者的角度来看时，作为词汇更好使用的与其说是‘家’，不如说是‘户’字。所谓的户籍恰好是其字面意义上的‘户’的账册，即是为了把家作为公法上的——主要是作为课税的对象——来掌握的底账，而并非是以明确私法上的家族关系为目的所制作出来的东西”。在私法意义上，家“在广义上，总称家系相同的人们为家”，“在狭义上，将共同维持家计的生活共同体称之为家”。[日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版，第41—42页。

⑶前引⑵滋贺秀三书，第42页。

⑷敦煌文献在这两方面分别为我们提供了可资甄别的珍贵资料。分家文书，不仅有三件“分书”样式，还有三件真实分家契（本文对“分书”只作对照分析，深度研究另文细论）；而本文研究的析产遗嘱文书，不仅有五件“样式”，也有三件真实的遗嘱。

⑸（东汉）许慎：《说文解字》，江苏古籍出版社2001年版，第125页。

⑹当然，也有在父母生前析产的“阄书”。但这里的阄书侧重点是“分家”，亦即以均分财产的方式分家，是将遗嘱通过明示化的程式与分家合一，不是单纯的遗嘱继承。

⑺参见前引⑵滋贺秀三书，第56页。

⑻《唐律疏议·户婚律》。

⑼前引⑻。

⑽唐耕耦、陆宏基编：《敦煌社会经济文献真迹释录》（第2辑），全国图书馆文献微缩复制中心1990年版，第159页。

⑾参见前引⑽，第162—164页。

⑿参见前引⑽，第180页。

⒀参见前引⑽，第182页。

⒁参见前引⑽，第153页。

⒂例如，郑显文的《唐代律令制研究》第四章第二节“从敦煌文书看唐代的财产继承”中，就将分家实例与灵惠遗嘱混为一谈；再如，张国刚主编的《中国家庭史》第二卷第四章第三节“关于‘隋唐五代’分家析产若干类型分析”中也将分家分割财产与遗嘱析产混为一谈，把遗嘱当成了“直系家庭的分家模式”。

⒃参见前引⑽，第150—152页。

⒄吐蕃时期的土地面积单位，一突等于十亩。

⒅《文苑英华》卷698辛替否《谏中宗置公主府官疏》。

⒆李正宇：《晚唐至宋敦煌听许僧人娶妻生子——敦煌世俗佛教系列研究之五》，载郑炳林、樊锦诗、杨富学主编：《敦煌佛教与禅宗学术讨论会文集》，三秦出版社2007年版。

⒇参见前引⑽，第154页。

(21)参见郑学檬：《七世纪后期至八世纪后期敦煌县人口结构试析》，载《敦煌学辑刊》1984年第1期。

(22)参见张国刚主编：《中国家庭史》，广东人民出版社2007年版。

(23)邢铁：《唐代家产继承方式述略》，载《河北师范大学学报》2002年第3期。

(24)参见前引⑵滋贺秀三书，第88—100页。

(25)魏道明：《中国古代遗嘱继承制度质疑》，载《历史研究》2000年第6期。

(26)参见前引⑵滋贺秀三书，第89页。

(27)参见前引⑵滋贺秀三书，第93页。

(28)参见前引⑵滋贺秀三书，第99页。

(29)瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第3页。

(30)姜密：《中国古代非“户绝”条件下的遗嘱继承制度》，载《历史研究》2002年第2期。

(31)[德]恩斯特·卡西尔：《人论》，甘阳译，上海译文出版社1985年版，第87页。

(32)参见前引(31)，第88页。

(33)范忠信：《法律史研究的“文化解释”使命——兼论传统法律史研究的局限性》，载倪正茂主编：《批判与重建：中国法律史研究反拨》，法律出版社2002年版，第298页。

(34)[瑞士]皮亚杰：《结构主义》，倪连生、王琳译，商务印书馆1984年版，第52页。

(35)本文只撷取其中具有独到意义、背后暗含了一定价值取向的词语和个别陈述句进行简要分析。

(36)喻射，是指比喻以辐射相关事物的简称，含有比喻、映射、影射以及隐射之意。这是笔者对汉语中以比喻的方法辐射相关事物这种思维方式的概括贴的一个“标签”。

(37)前引⒆。

(38)王斐弘：《敦煌法论》，法律出版社2008年版，第125—127页。

(39)《礼记·祭法》，岳麓书社2001年版，第606页。

(40)五逆，佛教用语，指五种极恶之行为，造此五罪必堕无间地狱受苦。

(41)杨际平、郭锋、张和平：《五一十世纪敦煌的家庭与家族关系》，岳麓书社1997年版，第5页。

(42)郝时远：《先秦文献中的“族”与“族类”观》，载《民族研究》2004年第2期。

(43)《白虎通德论》卷八《宗族》。

(44)参见前引(42)。

(45)《通典》卷九六引晋范汪《祭典》。

(46)《大清民律草案》第1468条之“理由”。

(47)梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第63页。

(48)丁凌华：《宗祧继承论》，载《法律史论丛》第七辑《中国传统法律文化与现代法治》，重庆出版社2000年版。

(49)《唐律疏议·户婚律》“诸养子条”。

(50)《左传·僖公十年》。

(51)《唐律疏议·户婚律》“即养异姓男条”。

(52)《史记·商君列传》。

(53)《唐六典·三府督护州县官吏》卷三十，中华书局1992年版，第753页。

(54)参见前引(21)。

(55)《国语》卷十《晋语》，《四部丛刊初编·史部》。

(56)《旧唐书》卷四八《食货志》。

(57)参见前引(47)，第78页。

(58)参见前引(47)，第79页。

(59)张晋藩总主编：《中国法制通史·隋唐卷》，法律出版社1999年版，第604—612页。

(60)参见前引(48)丁凌华文。另外，日本滋贺秀三也将中国古代的“继承”解读为三个关系，第一是继人（人的后）的关系（继嗣），第二个是承担祭祀（承祀），第三是继承财产（承业）。究竟“二分”还是“三分”，这是一个很大很复杂的问题，非本文专论。其实，正如滋贺秀三所言，“这三者决不是各自分开的事态”。参见前引⑵滋贺秀三书，第95页。

(61)《唐六典·尚书户部》卷三，第79页。

(62)参见前引(59)，第613页。

(63)参见前引(59)，第613页。

(64)参见前引(48)丁凌华文。

(65)[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1982年版，第7页。

(66)参见前引(42)，第44页。

(67)参见前引(47)，第53页。

(68)[日]仁井田升：《唐令拾遗·丧葬令》，栗劲等编译，长春出版社1989年版，第770页。

(69)《宋刑统·户婚》引唐令。

原标题：敦煌析产遗嘱文书探微——以族、宗族、家族、民族为视角的解构

来源：法律教育网

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