一、问题概述与文章结构

进入21世纪以来，有不少热点刑事案件借助现代传媒技术得以放大其社会效应，引起了大众的广泛关注和讨论，结果逐渐形成了这样一种事实：大众舆论经由现代政治的基本规则一次一次对刑事审判产生了压力，并在多个刑事案件中似乎取得了预期的胜利。这就引起了一个应给与理论重视的问题：民意应否干预司法？在刑法理论研究中，这个问题可以转化为：刑法结构可否向大众开放并最终有助于刑事审判做出一个经得起论证且被大众接受的裁决？

英美法系国家以及日本理论研究者将这种现象视为刑事中的“民粹主义”问题予以关注，他们认为刑法民粹主义不仅在道义上是值得怀疑的，而且最终也是徒劳的。⑴同样，在很多中国刑法学人看来，民意对于刑事审判的干预是一种不应当为司法审判所接受的非理性的、非法治的方式，就如有学者针对“许霆案”所提出的，“在个案上，舆论或许让改判后的许霆案更接近公正，但对整个司法体系而言，这种通过非法治的方式向法院传递维护正义的压力，并没有多大的制度意义。”⑵正因如此，在严肃的法学讨论中，是否有必要检讨大众舆论对于刑事司法的干预这一现实问题，很少得到法学界应有的正视，甚至被当作理所当然不被接受的“伪命题”。只有极少数学者积极回应上述问题，但结论依然是否定性的，如有学者担忧：司法解释民主化会使司法失去应有的独立性、自治性，而完全受控于或顺从于民意。⑶还有学者提出民意和公意是不同的，在一个缺乏多元化民意形成的环境中，在一个缺乏民意的正确表达渠道的条件下，虽然民意可能代表了真实意愿，但其并不具有全面性，也正是因为如此，如果顺从了所谓的民意，法律的内涵就会被扭曲，所以在刑事审判中应对民意进行解构。⑷基于上述缘由和担心，理论界一般根据司法独立的理想主张为司法体系提供了一个我称之为“政治不涉”的刑法理论体系。根据这个体系，司法主体被要求拒斥衍生于司法裁决过程中的民意及由此形成的利益博弈，且要对相关政治性干预及其诉求不予理睬。

但上述观点和方案显然忽视了这样的两个现实前提：第一，我们无法否定民主、民意和公意之间的联系和互动关系，尤其是公意必须以民意为前提这个关涉民主制度的事实。如果政治性干预成为不可避免的事实，那么司法人员又当采用何种方案去适应一个政治化的司法现实，且能在最大范围内体现现代司法的“独立”特质呢？第二，刑事判决中的合理性判准取决于某种社会共识。合理性是现代刑法的根本诉求，问题是，司法主体是否拥有足够的自主资源或能力去拒斥政治性干预并实现“政治不涉”的司法独立图景呢？为实现具有合理性的刑法立法和刑法裁判，现代刑法学必须为刑法实务建构一个包容异质性要素、具有论证可能的开放体系。为此，必须根据法官、起诉者、被告人之间的三角关系建立一个基于主体对话的体系结构。⑸如果考虑到民意在现代民主社会中具有强大的政治影响，刑法人明智的做法应该是正视而不是忽视民意正在刑事司法实践中进行博弈这一现实问题。

根据上述思考，本文试图还原现代刑法在实践中的真实情况，从如何积极引导民意参与刑法论证的角度讨论刑法结构应开放发展的原因。

二、封闭的刑法理论体系之批评

根据司法独立的理想模式和“政治不涉”理论体系的要求，现代刑法在理论上发展出一个“封闭解释结构”，并以一种哈贝马斯所谓的“自我导控系统”⑹的方式展开，其基本特征有二：一是司法机制在整个社会的政治生活处于仲裁和中立地位，因此它必须具备独立化的品质；二是司法者在运用法律的时候，往往只需要关注法律的形式要素并对之进行逻辑上的演绎。结果，作为法律解释的刑法体系结构不对立法或者造法开放，不对社会或法律受众开放，它被当做一个确定罪名和刑罚的机器，司法裁判者成为操作员，客观事实被操作员输入机器后，经过加工，罪名与刑罚就被“生产”出来了。

这造成了“重条件、轻结论”的现象：在关注一个刑事疑难或者热点案件的时候，理论界首先关注的是，司法体制是否独立、司法适用中如何运用和展开法的逻辑性和体系性分析。就如有的学者在针对“许霆案”的学术讨论中所洞见到的那样，“‘许霆案’所透露出来的一个重要信息是，当下中国的法律理论和实践正在受到一种所谓‘形式主义法律观’的支配。形式主义法律观认为法律是一套规则或原则，并且认为法律推理是精密科学探究的一个分支，认为法律推理是获得无可置疑的确定性的一个来源；形式主义法律观所理解的法律是由经验归纳或理性思考凝结成的具有真理性的规则或原则，具体表现为书面的法律条文或司法先例；形式主义法律观所理想的法律推理是三段论式的演绎推理。”⑺至于裁判结论是否能经受检验、能否能被接受，反倒成为一个不重要的问题。

笔者认为，我们应当十分警惕充斥于法律实践中的“形式主义法律观”。在这种“形式主义法律观”背后隐含着两个并不可靠、值得商榷的理论前提。

第一，它以人的绝对理性为前提，认为基于人的理性我们可以科学地制定逻辑严密、体系完备的法典，基于人的理性我们可以发现法律事实和法律规范中的目的。这个问题从我国当前的刑法立法理论和实践中得到了很明显的表现。但正如许多思想家所指出的，没有绝对理性的人，人的理性是有限度的，⑻所以，不同的人对于相同对象的观察和理解表现出明显差异是很正常的事情，即便在实证分析中也是如此。就如对“许霆案”的定性分析所显示的那样，有学者认为构成犯罪，有学者认为不构成犯罪，这些观点都有各自的道理；在认为构成犯罪的观点中，有的认为构成盗窃罪，有的认为构成信用卡诈骗罪，它们的理由也比较充分；在主张盗窃罪的观点，有认为是盗窃金融机构，有的认为是盗窃非金融机构，其中的分析也各具其理。总之，没有哪一方的意见足以说服其他人。可见，如果我们还承认“人是万物的尺度”⑼具有一定道理的话，那么寄希望于司法理性的观点同下述立法理性观一样，本身都是不切实际的。

第二，它根据纯粹的理性观，假定法典或者法律文本是科学的，并具有高度确定性，结果自然就将法官定位为法律的奴仆，法官被禁止“造法”，他只能被动地去探寻法律中的确定性和真义。问题是，立法不可避免地留下了诸多漏洞，根据它们形成的原因，我们可以将这些漏洞分为两类：一是无意识的漏洞，这是由于社会认识的局限性而无法避免的一个问题；二是有意识的漏洞，这是因为在立法中存在着多种利益诉求，它们之间的冲突在一时难以解决的情况下，就通过一种含糊其辞的表达方式并以法律的形式被搁置起来，相关问题则被转交至司法机关以待裁决。⑽可见，法律文本的完整性和确定性基础并不坚实，最多只能被认为具有一种相对的完整性和确定性。另外，法律事实和法律目的并不确定，特别是在价值多元、飞速发展变化的社会中，法官在司法裁判中不可能仅仅根据简单的逻辑推理完成司法使命。

所以，“形式主义法律观”最终将刑事司法系统塑造为一个“自我导控系统”。与此同时，刑法理论体系已经走上了自闭和孤立的道路，它与包含着政治过程、公共事务和政治文化等复杂要素的社会系统渐行渐远，甚至处于边缘化的地位，正因如此，它在顾影自怜的同时所考虑的问题通常是它自己的问题，而不是社会提出来的、需要它予以积极回应的问题。它既不能感知到社会的现实需要，也无法有效地处理社会实践中的矛盾和冲突。在一些场合，这个系统甚至还成为社会的“麻烦制造者”，⑾因为“人们对于法律干预的调控行为效果从总体上表示怀疑”。⑿

虽然封闭的刑法理论体系在实践中表现出了“解构论”所谓的专业性强的特质，但是，如果联系到我国当前的部分刑法理论关注热点，我们就应当注意到这样一种研究窘境：一方面我们极力呼吁建设公平和正义的法治社会，但在许多场合，却不能很好地依据多元化的法律理想要求，具体地回应正义或者公平诉求在法律中的不同想象。如与许霆相类似的案件在英国不被认为构成犯罪，个中原因值得法律人从法哲学层面进行深思和反省；另一方面我们积极构建实现罪刑法定原则的理想模式，但因为忽视了理性有限的事实，从而漠视了法律在具体化过程中将遭遇的社会结构和社会文化的多样性和复杂性。在很多场合，我们还在援用科学主义时代的哲学观指导我们对于美好法律生活的想象，并想当然地以为法官拥有足够的智慧和理性去解读出法律规范中的含义，而很少理会“法律规范中的含义”究竟是要表现立法者的意图还是要体现社会的现实需要，所以，迄今在司法实践中沿用的（无论是主观解释论还是客观解释论）依然是一套基于“主体一客体”模式建构的“独白式”司法解释规则。

法律价值的多元论和主体的有限理性论观点，已经宣告上述“独白式”司法解释规则的失败，因为依靠法官的个人努力是无法把握法律事实以及法律目的的确定性的。既然法官的认知能力开始被置于一个遭受怀疑的地位，法律本身的确定性也遭到批判，那么，我们的法律思维就要突破单纯实证法的限制并与自然法思想挂钩，就要重视对法律含义的阐释可能随着法律理想的多样化而复杂化的问题。围绕“许霆案”的专家意见之间的分歧在一定程度上也对此作了最好的注解。所以，将探求法律真意的努力诉诸于“法律人共同体”的共识，从而排除其他社会主体的认知的努力的做法，⒀不过是在一个稍微宽泛的层面上的封闭解释方案，其结论的可接受性依旧值得怀疑。

所以，刑法理论体系的构造必须重视如下两个事实：第一，立法漏洞赋予法官具有造法机能的事实。立法中存在的两类漏洞，都必然对司法者施加某种政治性的束缚：“无意识的漏洞”为司法者强行提供了“造法”的空间，使之不得不对相关规范的社会可行性进行政治判断；“有意识的漏洞”则使得司法者不得不接受在话语权争夺以及利益绞缠之下所诞下的立法成果，并被迫对司法运行背后的利益博弈、价值冲突等做出抉择。第二，刑法解释必须经由刑法论证才能取得正当性证明。当“独白式”的司法解释不再具有完全自足的实践能力的时候，我们要寻找的或许是一套对话式的阐释规则，这种规则实际上可能已经宣告了刑法解释效力的终结，它所欲求的是对刑法进行更合理的论证。在对话式的刑法论证中，已经形成并且必须保留政治性论辩的必要空间，此时，法律系统即便依旧被塑造为自我的导控系统，也无法阻止它通过和周围其他社会亚系统进行交往的方式来进行自我引导，这个时候，我们要做的不是将法律系统同政治之间的所有内在联系都消除掉，相反，是要去寻求一种积极的方式去建立这种联系，并保证对政治因素进行合理引导和运用。而消除这两者关系的观点把法归结到法的运用这种特殊职能，因此误导了对法律的进一步分析。由此，法律对政治权力之产生、获得和运用的民主法治组织之间的内在关系，消失在人们的视野之外。”⒁可见，如果我们能承认和接纳政治角力在刑法论证中的展开，那么，当我们再次把目光投向“许霆案”中两级法院的判决，投向诸多学者后来的研判都在极力避免刑罚过重所导致的争议这一事实时，我们将不再难堪于这样的一个现实：最终对这个案件的判决产生真正影响的，不过是法官根据社会层面的政治博弈而做出的一个妥协性政策性判断。

三、民意嵌入刑法理论体系的路径

以往的理论观察仅仅略要提示了立法遗传的政治影响因子，但不同程度上忽视了纯粹的理性观念遮蔽了这些政治影响因子的事实，故而，这些理论没能较为全面地检视利益博弈介入刑法论证的方式及其具体的运作状况。既然刑事司法运行所立基的刑法论证无法规避政治博弈，那么刑法理论体系就需要为刑法论证提供对话“平台”，其中至为关键的即是重视与具体裁判没有直接利害关联的民众的意见，并将其引入刑法论证。

从总体上看，立法遗传的政治性问题有待法官进一步做出明确决断，它或者要弥补所谓的法律漏洞从而不得不自行进行政治性考量，或者要围绕立法争议背后的自然法问题进行政治判断，总之，法官不可避免地会续造法律，填补漏洞。⒂就如有关对贿赂犯罪中“财物”的解释一样，我们通常认为它的范围过于狭窄，不利于惩治相关犯罪。可是，如果法官能根据我国国内反腐败所面临的严峻形势和遭遇到的国际压力进行必要的政治判断，那么这个漏洞将得到较为妥当的补正，司法机关据此对受贿人的判决将更能获得民众的认同。

在现实生活中，有多股外部力量对于刑法论证具有程度不同的挟制力。这点在国际刑事司法中表现的最为突出。国际刑事司法中的政治角力的影响主要体现为国家硬实力和软实力之间的较量，例如对于战争罪犯或者种族屠杀罪犯的清算，与其说是一种单纯的法律行动，倒不如说是国家军事、经济和文化诸方面实力展示的结果，即便是国际性惩治贪污贿赂法律公约的实施，也因各国根据自己的政治利益考虑而表现出迥异的态势。在外国刑事案件的法律适用中，政党、非政府组织和民间团体通过各种正式或非正式渠道对于司法审判施加压力，这也并不新奇。具体到我国的司法实践，实际所遇到的问题可能复杂一些，因为司法机关的裁判在事前和事后可能会受制于多种非法律形式的监督，如立法机关的个案监督、政府制约、政法委协调、新闻监督和民间议论等等。这些监督和声讨无一例外地被认为不具有正当性。

诚然，当前的司法实践所面临的某些政治性干预的正当性或者合理性的确有待商榷，但是，将司法的独立性品质确定为“独立于各种利益、权力、人情等法律因素的影响”，⒃这未免过于不切实际、不合道理。笔者认为，我们在各种政治因素对司法裁判产生影响这一现实之下所应考虑的核心问题，不应是如何确保司法系统练就“金钟罩”般的抗打能力，而是司法主体如何应对这些力量。而各种政治性力量进入司法体系的渠道、方式以及它们产生社会效用的原因，正是我们需要根据新的时代变化给与积极评价的主要着眼点。

根据现代民主政治的特点，我们可以把相当一部分政治因素集束到大众舆论或民意这个焦点上来。民意的介入导致在司法角斗场上出现了一股与法律争议无直接关联的、具有广泛社会效应的强大政治力量——法律受众的参与。法律受众的参与可以直接对司法者施加舆论压力，无论它是自发的还是被新闻媒体推动的；它可促使人大启动个案监督方案，包括形成个案监督的制度以及针对个案使制度具象化；它也可在控审意见不一致时将政法委推到台面上来。可见立法机关的个案监督、政法委的协调以及新闻监督在很大程度上也起因于民众的讨论或者有意助推民众的关注。不过从总的方面看，笔者还是倾向于认为，刑事司法中的政治参与和角力都是法律受众借助不同的组织、通过不同的方式发散出来的。

即便大众正义可能与法律正义存在冲突，⒄但从刑法论证的角度看，必须关注法律受众参与。其主要原因是，“取得实际效用是法律生命力根本所在，否则法律将如同一张废纸。”⒅任何一个司法判决都不单纯是对一个既定事实的责任分配，它还拥有一种对未来生活的指导、影响机能，这种机能发生作用的对象绝不仅仅局限于判决中的当事人，它还包括广大的法律受众。对于法律受众而言，判决的合目的性或合理性比判决的合逻辑性具有更实在的正义价值。一旦司法系统期望自己的判决能引导未来的法律生活，它就不能谋求通过国家强制力来推行自己的裁决，它必须在自己和法律受众之间建立一种互动的信任关系，而它为法律受众提供一个能获得普遍接受的司法判决则成为这种互信关系得以建立的主要基础。为此，司法系统在寻求新的司法独立方式之时，就有必要调整自己的行动规则，放弃专注于封闭的法律实证分析系统的模式，为自己和法律受众寻求一个能感受正义“共同体”，此外，司法者要开始注意体会法律受众的感受，聆听法律受众的意见。在此意义上，司法系统就没有任何理由去抗拒法律受众对于刑法论证的参与，即便是赤裸裸的政治干预。

拒绝法律受众的参与，在很大程度起因于对法律受众情感的不稳定性的担忧，而法律受众的观点更多被视为情感的流露，是非理性的产物，亦如“解构论”所提出：“民意所了解的事实往往是零散的，甚至没有经过被质疑或被论证。同时，民意所依据的舆论在传播过程中，不可避免地带上了传播者的个人价值观和倾向性，客观性被大打折扣。”我们甚至可以发现，民意是容易被操纵的。⒆但笔者认为，这种看法并不能促使我们对司法理性寄予过高估计，同时不能忽视民意中的理性成份。首先，“并不是所有情感都是非理性的，所以我们通过情感创造的自我也不必是非理性的。”⒇而且我们还要意识到，没有情感，我们就不可能做出理性的决定，即“情感给与我们洞见甚至知识。”(21)其次，我们不能将法律受众在道德观、价值观和法律观上的差异归因于不理性的结果，因为法律受众对于公平和正义的道德向往、法律诉求在整体上并不具有优劣差别，且都应当根据法律理性的需要受到必要的尊重。再次，对于法律受众所表现出的某些不理性行动，并不构成司法者拒绝视听的理由，相反，只有“理性地考量非理性的事物”，(22)才能合理建构司法体系和社会之间的信任关系，司法才能才能在更广阔的领域树立司法独立的品格。

另外，我们在考量政治干预中的不理性成份时，还必须注意到其他导致问题产生的重要原因。在许多时候，我们都很难将法律受众参与过程中所表现出来的情绪化和易变性简单归咎于法律受众的不理性，相反，这个问题通常可归结于司法操作中存在的不透明规则或者司法系统提供的理据中未经有效消除的瑕疵，就如湖南的唐慧案一样充满疑问。有时候我们甚至可以看到，正是法律受众的积极参与，积极地推动着正义和公平在司法实践中得以实现。

事实上，法律受众参与刑法论证的评价古往今来都不足为奇，只不过它在现代民主国家表现出更为复杂的一面。民众在法庭之外集会、游行和示威是最为经典的方式。随着现代新闻监督方式的便捷和发达，在新闻媒体和网络论坛上发表言论也逐渐成为一种更有影响、更有动员性和开放性的方式。考察我国近年来一些热点刑事案件从审到判的戏剧性演变过程，不能否定网络舆论在此间所发挥的重要作用。

当然，对法律受众的参与，特别是法律受众借助于现代传媒的参与，需要时刻警惕两种不公平的或者片面的做法：一是受害者及其亲属无力参与到利益博弈场中去。受害者及其亲属与刑法判决直接存在重要的关联，忽视它们的合理诉求将助长“个人复仇”心态。事实上，法律受众对司法的不满的主要集中于法院以及法官对罪犯的软弱，(23)反过来看就是对于受害方诉求关注不充分；二是被告人被媒体妖魔化，即媒体在追踪和报道有关案件的时候，片面渲染受害者及其亲属的痛苦和愤怒，而没有客观显示出受害人的过错或者被告人值得同情的地方。被告人是司法判决中的焦点人物，自然容易成为媒体的追逐对象，而媒体在很多时候本着“良心操守”，会有意无意地放大被告人阴暗的一面，其后果是不言而喻的。但是，晚近发生的某些案件使得我们还需要警惕另外一种“妖魔化方式”。比如在上海的杨佳案中，被告人手执凶器连续杀害数名警察，却被某些人誉为“京城侠客”，这种反道义的评价达到的往往是一种相反的效果，因为它在过度“褒奖”罪犯的时候，必然激起社会一般良知的反弹，实际上反而置被告人于不利。假如媒体报道能尽可能公正、客观，不断章取义，那么这两种片面做法中的危险还是可以有效消除的。

总之，在刑法解释和论证的过程中，利益博弈应当被视为一种不可避免且不可忽视的现象。我们只有正视这种政治角力现象的不可避免性，才能有效地限制司法平衡中的不合理因子，并且充分地吸收博弈中的正当性成分，从而使法律的论证更容易获得普遍的接受和认可。

四、基于民意建构的的刑法理论体系变革方向

当民意以不可阻挡之势突入司法场域中来之后，对于端坐在这个系统中心地位的法官来说，他们是束手就擒还是奋起反抗呢？

正如上文所述，如果法官意图对之奋起反抗，估计其后果将很不乐观，这意味着法官或者在抵抗失效后束手就擒而任由自己被某一股强势政治力量所操纵，或者在肃清这些政治“杂音”之后构造起一个更为严密的堡垒，将自己与整个社会更彻底地划隔开来，估计到这个时候，司法裁判者的声音就很难穿透这个城堡，其判决也不过是这个城堡上悬置的“公告”。而这两种方式也都是本文要试图避免的。开放的思维模式已经预设了司法系统朝着开放性方向的发展。在笔者看来，司法系统大门的开放，而不是洞开，对于法律受众参与以及其他政治性影响力量的接纳，并不是司法独立化运动的一种妥协，而是司法独立得以进步和发展的一种新机遇。所以，重要的问题是引导司法人员如何应对这种开放的情势变化。笔者认为，现代司法实践的关键之处在于，司法机关应当考虑建立一种能引导政治角力各方进行司法性对话的刑法论证机制。对于这样一个机制而言，如下的几个变革将为刑法理论体系的完善或构造提供基本框架。

第一，确立合意性的论证机制。根据法律理想多元论和理性有限论，司法机关在审判中要改变行动的方向，尤其是在论证目标上，应以合理性诉求替代我们经常强调的真实性诉求。合理性诉求取决于对案件事实的真实性共识和法律规范目的的合意，因此最终的判准在很大的程度上取决于参与各方的合意。

根据德国学者的研究，合意的可能性途径有三：一是一切参与者的利益都被卷入讨论之中，即便是法律受众，也应当虚拟为利益关联者；二是法官的认识视角必须着眼于合意的能力，因此法官不是盲目地对法律文本的含义进行理解和说明，他必须倾听、理解当事人和法律受众的感受和意见，在必要的时候还必须表明他已经理解同时还要说明相关理由；三是每个认识过程原则上是开放的，要求承认存在着从自然法上看来不可解决的问题。(24)除此之外，笔者认为还应当考虑到司法环境，在司法环境较为优良的法治社会，其司法成本必然低于司法环境不完善的社会，为此，后者还必须致力于及时向法律受众提供案件的基本事实，并且创造可能条件，确保一切参与者对于事实和法律进行充分的阐述和论证。

第二，构造多边的对话方式。独白式解释规则的破产的结果是一种对话式或者论辩式规则的确立。就如德国学者所言，“我们今天面临的是，限制立法和法律适用中的任意，这关涉发现法中的‘不可把握性’。只要人们坚持要么选择自然法，要么选择实证主义，不考虑第三者，就不可能有一个令人满意的答案。”(25)而第三种法律实践模式的理论必须突破封闭的体系思维，并创设一个有助于多主体参与的开放理论体系。因为“法之发现不仅仅是一种被动的推论行为，而是一种构建行为，法之发现者一同进入行为过程，……一切法具有关系特征，法是某种联系的事物，它存在于人的相互关系之中，并面对物而存在。之于这种法思维，只能存在一种‘敞开的体系’，在敞开的体系中，只能存在‘主体间性’（Intersubjektivitat），此乃不言而喻的。”(26)

法官要做的，不仅是要从过去独白式的理解和解释模式中解放出来，而且还要学会运用多边的对话方式。多边的对话方式，首先强调的是相互的理解和对话，而不是一方作为说明者和裁决者，另外一方作为听众和法律后果的承担者；其次，它也不局限于法官和当事人之间的相互理解，还包括司法系统和整个社会之间的互相理解。所以它不是双边的对话，而是多边的对话。多边的对话虽然为刑法论证制造了杂音，但是其中还是有许多有价值的地方：一是它可以避免法官的情绪被一方当事人所感染，也可使得法官得以借助法律受众来理解社会的特定情感；二是它可以利用法律受众本身的冲突来促成司法判决的合意。假定法律受众全部持与司法裁判相反的观点，我想应当被检讨的可能应当是司法裁判。不过，由于法律受众的参与是自发的，因此他们本身的诉求也是相互冲突的。法律受众诉求的对立，相反可确保法官处于更为中立的有利地位，这样司法独立的品格不仅没有因为各种政治影响力的干预而消失，反而得到了新的证立。

第三，确定自主性的引导系统。在多边的对话模式中，法官对于整个裁判运作的主导性地位从事实和道义两个层面被凸现出来，此时，法官要利用这个情势形成一个自主性的引导系统。在这个系统中，法官不应执泥于在刑法论证中充任法律解释的主角，而要学会扮演在多边的论证性对话过程中充当规则裁判者的角色，事实上，最终对于事实的确定和对法律的理解的主动权都掌握在法官手中。为此，法官首先需要洞察各种政治角力的问题要害，为多边对话开放出讨论的话题，进而要审时度势地引导政治力量根据法律的规则进行角力，这样，角力就完全可以演变为一种能产生积极效果的法律论辩。在必要的时候，法官也可寻求第三方力量来增强自己的地位，或者在论证陷入僵局的时候为自己将表达的意见寻求新的、较为具有说服力的论证。在我国司法实践中，法院有时将问题提交政法委或者召集专家论证会，已经开创了先例。不过有必要指出，法官在真正自主性的引导系统中寻求第三方力量，并不是为了推卸法律责任或者转嫁道义责任，而仅应着眼于法官的合意能力在最终裁判生成过程中的运用。

五、结语

一旦我们准许民意通过“利益博弈”渗透到司法领域中，刑法理论体系的结构和内容必将获得全新的发展，至少可以看到，刑法司法实践的主要方式已经不再是法律解释，而是刑法论证；刑法论证的目标不再指向真实性，而是合理性；刑法论证的方式不再是独白性的，而是对话性或商讨性的。对于这种重要的变化，限于篇幅和文章意图，本文仅仅指出了它的基本趋势，而更为具体和深入的关于刑法论证结构和方法的讨论，只能留待其它场合。

【作者介绍】中南财经政法大学刑事司法学院教授，博士生导师。

注释与参考文献

⑴SeeKoichiHamaiandTomEllis，Genbatsuka：GrowingPenalPopulismandtheChangingRoleofPublicProsecutorsinJapan？载日本《犯罪社会学研究》2008年第33号。

⑵傅达林：《许霆案：法治缘何再次错失》，载《法治与社会》2008年第6期。

⑶参见沈岿：《司法解释的“民主化”和最高法院的政治功能》，载《中国社会科学》2008年第1期。

⑷参见孙万怀：《论民意在刑事司法中的解构》，载《中外法学》2011年第1期。下文中“解构论”所引均出自此文。

⑸相关论述请参见童德华：《罪责构造的向度及程式化转向》，载《中外法学》2009年第4期。

⑹参见[德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第62页。

⑺蔡宏伟：《“许霆案”与中国法律的形式主义困境——兼论波斯纳的法律活动理论》，载《法制与社会发展》2008年第5期。

⑻参见[英]冯·哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来编译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第199—222页。

⑼智者时期的古希腊思想家天真地认为人类的理性能够获得真理。尽管他们有敏锐的批判眼光，但是，他们却忘记批判智慧本身。正是由于对这一问题的洞察，普罗塔哥拉提出了“人是万物的尺度”这一依旧有意义的名言。

⑽参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第207页。

⑾比如在王斌余案件中的讨论中，有人已经严肃地指出司法裁判可能将我们的社会撕裂为两半。参见顾昀：《王斌余案将我们撕裂成了两半》，载《中国经济时报》2005年9月15日。

⑿参见前注⑹，[德]哈贝马斯书，第62—64页。

⒀参见董玉庭、于逸生：《司法语境下的法律人思维》，载《中国社会科学》2008年第5期。

⒁前注⑹，[德]哈贝马斯书，第62页。

⒂参见资琳：《法治中国语境下指导性案例的分类适用》，载《法制与社会发展》2013年第5期。

⒃参见范玉吉：《舆论监督与司法独立的平衡》，载《华东政法大学学报》2007年第3期。

⒄参见徐岱、刘佩：《刑事辩护律师之法律伦理思考——涉黑案件中的正义、道德、尊严之辩》，载《当代法学》2012年第1期。

⒅张继成：《可能生活的证成与接受——司法裁决可接受性的规范研究》，载《法学研究》2008年第5期。

⒆参见李立丰：《民意的司法拟制——论我国刑事审判中人民陪审制度的改革与完善》，载《当代法学》2013年第5期。

⒇[美]罗伯特·所罗门著：《大问题：简明哲学导论》，张卜天译，广西师范大学出版社2008年版，第224页。

(21)前注⒇，[美]罗伯特·所罗门书，第224—225页。

(22)[德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第85页。

(23)据日本媒体报道，一些死者的受害人亲属明确表示，如果司法机关不能很好满足他们的愿望，那么他们将亲自处决罪犯。参见前注⑴，KoichiHamaiandTomEllis，Genbatsuka文。

(24)参见前注⑽，[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编书，第217—218页。

(25)前注⑽，[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编书，第122页。

(26)前注⑽，[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编书，第146页。

原标题：刑法理论体系的开放发展——基于民意的建构性论证

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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