电信网络等现代化通讯工具的发达与运用，“地球村”的寓言已然成为现实，促进了经济全球化的进程，创造了社会繁荣的景象。电信网络运营商也因而成为时代的宠儿，他们借助技术优势与地位强势在创造效率的同时，获得暴利。消费群体的庞大与地位的弱势助成运营商将强制消费作为获取暴利最迅速、最便捷的方式。《消费者权益保护法》以及《侵权责任法》中规定的一般赔偿责任在运营商所采取的林林总总的强制消费手段面前显得苍白无力，惩罚性赔偿制度应当是规制运营商利用技术优势和强势地位强制消费的最好方法。

一、电信网络运营商强制消费行为

网络与电信是知识经济时代两大现代化通讯工具手段，网络运营商或网络服务提供者与电信运营商利用技术垄断优势掌控着全国的通讯设施的运转经营。强大的技术垄断造就的地位优势为其面对庞大的消费群体实施强制消费提供了便利和条件，运营商以花样翻新的各种方法，违背消费者的意愿独自或者与其他机构或个人恶意串通强制、诱使、误导消费者消费，给消费者造成损害，从中获得巨大利益。

（一）强行定制

运营商不顾消费者利益或意愿，以各种限制性条件强制消费者定制消费项目。这种强制消费行为在高校校园频频发生。学校发布通知，告知学生购买指定地点的手机号码，否则不予提供无线网络服务。而且，在没有提前通知的情况下中断了尚未购买者的无线网络服务，致使已经在其它合法渠道购买上网卡的学生蒙受损害。⑴学生一直使用价值280元、1M速率、600G流量的网卡，于期限届满到营业厅办理续延网卡时，营业厅却强制消费者购买价值360元的附带50小时WLAN无线网络服务项目的新网卡，对于仅有台式电脑的学生们而言无异于从腰包里被抢走了80元钱。⑵更有甚者，有些高校在录取通知书中同时发放仅适用于特定手机的电话卡，学生必须使用该电话卡，否则收不到学校发出的消息，这也意味着，无论学生是否已经有手机，也要再购买一部适合电话卡的新手机。⑶

（二）变相强行定制

运营商未经消费者同意，有偿增设一些服务项目，消费者必须接受此类有偿增设的服务项目，或者虽然不强迫消费者接受该增设的服务项目，但需要消费者发送拒绝接受该服务项目的短信，表面上人性化的服务暗藏着利用短信收取费用的目的，以一条短信一角钱计算，全国若有一亿手机使用人回复“拒绝接受”的短信，仅此一项，运营商便可获益1000万人民币。更为严重的是，有运营商常常为取消这种有偿服务设置了极其繁琐的程序，并告知消费者可以通过其设置的程序取消增设的服务，如果消费者不会或者没有时间顾及操作这样繁琐的取消程序，将被视为消费者接受该有偿服务，此种为消费者埋下的陷阱，却为运营商收取服务费用创造了正当性理由，致使消费者的财产在其毫不知情的情况下从手机账户慢慢转移至运营商。人民网2012年5月的一则消息就是鲜明的事例，手机使用人将手机交由其父亲暂时使用，在其父亲暂用期间收到了通讯公司发出的增值业务的通知，父亲本人无力知晓和取消这种服务，“在未经二次确认的情况下他的手机被开通了增值业务，并被扣掉40元增值业务费引发手机停机。因联系不畅，致使2月1日从昆明运往北京的蔬菜在北京滞留1天，损失4万多元”⑷。

（三）诱使消费

诱使消费情形林林总总，常见者为诱使回拨电话。行为人利用窃取的电话号码或自动生成系统获取的电话号码，以各种手段诱使机主回拨电话，从而套取电话资费，手段繁多，且不断更新。常用的手段是群拨电话，并在极短时间内挂断，诱使机主，尤其是等待重要来电的机主回拨电话。最为卑劣的手段是拨通电话，播放语音：“这里有你的刑事传票，限你24小时内前来领取，否则将采取强制执行措施。欲知详细情况，拨打电话******号。”在给机主造成电话资费损失的同时，还会给缺乏法律常识的机主带来恐慌和心悸。诱使消费的另一情形为诱使下载软件。运营商向消费者发送下载软件的通知，未告知软件为有偿服务，消费者在其内心确信为无偿服务，并只接受无偿服务的情况下下载了有偿服务的软件，导致资费损失。甚至非但如此，下载的软件为病毒软件，消费者需另行支付费用购置杀毒软件方能恢复通讯工具的正常工作。

（四）误导消费

电信和网络服务提供商向广大的网络用户或手机用户发出提供某种服务的虚假信息，网络用户或手机用户相信其虚假信息为真实信息，并按照服务商提供的方式定制该种服务，但得到的却完全是另一种，用户不需要的有偿服务。如短信提示，拨打某一号码，定制某种服务，里面却传来长段的有偿收费的音乐，带音乐结束也完全没有定制用户需要的服务信息。

（五）捆绑销售

消费者购买所需服务项目时，运营商强行搭配其他服务项目。宽带服务与专用网络服务是两套服务系统，消费者以1320元的价款定制有效期为一年的专用网络服务时，被网络运营商强行搭配宽带服务，并以消费者拖欠宽带服务费为由，擅自中断专用网络服务。⑸消费者要安装固定电话，运营商强行定制宽带服务，否则不予安装固定电话；⑹消费者前往营业厅办理宽带续费时，电信公司强行要求消费者绑定固定电话，消费者若不绑定，电信公司将不办理宽带续费业务。⑺

（六）拒绝取消

电信公司未经手机用户同意的情况下开通某种服务，用户发现后提出取消该种服务，电信公司拒绝予以取消；或者电信公司虽征得手机用户同意，但在手机用户依据订约时的约定取消服务时，以各种借口拒绝取消。一位手机用户在网上投诉中声称：在其不知情的情况下，移动公司开通了全时通业务，以及一堆垃圾服务，干扰了用户正常的生活，当其向移动公司提出取消该不需要的服务时，遭到无理拒绝。⑻

（七）自动延续

运营商于用户获赠或定制的服务项目期满，未经用户同意，自动延续服务项目，并强行收费。一宽带用户预付费包年宽带费用，合同期届满后没有继续使用的计划，没有到营业厅续费，更没有再使用过宽带；但电信公司未征得用户同意即自动延续，并于系统中显示该用户欠包年费及滞纳金⑼。

（八）有效期限制

电信公司将预付费手机卡设定有效期，于有效期截至时，尽管手机卡上仍有话费余额，电信公司仍作废手机卡，且不退还话费。手机用户只有不断地充值，方能避免此类情况发生，以至于手机卡上的话费越积越多。自2012年5月1日起虽然正式实施取消有效期的限制，但是三大运营商几乎所有套餐都设有最低消费门槛，在原有套餐基础上需要每月加5元承诺最低消费后，才能取消预存的本金金额有效期限制。少部分零月租用户仍然存在有效期限制，如果出现两个月以上无通信消费行为，则电信公司将每月收取5元钱的停机保号费。⑽

二、电信网络运营商强制消费惩罚性赔偿责任的紧迫性

电信网络运营商利用地位优势强迫手机或网络用户违背自己的意愿签订消费合同或者继续履行合同，手机或网络用户因强制消费而遭受的损失源于其履行合同的全部成本与合同履行结果的之间巨大的反差。没有哪一个人付出一定的代价而不想获得一定的利益，如果支付代价却没有获得期待的利益，那么，对于消费者而言便是一种损失。因为强制消费行为而遭受的损失虽然发生在合同履行中，或者虽然表现为履行合同的成本，但强制消费行为本身不属于违约行为，而属于侵权行为。只是这种侵权行为与伤人肋骨、毁人房屋等一般侵权行为不同，它以貌似合法的缔约手段实施而已，手段尽管不同，但造成财产损失的结果是一致的，因此，对于运营商实施的种种强制消费行为予以侵权责任法上的规制具有正当性。本文呼吁对电信网络运营商强制消费行为以惩罚性赔偿予以规制，不仅仅在于规制的正当性，更在于规制的紧迫性。

（一）强制消费行为猖獗过度

以电信网络强制消费为关键词点击百度，无数条鲜例呈现在眼前。强行交易在今天似乎已经成为电信网络运营商一贯的工作作风和工作方式。强大的技术优势为电信网络运营商猖獗无度的强制消费行为提供了有效手段，使运营商有能力、有条件设置各种名目繁多的强制消费服务项目，并在服务项目的行进中巧妙而不费吹灰之力地获取巨大利润；同时，运营商又以强大的技术优势为基础确立无坚不摧的技术壁垒，使其具有防范任何企业与之竞争的武器，构成行业垄断的优势地位。垄断地位为运营商创造了恣意运营的资本，他们完全可以不顾及消费者的感受、消费者的呼声，关起房门精心、安心地为之后可以实施的强制消费设计方法、手段，甚至是陷阱。

如果说技术优势和垄断地位为运营商提供了强制消费的能力和资本，那么，“国家对无线网络市场资源配置的干预，客观上赋予国有无线网络运营商独享市场资源的权力”⑾又为运营商追求利益最大化创造了冠冕堂皇的借口和根据。它们将电信网络的开发、运营、销售集于一身，利用国家提供的至高无上的平台，尽情地通过强制消费在最弱势的消费群体中间赢得利益。不仅如此，这些巨头企业还与某些单位或个人串通、联手宰割庞大而弱势的消费群体，串通、联手的各方均在宰割中获得可观的收益。

（二）现行相关法律的保护力度极度欠缺

目前我国对强制消费予以规制的相关法律仅限于《消费者权益保护法》）和《反不正当竞争法》，国家工商总局颁布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》。但是，对于规制电信网络运营商实施的强制消费行为尚欠缺执行力。

《消费者权益保护法》是我国现行法若干相关法律中保护消费者利益最全面、力度最大的一部法律。然而，对于具有强大技术优势和行业垄断地位的运营商的强制消费也颇感力不从心。第一，《消费者权益保护法》第9条和第10条对消费者拒绝强制消费的权利进行了规定，但任何权利的行使都需要有恰当的机会、得力的手段和强干的能力，否则，权利的行使就是一句空话。而由于强制消费的双方当事人之间运营商的强势和消费者的弱势的巨大反差，消费者根本没有机会拒绝强制消费，或者虽有拒绝的机会，但没有拒绝的能力和手段。甚至，被运营商强制消费后却全然不知，还暗自赞叹运营商的优良服务。第二，《消费者权益保障法》缺少权利的保障机制。尽管《消费者权益保障法》清晰地规定消费者拒绝强制消费的权利，即原权利，但没有规定救济权，于这种权利因为运营商的强制而遭到藐视或侮辱时，没有恰当的救济权予以救济。《消费者权益保障法》第6章第34条作为一般性条款规定了消费者与经营者发生消费者权益争议的解决途径，因为欠缺法律规定的救济权，无论哪一种途径都很难解决运营商强制消费者发送一条短信，定制一个彩铃等强制消费行为而引发的权益之争，这是导致运营商强制消费猖獗无度的主要原因。第三，《消费者权益保障法》缺少义务的监督机制。“法是以权利和义务双重机制来指引人们的行为，调处社会关系的，并且是在权利义务的互动中运行的。……权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。”⑿“在权利义务的关系范围内，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现。”⒀而义务本身不具有强制性，义务所具有的保障权利实现的功能和作用源于因违反义务应承担的法律责任，法律责任的强制性和惩罚性是义务人履行法定义务和约定义务的警示。《消费者权益保护法》在赋予消费者拒绝强制消费的权利的同时，也强加了经营者不得强制消费的义务。但是在篇幅长达13个条文的法律责任规定中，却惟独见不到经营者违背“不得强制消费”义务的法律责任。一个欠缺责任监督与警示的义务如何能够保障权利人权力的实现？

《反不正当竞争法》第二章对不正当竞争行为进行了列举式规定，其中第12条将违背购买者意愿的搭售行为作为不正当竞争行为。但是这不足以规制现代化通讯工具运营商的强制消费行为。第一，《反不正当竞争法》以禁止不正当竞争行为、维护市场竞争秩序为立法目的，所有的规范条款，均旨在规范经营者在提供商品和服务的经营活动中，违背商业道德、破坏市场经营秩序的不正当竞争行为。它调整的法律关系主要是国家行政管理机关与经营者之间，或者经营者相互之间基于反不正当竞争和限制竞争而产生的权利义务关系，“消费者作为不正当竞争法律关系的主体，严格来说是不可能的，因为其合法权益被侵犯，应是一般意义上的民事侵权，而不是竞争意义上的侵权。当法院允许其侵害赔偿之诉作为其他主体的不正当竞争之诉的附带诉讼时，消费者会加入到这种法律关系中来。”⒁因此，《反不正当竞争法》第12条的直接目的是规制经营者的不正当竞争行为，不是消费者主张民事侵权损害赔偿责任的根据。第二，《反不正当竞争法》尽管将经营者实施的搭售行为列举为不正当竞争行为，但对该不正当竞争行为没有规定行政处罚条款，对于电信网络运营商的强制消费行为缺乏《反不正当竞争法》规制的正当根据。第三，电信网络运营商的强制消费行为诸种，《反不正当竞争法》第12条规定的搭售行为仅仅是其中的一种。即便地方性法规对搭售行为规定了行政处罚条款，但对于电信网络运营商的强制消费行为的反不正当竞争法规制仍明显不足。第四，《反不正当竞争法》第6条对公用企业限制竞争行为进行了限制性规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”中国移动和中国联通属于该公用企业范畴。但是，该条不足以规制电信网络运营商的强制消费行为，因为上述列举的运营商实施的强制消费行为的目的不是限制其他企业的合理竞争，而是强制消费者违背意愿与自己进行交易。

三、电信网络运营商强制消费惩罚性赔偿责任的正当性

每一位消费者在运营商实施的强制消费行为中遭受的损失尽管不大，多则百元，少则几分钱，但是，运营商在强制消费的普及中获得巨大利益，以诱使发送一条短信获得一角钱的利益计算，运营商获得一亿元的收益只在顷刻之间，强制消费行为具有消费者个体损害数额甚小、而运营商获益巨大的特点，依据我国传统侵权法理论，“对于极少量的财产损失或极其轻微的人身、精神损害，法律则不认为有必要进行补救”⒂这种极小的损害因其欠缺法律上的可救济性因此会被侵权责任法所忽略。而且，即便是可以予以救济，也因为诉讼成本远高于经诉讼得到的赔偿，受害人宁愿遭受损失，也不愿意向行为人主张权利。因此，对于电信网络运营商的强制消费行为，一般侵权责任难以予以规制，消费者因强制消费所遭受的损害难以由一般侵权责任予以救济。

“单个受害人损害数额小、侵权人获益巨大”所带来的一般侵权责任的制度障碍唯有惩罚性赔偿方可予以解决。损害赔偿责任的功能在于填补损害，而不是惩罚。因此，凡惩罚性赔偿正当性的证成者均竭尽全力论证惩罚性赔偿制度的损害填补功能。美国学者格林里夫（Greenleaf）先生是公私法划分的坚定支持者，他拒绝在作为私法的民法领域承认执行部分公法功能的超额赔偿⒃。而惩罚性赔偿之惩罚功能抑或损害填补功能的论证源于“惩罚性赔偿的数额高于一般损害赔偿的数额”性质及内容的界定。如果“高于数额”被认定为“非损害”，惩罚性赔偿便是超过受害人损害的超额赔偿，被告将因侵权而遭受惩罚；如果将“高于数额”界定为损害，惩罚性赔偿便是填补损害，而不是超额惩罚。美国多有法官和学者认为惩罚性赔偿不存在任何惩罚的功能，而只是为了填补原告遭受的有形损害以外的无形损害。⒄主张原告获得的赔偿应当同其蒙受的损害精确相等，从而否认惩罚性赔偿造成了超额赔偿的客观结果。这种观点认为，由于一般损害赔偿不能填补侵权行为造成的全部损害，因而必须由惩罚性赔偿制度使行为人承担其侵权行为的全部成本。⒅对于损害填补功能的论证不乏有填补金钱难以衡量之损害、满足复仇需求、填补个人尊严损害等多种学说。当侵权法于20世纪走进繁荣时期，惩罚性赔偿在精神损害赔偿以外的更广泛的领域被适用时，—社会性损害填补理论成为一时占统治地位的学说，该说是理论界对司法判例趋势宏观归纳整理和提炼的结果，认为，惩罚性赔偿具有填补受害人本人以外的社会性损害的功能，原告只是作为社会成员的代表享受对于社会性损害的填补，可以通过后续辅助性的技术手段分割这些损害填补，从而使所有社会成员得以共享。⒆原告只需证明除原告以外社会上多数人均受到被告同样行为的侵害，法院即允许陪审团以原告的实际损害为基数，以多数人的损害为参考确定惩罚性赔偿的数额。20世纪末至21世纪初在美国广为人知的BMWofNorthAmerica，Inc．v．Gore案、⒇Campellsv．StateFarmMutualAutomobileInsuranceCompany案(21)以及PhilipMorrisUSAv．Williams案(22)代表了这一时代惩罚性赔偿填补社会性损害的新趋势。由于社会性损害填补理论所主张的惩罚性赔偿不过是通过原告填补与原告处境相同的其他人的损害，遭到诸如原告代表其他人受益违反正当程序原则、原告受益不当等质疑。(23)对此，另一种新的诠释有力地回应了这种批评，从而使社会性损害填补理论得以升华。新社会性损害填补理论认为，行为人的不法行为破坏了自由社会的秩序，使其拥有高于他人的“自由”，从而违反了法律面前人人平等的基本原则，背叛了主权国家宪法及法律的制度体系。因此，这种将自己置于主权国家之上的不法行为损害的不仅仅是受害人的私人利益，还有国家的利益。(24)在恶意或故意的侵权案件中适用惩罚性赔偿制度，不仅可以使那些因为诸种原因无法或难以被追究公法上责任的主体承担金钱责任，还可以节约司法成本，避免刑事处罚对企业活力的扼杀。惩罚性赔偿制度中超过一般侵权责任的赔偿不仅对私人受害者有利，也有利于社会和国家。(25)总之，惩罚性赔偿填补因侵权所造成的全部损害与一般侵权责任能够救济的损害之间缝隙。

在我国，学者几乎都认为“高于数额”为“非损害”，这不仅为惩罚性赔偿制度的反对者提供了锐利武器，也使惩罚性赔偿制度的赞成者作茧自缚。笔者认为，“高于数额”为可见损害背后的无形损害，包括难以用金钱衡量的受害人私人精神损害和社会整体利益的损害。我国已经确立精神损害赔偿制度，受害人及其近亲属所遭受的精神损害在一定程度上可适用精神损害赔偿制度予以救济。但是，侵权人存有恶意并以极端恶劣的手段侵犯受害人权益，受害人遭受了大于一般过失情况下的精神损害，以及依现行法规定对受害人遭受不予救济的的精神损害需要惩罚性赔偿予以最完美的救济；《侵权责任法》第47条规定的产品责任、《消费者权益保护法》第49条规定的欺诈行为、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定的五种欺诈行为、《食品安全法》第96条规定的造成人身财产损害的行为适用惩罚性赔偿填补的则是社会整体利益的损害。虽然社会整体利益的损害非受害人私人的损害，科以被告人惩罚性赔偿责任将使原告获得大于其所遭受损害的赔偿，但社会整体利益的损害仍为“损害”，借助惩罚性赔偿予以填补具有正当性。于无处分权人处分所有权时，为了保护整个社会交易安全和经济秩序的稳定，不以牺牲原所有权人利益为代价，突破固有法律制度体系，而以极端的方式保护了善意第三人。善意第三人取得的所有权承载了社会的整体利益。如今，善意取得制度已为各国法律所肯认，没有人因为善意第三人借助社会整体利益的砝码取得所有权而否定善意取得的正当性。同样道理，当侵权人的恶意行为不仅仅使受害人蒙受损害，而且给整个社会的交易环境、生存环境带来损害时，适用惩罚性赔偿使赔偿权利人所获赔偿承载社会整体利益，也不应当给以否定性责难。总之，所谓的“超额”赔偿实际上是对可见损害背后无形损害的赔偿，只是因为无形损害难以用金钱衡量，而以可见损害的合理倍数予以计算。法学家们需要认真研究的不是惩罚性赔偿的存与废，而是“倍数”的合理性，以及一般赔偿责任无法填补的那些侵权行为造成的受害人私人的损害尤其是社会整体利益的损害，需要惩罚性赔偿予以救济。当然，惩罚性赔偿不乏对于恶性侵权行为的惩罚功能和阻却功能。因为“效率有时候要求的禁止该行为而不是承担责任”。(26)与其蒙受损害后寻求救济，不如一开始就避免发生这种难以弥补的损害，法律进行损害赔偿救济所追求的第一目标是阻却侵权行为的发生，而阻却目标恰恰是通过让被告承担同他行为相应的损害填补责任的方式实现的。(27)当一般侵权责任所提供的救济同行为人造成的损害不符时，不仅导致受害人得不到应有的救济、损害得不到填补，也导致被告承担的责任不足，从而发挥不了应有的阻却与惩罚功能。

电信网络运营商的强制消费行为尽管使个体消费者遭受较小的损害，但运营商获得巨大收益，该巨大收益的获取以众多消费者的损害为代价，不具有获得的正当性，需要以承担责任的方式减少或者退回这种收益；而这种损害所具有的“整个社会无法以金钱衡量的无形损害”的特征，决定这种责任应当是惩罚性赔偿责任。第一，强制消费使众多消费者遭受了无法以金钱衡量的精神损害。强制消费行为让消费者为自己不喜欢、不愿意的消费付出代价，这种违背内心意愿的付出在生活中的屡屡发生，导致了消费者心情上的不悦和精神上的痛苦，而且这种精神上的痛苦让消费者感受到的伤害远大于其遭受的财产损害。我国《侵权责任法》对受害者因人身权益损害而引发的精神赔偿予以侵权责任的救济，强制消费行为尽管定性为侵权行为，但因其侵犯的非消费者的人身权益，故因强制消费所导致的精神损害不在《侵权责任法》救济范围之内，无法得到我国精神损害赔偿制度的救济。依现行法无法救济的受害人的精神损害需要惩罚性赔偿予以救济。第二，强制消费行为给整个社会的生活、工作秩序造成一定程度的破坏。强制消费在几乎所有社会成员的工作、生活中屡屡发生，社会成员不得不为处理强制消费的各种事宜而将自己的工作或生活置于静止状态；更有甚者，因强制消费在消费者无意识中耗尽通讯费用，使消费者无法开展正常的工作或生活。因此，强制消费导致的损害已经完全超出了原告和不能确定身份与数量的消费者所蒙受的个别损害的范围，只有惩罚性赔偿能够予以救济；第三，强制消费严重损害了国家和社会的利益。运营商以现代化手段实施强制消费行为，因为损害众多的人的利益而获得巨大的不应当获得收益，却可以因为现行法救济的障碍逃避法律责任的追究，使自己获得了高于他人的“自由”，这不仅违反了法律面前人人平等的基本原则，背叛了主权国家宪法及法律的制度体系，也严重践踏了法律的权威与尊严。现行侵权责任法的损害填补局限于私人视角，忽视对于社会性损害的填补，带来的后果便是，行为人逃避了社会损害的赔偿责任，直接贬损侵权责任的阻却功能，促成侵权行为的泛滥和无法遏制，使法律本身丧失公信力。

四、电信网络运营商强制消费惩罚性赔偿责任在《消费者权益保护法》中的落实

（一）惩罚性赔偿责任的设计

以技术优势与垄断地位的强势宰割最弱势的消费群体，自己从中获得巨额暴利，表明电信网络运营商所实施的强制消费是一种极端恶劣的侵权行为。这为惩罚性赔偿责任的适用提供了必要的正当性条件。我们需要认真研究的应当是惩罚性赔偿数额如何予以计算。我国目前现行法所规定的惩罚性赔偿额均以消费者支付的价款的倍数予以计算。《食品安全法》规定为消费者支付价款的十倍；《消费者权益保护法》规定为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍；《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定为买受人支付的购房款的一倍。我国《侵权责任法》规定了产品责任适用惩罚性赔偿，但对赔偿额的确定没有明文规定。笔者认为，电信网络运营商通过强制消费而实施的大规模的侵权行为的惩罚性赔偿额不宜以消费者支付价款的倍数予以计算，而应以违法次数予以计算。理由是，第一，有利于通过惩罚性赔偿真正阻却强制消费。我国幅员辽阔，人口众多，运营商在其领域范围内所实施的任何一个小的强制消费行为都有可能获得巨大的利益，这是其它侵犯消费者利益的行为所无法比拟的。如果以消费者支付价款的倍数计算惩罚性赔偿额，即便是支付价款的一百倍，甚至是一千倍，运营商因为强制消费所获得的利益远大于承担惩罚性赔偿的全部成本，那么，运营商宁愿承担惩罚性赔偿责任，也要在强制消费中获得利益。如此，惩罚性赔偿根本无法阻却运营商的强制消费行为。第二，与运营商获得巨大利益形成反差的是消费者个体因为被强制消费而支付的价款的微小。消费者在强制消费中所遭受的损失，最少可能是几分钱，多则上百元，如果以消费者支付价款的倍数计算惩罚性赔偿额，消费者因为诉讼所付出的金钱或时间上的代价不足以通过获得的赔偿予以补偿。无法激励消费者通过诉讼方式主张权利的积极性。故笔者建议，惩罚性赔偿额应当以消费者支付的代价乘以运营商强制消费的次数。如运营商在其控制的领域范围内，1万个手机用户被强制定制彩铃，手机用户为彩铃的定制须支付5元人民币，那么，惩罚性赔偿额以1万乘以5元，即5万元。

（二）惩罚性赔偿责任与行政责任的衔接

《消费者权益保护法》调整法律关系的多元性，以及对损害消费者权益行为规制方法的多样性表明，它是综合多个部门法属性特征的一部特殊的部门法。对于损害消费者利益的行为不乏有行政责任、民事责任，以及刑事责任。在此意义上，可以说《消费者权益保护法》是公法与私法的有机整合。强制消费的惩罚性赔偿责任与行政责任如何在消费者权益保护法中落实，并二者如何衔接应当是《消费者权益保护法》完善的重大命题。

电信网络运营商利用技术优势和垄断地位肆无忌惮地实施的强制消费行为是一种极端恶劣的违法行为，在给受害者造成损害的同时，也造成社会整体利益的损害。对该种行为课以惩罚性赔偿责任，不影响课处行政责任。行政责任应当参照《消费者权益保护法》第五十条进行规定：“电信网络运营商利用技术优势实施的强制消费行为，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”(28)

在确定惩罚性赔偿责任与行政责任可以同时存在的命题之后，接下来需要研究的便是二者如何衔接的问题，以便两种责任相辅相成，相互呼应，更有效地保护消费者利益。第一，惩罚性赔偿责任与行政责任可以合并适用。《消费者权益保护法》所确定的民事责任，无论是侵权责任，还是违约责任，须以违反义务的行为均造成一定的损害结果为前提，或者消费者得到了质量瑕疵、数量不足的商品，或者消费者因为经营者提供的商品或服务遭受财产或人身损害；而第五十条所列行为承担的行政责任却不以损害结果的存在为前提，经营者只要实施第五十条规定的行为，即可科处经营者行政责任。一般的损害消费者利益的行为而言，当尚未给消费者造成实际损害时，则只能课处行政责任，而不可以课处民事责任。而电信网络运营商实施的强制消费行为的必然结果是消费者利益的损害，这为惩罚性赔偿责任与行政责任的并用提供了前提。电信网络运营商在知识经济时代社会生活中的强势地位，以及技术优势决定的垄断地位决定，运营商的经营活动必须在国家相关的管理机关监控管理之下，脱离必要的管理，后果不堪设想。运营商在强制消费中所获得的暴利非以惩罚性赔偿难以予以责难。这为惩罚性赔偿责任与行政责任的合并适用提供了正当性理由。第二，惩罚性赔偿责任与行政罚款并用的条件。惩罚性赔偿责任与行政责任中行政罚款以外的其它任何责任均可无条件的合并适用，但惩罚性赔偿与行政罚款合并适用需要具备一定的条件。电信网络运营商反复多次在其辐射领域内广泛实施强制消费行为，不仅给消费者造成损害，同时给整个社会的极其严重的不良影响，消费者所获得的惩罚性赔偿难以填补社会利益的损害，更难以阻却运营商的强制消费行为，国家管理机关可以并处行政罚款。

【作者介绍】国家“2011计划”司法文明协同创新中心、吉林大学法学院教授，博士生导师；吉林大学法学院民商法学专业博士研究生。

注释与参考文献

⑴参见《中国电信强制消费》，http：／／www．315online．com／plus／ys_view．php？aid=31283，2014年3月1日访问。

⑵参见《长沙电信强制大学生消费无线网络服务》，http：／／people．rednet．cn／PeopleShow．asp？ID=423502，2014年3月1日访问。

⑶参见胡新桥：《手机卡搭车高校录取通知》，《法制日报》2009年8月7日第007版。

⑷人民网：《市民称被开通电信增值业务损失4万多》，http：／／tc．people．com．cn／GB／17255785．html，2012年5月25日访问。

⑸《网络服务遭遇霸王条款捆绑销售引发消费质疑》，http：／／www．cnhuadong．net／system2011—12—30／content_63662．shtml，2014年3月1日访问。

⑹《望江电信分公司强制用户限制竞争、强制消费》，http：／／wlwz．anqing．gov．cn／latter_view．php？latterid=102260，2014年3月1日访问。

⑺《工商局叫停电信强制消费》，《常德日报》2011年3月16日A05版。

⑻《移动神州行取消不了移动全时通强制消费》，http：／／www．bbs．wuzhoumh．com／archiver／？tid—189177．html，2014年3月1日访问。

⑼《电信包年宽带到期自动续费是否属于强制消费》，http：／／／zhidao．baidu．com／question／397205603．html，2014年3月1日访问。

⑽郭丽君：《手机话费告别“强制消费”？》，《光明日报》2012年5月4日第005版。

⑾刘远景：《网络电信服务中消费者弱势群体的法律保护》，http：／／www．studa．net／minfa／110207／16532518．html，2014年3月1日访问。

⑿张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年版，第147页。

⒀同上注，第148页。

⒁陈有西：《反不正当竞争法律适用概论》，人民法院出版社1994年版，第53页。

⒂张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第123页。

⒃SeeMichaelRustad，ThomasKoenig：TheHistoricalContinuityofPunitiveDamagesAwards：ReformingtheTortReformers，42Am．U．L．Rev．1299（1993）．

⒄SeeThomasB．Colby，BeyondtheMultiplePunishmentProblem：PunitiveDamagesasPunishmentforIndividualPrivateWrongs，87Minn．L．Rev．617（2003）．

⒅SeeB．Sheila，TwoWorldsCollide：HowtheSupremeCourt'sRecentPunitiveDamagesDecisionsAffectClassActions，60BaylorL．Rev．892（2008）．

⒆CatherineM．Sharkey，PunitiveDamagesasSocialDamages，113YaleLawJournal414（2003）．

⒇原告购买了一辆崭新的黑色宝马车，九个月后在汽车保养过程中发现汽车被重新喷涂过。被告宝马公司奉行不告知消费者出厂或运输时微小维修的政策，导致原告购买汽车时并不知道该车被重新涂过漆。原告个人蒙受的损害极小，因为交货前进行的维修导致的损害不足该车零售价格的3％，但是原告主张被告公司在全国范围内的汽车销售中均采用了这样的欺诈手段，实际上进行了多重欺诈。原告请求陪审团在决定惩罚性赔偿数额时，参考这样的事实。此时，原告请求损害赔偿的依据不仅仅是自己蒙受的损害，也包括因为被告反复恶劣的行为导致其他人承受的部分损害——社会性损害。SeeBMWofNorthAmerica，Inc．v．Gore，646So，2d619（Ala．1994）．

(21)原告在被告处投保25，000美元的汽车责任事故保险，在之后发生的交通事故中被认定负100％责任，因此而被判决赔偿135，000美元。但被告拒绝承担保险责任，并要求原告卖出自己居住的房屋以执行判决。虽然经过漫长的交涉，被告最终提供了赔偿，但是原告仍然起诉被告具有恶意保险欺诈。庭审中，经原告通过举证被告在全美国范围内的相似做法证明被告的恶意及重复欺诈行为，最后判处惩罚性赔偿。原告个人在保险公司赔付后所受损失只是因漫长交涉而导致的精力和财力的损失，惩罚性赔偿填补的实际上是具有同样遭遇的其他人的损害——社会性损害。SeeCampellsv．StateFarmMutualAutomobileInsuranceCompany，840P．2d130（Utah1992）．

(22)此案中社会性损害的特征更加明显和极端。初审法院允许原告请求陪审团在确定赔偿金额的时候考虑在本州过去40年里有多少像原告的亡夫一样因吸烟而损害健康的人。此时原告实际上是希望依据被告过去40年生产销售香烟所造成的全部社会性损害而不仅仅是其个人蒙受的损害获得赔偿。SeePhilipMorrisUSAv．Williams，127P．3d1165（Ore．2006）．

(23)SeeMarcGalanter，ShadowPlay，TheFabledMenaceOfPunitiveDamages，1WisconsinL．Rev4．（1998）．

(24)DanMarkel，RetributiveDamages：ATheoryofPunitiveDamagesAsIntermediateSanction．94CornellLawReview263．2009，January．

(25)DanMarkel，RetributiveDamages：ATheoryofPunitiveDamagesAsIntermediateSanction．94CornellLawReview322．2009，January．

(26)RobertD．Cooter，PunitiveDamages，SocialNorms，andEconomicAnalysis．60Law＆Contemp．Prob．78．1997，Summer。

(27)SeeSteveP．Calandrillo，PenalizingPunitiveDamages：WhytheSupremeCourtNeedsaLessoninLawandEconomics，78TheGeorgeWashingtonL．Rev．791（2010）．

(28)电信网络运营商通过强制消费获得巨大利益，此为非法所得，故，一般行政责任“没有非法所得的，处以一万元以下的罚款”不适用于此种情形。另外，鉴于运营商的技术优势与垄断地位，对其不宜采取“停业整顿、吊销营业执照”的行政处罚。

原标题：电信网络运营商强制消费惩罚性赔偿责任的立法论证

来源：法律信息网

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