正义无疑是法律评价或决策应该具有的一种德性。它的功能在于协调相互冲突的利益关系。这种利益关系可以分为两种：能够并存且应当并存的利益关系和不能并存或不应当并存的利益关系。前者，可被称为共荣性关系，而后者可以被称为优先性关系，相应地，协调这些关系的正义可以分别被称为共荣性正义和优先性正义。但是，对于正义标准应该是什么的问题，人们众说纷纭，这难以满足法律实践的公共性和正当性要求⑴。由此可见，确证法律评价或决策的正义标准问题尚未真正解决。本文只限于讨论共荣性正义标准问题。

一、以人性为依据的理论立场及其缺陷

依据人性来确立和证立法律评价或决策所需的（共荣性）正义标准，是西方启蒙运动以来至今的主要路径，它试图从人性的事实推出价值选择的标准。但是，人们对于以何种人性为依据充满纷争，而且合乎人性的未必就是正确的，这使得这一路径难以完成其使命。这可以通过对其具体样式的分析来加以证明。

（一）功利主义从根本上说是反共荣性正义的

功利主义以人的追求快乐而逃避痛苦的自然本性为依据，确立并试图证立其判断行为对错的功利原则：使快乐最大化或使痛苦最小化。但是，由于不同的个体有不同的快乐和痛苦，因而它的难题是：使谁的快乐最大化、谁的痛苦最小化？从逻辑上讲，无论它作何选择，都意味着要让一部分人做出牺牲。而这恰恰就是违反共荣性正义原则的。因为共荣性正义的基本要求是：利益并存，每个个体各得其所，各守本分。

对共荣性正义的背离，是功利主义的理论缺陷。密尔承认，在所有沉思的时代，接受功利或幸福学说作为行为对错标准的最大障碍来自于正义理念。[1]但他试图将正义与功利统一起来。（1）他坚持功利至上的原则。他说，社会为什么应该保护我应得的权利？如果有反对者问我什么，除了一般的功利外，我不能给他别的任何理由。（2）他认为正义感是在人的自我保护冲动和同情心基础上产生的。[1]它涉及的功利是特别重要并令人尊重的利益。这一利益就是安全的利益，是对每个人而言的所有利益中最重要的利益。没有安全，没有人能做什么。它是我们生活的必要条件。[1]正义是以功利为基础的，是所有道德中的主要部分，有着无可比拟的神圣性的部分。[1]

密尔的上述努力表明他试图将正义置于功利之下、证明正义能保障安全的利益，从而将二者统一起来。他这种做法，罗尔斯将其契约理论与之作了一个对比：契约论在整体意义上接受了关于正义优先的确信，而功利主义试图将它们解释为有用的社会幻象。[2]但是，密尔的这种努力最多证明了正义原则与功利原则在一定范围内是不冲突的，但他没能证明正义原则与功利原则在根本意义上也是不相冲突的。所以他试图将正义原则与功利原则统一起来的努力不能说是成功的。

对于功利主义反共荣性正义的性质，罗尔斯说道，如果因循功利主义，原则上没有理由说某些人的更大收益不应该补偿其他人的较少的损失，或更重要的是，没有理由说因为多数人分享的更大利益而侵犯少数人的自由不是正确的。[2]也就是说，当功利原则被满足时，并不能确保每个人都获利。[2]

正因为如此，可以说：从功利主义理论内部不可能真正确立和证立共荣性正义标准。

（二）情感主义不能确立或证立共荣性正义标准

情感主义依据人类的情感来确立和证立法律行为的正确标准。但是，由于人们之间的情感事实上并不是完全一致的，而是多样的，那么，就正义标准（包括共荣性正义标准）而言，情感主义者就必然面临一个问题：依据谁的情感、什么情感来确立和证立正义标准？对此，有三种可能的答案：以某个人的情感为依据，以一部分人的情感偏好为依据，或以每个人的情感偏好为依据。但这三种答案都缺少法律论证所需要的公共性和正当性，因而都不能被合理地证立。在这种情形下，还坚持以情感为依据来确证法律行为的正确标准，那它在本质上只能是任意的。

法律修辞学的代表佩雷尔曼就持这一立场。他在正义依据问题上是一个情感主义者。现实中的各种正义观念分歧很大，但他试图通过对各种正义观念进行归纳分析找到其共同之处。他指出各种正义观念都一致同意：要行正义就是要对从一定的视角来看是平等的、拥有同一特征的人给予同样的对待，这一特征是适用正义时必须考虑的特征。[3]在此基础上，他将形式或抽象正义界定为对属于同一范畴的人必须同样对待的行为原则。[3]

但是这本身并不是一个行为标准。因为它只不过是佩雷尔曼对现实生活中各种正义观念的共同点的概括，是对事实的一种描述，佩雷尔曼并没有对它进行证立，因而不具有规范意义。

但我们能否依据这一形式正义规则来确立和证立具体的正义标准呢？佩雷尔曼本人是否认的。他说：“人们立即就会注意到我们刚给出的定义纯粹是一个形式观念，没有涉及具体正义和具体正义所产生的全部差异。我们的定义既没有告诉我们什么时候两个人属于同一基本范畴，也没有告诉我们应该如何对待他们。”[3]

那么，我们能依据其他因素来确立和证立正义标准吗？佩雷尔曼从根本上否定了这种可能性。首先，他指出作为一个规范体系的基础的价值是任意的。他说：“一个规范体系中的最普遍的原则，不是断定什么存在，而是要表明什么是有价值的。它们设定价值，标准、规范和命令由之演绎出来的最普遍的价值。现在，这一价值既没有逻辑的基础也没有实在的基础。因为它所肯定的既不是导源于逻辑的必然性，也不是导源于经验的普遍性，价值既不是普遍的也不是必然的。在逻辑上和经验上，它都是任意的。事实上，正是它的任意因而不确定的特征将价值与实在区别开来。正如规范设定自由一样，价值设定了任意。”[3]其次，他明确指出正义的基础是任意。对此，他说道：“我们可以将正义划分为三个要素——作为其基础的价值，设定它的规则，践行它的行为。仅仅是后面两个要素——那不太重要，附随的要素——能够适合于推理的要求。我们可以要求行为要与规则一致，应该对属于同一范畴的人给予相同的对待。我们可以要求规则应该被证立，它应该从被采纳的规范体系中合乎逻辑地推导出来。至于作为规范体系基础的价值，我们不能让它遵守任何理性的标准：它完全是任意的，因而从逻辑上说是不确定的。”[3]

由此我们可以看到，由于他认为价值基础是任意的，佩雷尔曼实际上完全否定了确立具有公共正当性的正义标准（包括共荣性正义标准）的可能性。而他之所以认为价值是任意的，是因为他认为价值不过是情感的表达。[3]由此，我们可以清楚地看到情感主义在正义问题上所存在的缺陷。

（三）理性主义不能确立或证立共荣性正义的实质标准

理性主义试图依据理性来确立和证立法律行为的正确标准。一开始，理性是指人类语言的结构或结构能力。理性的英文表达radonality来自于拉丁文ratio，意为比例、尺度、规则。而在海德格尔看来，ratio来自于希腊文逻各斯logos。逻各斯的基本含义是话语。[4]据此，由于规则、尺度、比例表达的都是事物之间的结构关系，因而可以将理性界定为语言的结构，作为人的一种能力，它就是指语言的结构能力。后来，理性泛指规则。不过这里使用的是它的原始意义。这一意义上的理性只是为我们的思考提供了形式结构。因而，就正义而言，依据它，不可能得到正义（包括共荣性正义）的实质标准。这可以以康德、佩岑尼克和阿列克西为例来加以证明。

在论及法律制度时，康德将法律原则或权利原则表述为：任何行为要成为权利，其条件是任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调，[5]或外在地要这样去行动，你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。[5]这其实就是共荣性正义原则，它表达了每个人都应各得其所、利益并存的正义要求。但是，它的要求也仅止于此。对于每个人应得的是什么、有多少的问题，康德的这一原则并没有给出答案。所以说康德的正义原则实际上只是一个形式正义原则。

阿列克西受到哈贝马斯的影响，试图用交往理性来解决法律论证问题，但他也没能证立（共荣性）正义的实质标准。首先，阿列克西承认法律应该是正义的。这体现在他对法律所下的定义中。他说，法律是一个规范体系，由属于某一宪法的全部规范构成，这些规范总的来说具有社会效力，它们本身不会极端的不正义，而且它们是根据宪法颁布的，其中的个体规范也要体现最小的社会效力或保障社会效力，并且它们本身也不是极端不正义的。[6]其次，他确立了正义的实质标准即平等。这体现在他的法律论证规则中，特别是论证负担规则中。他说：“如果有谁想将某人A与某人B做不同对待，那么他就负有责任，对这样做的理由进行证立。这一规则的一个理由在于：根据理性规则，所有的人都是平等的，所以必须提出理由，为该状态的任何偏离进行证成。”[7]对于在其论证程序规则中预设了平等这样的实质的东西，阿列克西本人是明确承认的。他说：“会话规则表达了自由和平等的理念。”[8]但是，如果我们问：为什么要平等对待呢？阿列克西并没有对之进行证立，他似乎认为平等的正确性是当然的。

在学术上与阿列克西有密切关系的佩岑尼克也没能建立起公共的、实质的正义标准。这与他的道德理论立场有关。他的道德理论包括认知主义和非认知主义。[9]非认知主义，在他看来是将价值陈述看成是仅仅表明（不是描述）态度、情感等。价值陈述是情感的表达因而没有真值。[9]基于情感当然是难以建立起公共标准的。他认为，正由于价值判断不过是情感的表达，不具有公共性，因而，我们在不同的价值判断中作出选择时需要权衡。从逻辑的视角来看，由于权衡需要理由，这一权衡的过程能够无限继续。但是在实践中，人们必须迟早结束这一推理过程。[9]最后，推理终结于一个任意的假设。[9]也就是说权衡本身也不能使我们逃脱价值选择的任意性或非公共性的命运。正是站在这样的立场上，佩岑尼克认为罗尔斯和诺齐克的正义理论作为权衡的结果都具有初始性，而不具有普遍性。这表现为它们皆可以受到“开放性问题的证明”的批评。其一，他认为罗尔斯的正义理论至少存在着下述缺陷：人们可能会怀疑在原初状态下的理性的个体是否会选择罗尔斯的原则。如果他们真的害怕承担风险的话，他们确实会这样做。如果不是这样，他们就可能做出其他的选择。[9]因此，对于罗尔斯的正义原则，人们可以用摩尔的“开放性问题证明”来批评它：“的确，社会S的组织是符合这些原则的，但它是正义的吗？”[9]其二，他认为诺齐克的正义理论也存在着缺陷：无疑，一个人对其劳动的全部价值有权主张权利，但是，为什么他应该被授权对他附加了劳动的整个对象（如他利用的自然资源，比如铁、石油和天然气）主张权利？[9]因此，对于诺齐克的理论，人们也可以用摩尔的“开放性问题证明”来批评它：“的确，所有这些事实都发生了，但是这样的社会是正义的吗？”[9]

从佩岑尼克的上述观点来看，要建立起一个具有公共性的实质性正义标准似乎是不可能的了。但是，他本人并不满足于此，他设想了另外一种途径。他说：权衡这一角色使得道德理论和标准充满争议。正因为这一原因，讨论一个最小共识理论是有意思的。该理论认为：一个行为是义务的和善的，当（虽然并非仅当）它同时满足所有这样的理论和标准时。[9]也就是说，他想通过共识来建立起公共道德标准。但是，共识本身一定是正确的吗？这似乎难以得到保证。因此，我们可以说佩岑尼克并没有建立起公共的、实质的（共荣性）正义标准。

（四）自由主义不能确立或证立共荣性正义标准

自由主义将人类的自由作为确立和证立法律行为的正确标准的依据，凡是合于自由的就是正确的，反之则是错误的。但是，自由主义者本身承认不受限制的自由是危险的，并且会危及自由本身，这样，他们就必然会面对这样的问题：依据什么确立这些限制？如何证立这些限制？很明显，其依据不能是自由本身，因为自由意味着不受限制。那么，确立和证立这些限制的依据就只能在自由之外去寻找了。但这就超越了自由主义的立场。正义正是对自由的限制之一，因为它意味着每个人要恪守本分、不能越界侵犯他人的权利。因此，正义的依据肯定不是自由。也就是说，从自由主义的立场不可能得出正义标准（包括共荣性正义标准）。

但是自由主义者一般都肯定正义的价值，他们这样做，要么是不能确立和证立正义的标准，要么是借用自由主义之外的立场来确立和证立正义的标准。

作为自由主义的重要代表，哈耶克肯定了正义的价值，但他没有确立起正义的标准。（1）他充分肯定了正义的价值。他说，正义不仅是正义行为的法律规则的基础，而且对于法院来说尤其重要。毫无疑问，就政治制度的设计而言，的确存在着真正的正义问题。正义原则界定的是制度和合作行为必须满足的、参与其中的人们不会抱怨的至关重要的限制。[10]（2）在正义行为规则的性质上，他认为：其一，正义行为规则一般而言是对不正义行为的禁止。[10]在这个意义上，这些规则几乎所有的都是否定的，即它们禁止而不是赞赏特定种类的行为。在实践上，正义行为’规则是否定的，即它们并不给任何人规定肯定的义务，这一特征虽然被一再指出，但少有系统的考察。[10]其二，不仅是正义行为规则，而且是它们的正义的检验，都是否定的。[10]其三，不正义的检验的否定性特征的意义。虽然消除不正义的努力不是建立一个全新的法律体系的充分基础，但为了更加正义，它足以引导对既存法律体系的发展。[10]但是，如果我们追问他：你的正义行为规则到底是什么？它们为什么是我们必须遵循的正义行为规则？在哈耶克的著作中我们找不到答案。

同样著名的自由主义者诺齐克也肯定正义的价值，并确立起了自己的正义原则标准，即平等，只不过他依据的不是自由而是以自由之外的资源。他提出了一个持有正义的权利理论。（1）他认为，持有正义的课题包括三个主题。其一是持有的原初占有，这与未被持有的事物相应。它包括未被持有的事物如何才能被持有，其过程或诸多过程如何的问题，也包括通过什么才能使未被持有物变为持有物的问题。其二涉及到持有物从一个人向另一个人的转让。一个人要通过什么过程才能将持有物转让给他人？一个人要如何才能从持有它的人手里获得该持有物？其三，过去不正义的存在产生了持有正义的第三个主题：不正义持有的矫正。[11]（2）诺齐克在批判性地继承洛克的观点的基础上提出了其占有正义原则（三个持有正义原则中首要的原则）的内容：洛克的“足够的且同样好的客体留给其他人”的限制条款；[11]一个人，即使他的占有违反了这一限制原则仍有权占有，如果他对其他人做出了补偿以便保证他们的状况不至于恶化。除非他对这些其他人做出了补偿，他的占有将违背占有的正义原则而成为不正当的。[11]

从诺齐克的占有正义原则可以看出：占有是正义的，当且仅当给别人留下了平等的机会或对相应的不平等进行了弥补。因而，它表达的就是对平等的追求。而平等不是自由的衍生物，所以，诺齐克实际上不是依据自由而是依据自由之外的资源来建立起正义原则的。但是，对于为什么要“平等”，他并没有加以论证。

（五）罗尔斯的正义理论不能证立其共荣性正义标准

罗尔斯明确地确立了并自认为证立了其著名的两个正义原则：第一个原则是在与所有人同样的自由体系相容的情况下，每个人对最大范围的、平等的基本自由总体系享有平等的权利。第二个原则是社会和经济的不平等要如此安排以便它们：在与正义的储蓄原则一致的情况下，给处于最不利位置的人带来最大利益；而且支持职务和地位在机会平等的原则下向所有人开放。[2]

罗尔斯是依据什么来确立和证立其正义原则的呢？他说，正义原则被证立是因为它们是在平等的初始状态中被一致同意的。[2]这一初始状态也被称为原初状态。它是事情的一种状态，在其中，各方都是平等的道德人，其协议的结果不为独断的偶然因素或社会力量的平衡所决定。[2]就其正义原则是具有各种属性的人的协议而言，罗尔斯的正义理论也可以说是以人性为依据的。

依据原初状态下人们的一致同意来证立其正义原则，罗尔斯主要做了两个方面的工作：（1）证立原初状态。他说，原初状态是最恰当的最初状态，它可以确保在其中达成的基本协议是公平的。[2]（2）证明在原初状态中，人们会一致选择其正义原则。对此，罗尔斯运用了最大最小规则。他说，将他的两个正义原则看成是社会正义问题的最大最小解答是一个有益的启发。在两个正义原则与不确定状态下做出选择的最大最小规则之间有联系。这从两个正义原则是人们对其敌人也会为他安排一个位置的社会设计而做出选择的原则这一事实显示出来。最大最小规则告诉我们要根据对可选对象就其最坏的可能结果来排序：我们采纳其最坏结果优于其他选择的可选对象。[2]根据这一思路，罗尔斯认为，在一个很多因素都不确定的社会中，他提出的两个正义原则比起其他可选原则来说，可能产生的最坏结果要小于其他可选原则所可能产生的最坏结果。所以，他的正义原则是处于原初状态中的人们会一致选择的正义原则。但是，罗尔斯果真成功地证立了其正义原则吗？答案是否定的。

处于原初状态中的人并不一定会选择他的正义原则。罗尔斯是根据最大最小规则来加以论证的。但是，这一规则本身有缺陷：他认为，在很多因素不确定的社会里，一种选择的最好结果是无法准确预知的，所以，不如选择其最坏结果最优的可选对象。但他没有看到，在一个不确定的社会里，什么是最坏的结果同样是无法准确预知的，因而我们无法确定哪一个可选对象带来的最坏结果是最优的。这样，罗尔斯论证的正确性就被消解了。或者说，罗尔斯肯定了对于什么是最坏的结果我们是有足够的知识的。对此，哈耶克反对说，事实上，任何人都不可能知道一个大社会的最重要的行为秩序所依据的所有具体事实。[10]但是，为什么罗尔斯认为原初状态中人们会选择其正义原则的观点会被许多人接受？考夫曼道出了其中原委：罗尔斯所确立的正义原则，实际上是他自己所属的20世纪美国社会的规则，这与我们今天对道德和法的理解一致，所以对公众而言有说服力。[12]

罗尔斯的正义原则旨在实现公平。但它真的能实现公平吗？其一，以差别原则为例，诺齐克批评道：差别原则提出了一些基于那些较少受惠的人们会自愿合作的条款。但是，基于那些较少受惠的人期望他人的自愿合作的协议是一个公平的协议吗？就社会合作的收益的存在来看，情形是对称的。较多受惠的人通过与较少受惠人的合作而得到其所得，而较少受惠人也是通过与较多受惠人合作而得到其所得。[11]如果较多受惠的群体包括那些设法完成给其他人带来更大经济利益的事情（如新发明，做事情的方法或生产的新理念）的人，那么，就难免会得出这样的结论：较少受惠者从一般的合作体制中比较多受惠者获得更多。[11]其二，就机会平等而言，哈耶克批评道：机会平等或平等的起点的要求为许多热爱市场秩序的人所支持。但是，要做到这一点，政府将不得不控制所有人的整个物理的和人文的环境，将不得不努力为每个人提供至少相当的机会，直至政府完全控制了影响每个人幸福生活的每一个环境。机会平等这一说法初听起来有吸引力，但一旦这一理念超出了政府的能力，它就完全成为一个荒谬的理想，任何试图实现它的企图都会导致噩梦。[10]

总之，罗尔斯的正义理论尽管著名，却存在着根本的缺陷，正是这些缺陷引起其他学者对它的批判，引起了人们的争议，因而它实际上并未能真正确立和证立一个具有公共正当性的（共荣性）正义标准。

二、德性伦理学理论的立场及其缺陷

不同于以人性为依据的路径，德性伦理学理论试图依据人性之外的目的（善或善人）来建立作为一种德性的（共荣性）正义标准。但是，它们要么没有对善作出清楚的界定，要么其所依据的善或善人不具有公共性，从而不能满足法律论证的需要。

（一）古代德性伦理学理论的立场及其缺陷⑵

在古希腊罗马时期，就有许多思想家尝试从德性伦理学的角度来解决法律论证的（共荣性）正义标准问题，柏拉图和亚里士多德是其中的著名代表。不过，他们主要关心的是立法论证。

柏拉图将城邦的正义、节制、勇敢和智慧看成是城邦的四大德性。[13]在此基础上，他给出了他的正义标准。他说：如果一个人天生是一个手艺人或者一个生意人，但是由于有财富，或者能够控制选举、或者身强力壮、或者有其他这类的有利条件而又受到蛊惑怂恿，企图爬上军人等级，或者一个军人企图爬上他们不配的立法者和护国者等级，或者这几种人相互交换工具和地位，或者同一个人同时执行所有这些职务，这种交换和干涉会意味着国家的毁灭。[13]那么这就是不正义。相反，当生意人、辅助者和护国者这三种人在国家里各做各的事而不相互干扰时，便有了正义，从而也就使得国家成为正义的国家了。[13][14]也就是说，当城邦里的这三种天赋的人各做各的事时，城邦被认为是正义的。[13]

柏拉图是依据什么建立起自己的正义标准的呢？我们可以根据其对城邦立法目的的阐述来确定。但是，他对城邦立法目的的阐述并不统一。有时，他说：我们的立法不是为城邦任何一个阶级的特殊幸福，而是为了造就整个国家的幸福。它运用说服或强制，使全体公民彼此协调和谐，使他们把各自能向集体提供的利益让大家分享。而它在城邦里造就这样的人，其目的就在于让他们不致各行其是，把他们团结成为一个不可分的城邦公民集体。[13]有时，他又将这一目的界定为社会的至善，[14]他还将它界定为自由、和平和智慧。[14]

对于上述柏拉图关于正义标准的立场，可以这样评价：其一，将立法者、军人和手艺人或生意人各自坚守智慧、勇敢和节制的本分看成是正义，这在平等主义者眼中，不是没有争议的。其二，由于他对于城邦立法目的的阐述不统一，这说明他对正义标准的依据还未形成清楚的认识，也就是说，他对正义标准的证立问题还未认识清楚。也正因为如此，尽管他有将共同的善作为确定正义标准的依据的思想，但是他还没有十分清楚地表达出来。

亚里士多德继承了柏拉图的立场，将正义看成是一种德性，甚至是德性之首。[15]而且特别强调它是法官应有的德性。[15]他将正义区分为作为总体的德性的正义和作为德性的一部分的正义。后者包括分配正义和矫正正义。他给它们下了一个统一的定义：“正义显然是行不正义与受不正义的对待之间的适度：前者得的过多，后者则得的过少。……其次，正义是正义的人在选择做正义的事时所表现出的品质。”[15]

从这个界定可以看出正义主要意味着：恪守本分；各自应该得到其该得的，不应过多，也不应过少。但到底是多少？从这一界定中我们得不到答案。因此，亚里士多德的这一界定，最多只能被看成是正义的形式标准，而不是具体的正义标准。亚里士多德并没有给出一个或一些统一的具体的正义标准，而且事实上他并不认为存在着这样的标准。因为他认为正义作为一种道德德性是实践理性研究的对象，它与理论理性研究的对象不同，是变动的。[15]

那么，要怎样才能确定具体的正义标准呢？在亚里士多德那里，正义作为一种德性是一种选择适度的品质，是否适度是由理性（逻各斯）来确定的，[15]而理性又包括两种德性——智慧和明智（实践智慧），[15]其中智慧关注的是不变的真理，[15]而明智关注的是达到一个善的目的的正确手段，[15]因而，要确定具体的正义标准，需要明智。亚里士多德认为明智包括个人的明智和城邦的明智，城邦的明智包括立法学和运用法律解决具体问题的智慧。[15]要确定正义的具体标准是什么显然需要城邦的明智即立法学。他认为城邦的明智是统治者独有的德性，[16]因而正义标准需要懂得立法学的立法者来确定。但立法者根据什么来确定呢？他认为城邦的最高善即幸福应该是立法的依据。[15]而幸福就是沉思，因此，城邦的立法者应该依据沉思来确定具体的正义标准。[15]

对于上述亚里士多德的正义标准思想，可以说：第一，他依据城邦最高的善也就是城邦的共同的善为依据来确定具体的正义标准的做法，在逻辑上具有建立起正义的公共标准的可能，为真正解决正义标准问题指出了一个方向。第二，但是他将最高的善即幸福界定为沉思，却存在着缺陷。因为，对于部分追求智慧的人来说，沉思是最高的善，但是它能够成为城邦所有成员共同的最高善吗？这恐怕是有争议的。

（二）基于主体的德性伦理学理论的观点及其缺陷

亚里士多德认为判断一个行为是否是德性的行为，不仅是看其是否符合行为的外在标准，而更重要的是看它是否是出于德性的意愿。他说，合德性的行为并不是因为它们具有某一性质（如节制或正义）。除了具有某种性质，一个人还必须是出于某种状态：他必须知道那种行为；他必须是经过选择而那样做；他必须出于一种确定的、稳定的品质而那样选择。[15]

后来的德性伦理学学者继承了这一点，在确立和证立正确行为标准时特别强调动机，即特别强调正确的行为应该是有德性的人的行为。法理学者费里（ColinFarrelly）就是其中的代表。

首先，他指出，关于分配正义问题的解决，有两条路径：其一是因循原则的路径，一个社会的正义可以通过它满足正义原则的程度来衡量；其二是因循德性的路径，一个社会的正义可以通过它践行公平的社会合作的德性的程度来衡量。[17]

而后，他批判了因循原则的分配正义理论。他说，这种理论对一个行为或政策的正义性的解释是：一个行为或政策是正确的，当且仅当它与某一道德规则或原则是一致的。[17]但是，这种正义理论存在着如下缺陷：大多数因循原则的正义理论都是在理想理论层面上运作，因而都是粗略地看待或完全忽视了在非理想理论中会出现的许多复杂因素。比如，罗尔斯假定了社会是封闭的，其成员是正常的、完全合作的。[17]这一缺陷会产生如下后果：其一，在一个封闭的社会中，不会出现在现实社会中会出现的恐怖袭击、进口禁止和人才的流动现象，当然就没有解决有关这些事项的正义之争的方法。[17]其二，在一个完全合作的社会中，不会出现在现实社会中会出现的犯罪行为，因而也就没有解决有关防止这类事件发生的正义之争的相应方法。[17]那么，这样的正义理论还有多大用处？

在此基础上，他提出了因循德性的正义理论，给出了（共荣性）正义标准：其一，一个行为或政策是正确的，当且仅当它是一个有德性的主体（agent）在该情形下会做的。其二，一个有德性的主体是指其行为合乎没有人能合理地加以拒斥的理由的主体。其三，德性是一个主体需要用来为他自身和其他人获得尊重的角色特征。[17]

费里ColinFarrelly）所确立的（并没有证立）正义标准可以说是RosalindHursthouse正确行为标准的翻版。[18]FransSvensson对此进行了批判，指出其中最大的问题是：谁是有德性的人，有德性的人会如何行为？对此，我们作为常人没有答案。[19]而如果没有这些问题的答案，那么，行为的正义标准就无法确定。也就是说，费里没有解决我们的问题。

除费里之外，斯洛特也试图基于行为主体的德性伦理学立场来确立法律的（共荣性）正义标准。他说上述基于主体的德性伦理学不能解决法律的论证问题这一事实不能得出：不存在别的基于主体的德性伦理学的路径能够解决这一问题。他认为德性伦理学能够建立在受到斯多葛主义启发的、基于主体的路径之上。[20]他将斯多葛派的自足理念作为法律论证的标准，认为：与其他社会制度一样，如果它们有意使某群体中的一部分人能够寄生地生活或明显地缺乏自足性，那么这样的法律就是不正义的。[20]社会正义和具体制度的正义问题依赖于自觉的自足问题。[20]斯洛特的自足德性观念来源于斯多亚学派。而斯多亚学派又是从犬儒学派得到这一观念的。在犬儒学派那里，自足是指摆脱财产、健康、荣誉等外在力量的约束、而只依据理性而生活的状态。[21]

但是，这里的问题也许是，这样的自足是一个公共的德性吗？恐怕很多人会持有不同的意见。

（三）基于善的德性伦理学理论的观点及其缺陷⑶

不同于基于主体的德性伦理学，基于善的德性伦理学在推进德性伦理学的时候主张依据善来确定行为的正确标准（德性），并将这一立场贯彻到其有关法律论证的（共荣性）正义标准讨论中。菲尼斯就是其中的代表⑷。

菲尼斯说正义概念包含着三个要素：第一要素也许可以被称为朝向他人的导向性；第二个要素是义务；第三个要素可以被称为平等。[22]他认为正义是共同的善所必需的。对此，他说：正义的要求是实践合理的基本要求即人们要喜爱和促进共同体的共同的善的具体含义。[22]正义，作为社会角色的一个品格，从其一般意义上讲总是偏爱和促进共同体的共同的善的一个实践意愿，而正义理论，是共同的善所需要的理论。[22]

他还描述了分配正义的标准。这些标准包括平等，即所谓正义的“形式”原则，“同等情形同等对待”。但是，就解决分配正义问题而言，平等是一个剩余原则，它不如其他标准重要，只有在其他标准不能适用或适用失败时才会被用到。正义分配的第二个标准是功能。第三个标准是能力。第四个标准是该得和贡献。第五个标准是是否创造了或至少预见和接受了可避免的风险。第六个标准是事情的结果。[22]

上述菲尼斯的思想可以这样概括：正义是实现共同的善所必需的，因而正义标准必须依据共同的善来确定；正义的标准事实上包括平等、功能、能力等。但是，共同的善是什么？菲尼斯只是认为它包括正义、法律、权威、权利和义务等，并没有为它给出清楚的界定。另外，正义的标准应该是什么？他也没有清楚地说明。就法律论证而言，这当然不够。

三、德性法律论证理论所建立的共荣性正义标准

尽管德性伦理学理论没有解决法律论证的共荣性正义标准问题，但是，它以人性之外的正当性目的（善或善人）为依据，可以克服以人性为依据路径的从人性事实推出价值选择标准的困难，而且，其中的一些理论试图以共同善、最高的善为依据来解决共荣性正义标准问题，这符合法律论证的公共性和正当性要求。因此，如果对它进行一些必要的改造，它将能够解决这里所面对的问题。这改造之后的理论可以被称为德性法律论证理论。

（一）该理论的主要立场

1.为了不重蹈以人性为依据的路径的覆辙，避免从事实推出价值规范的错误，这一理论坚持德性伦理学的基本立场，试图以人性之外的正当性目的为依据来解决法律论证的共荣性正义标准问题。

2.为了满足法律实践的公共性和正当性要求，它继承德性伦理学的一个传统：（1）以共同善作为确立和证立法律论证标准的依据。这里要说明的是：法律以之为据的共同善包括最高的共同善和从属于前者的共同善。对于后者，德性法律论证理论继承亚里士多德的城邦视角，认为它是特定的社会共同体（尤其指国家）所确立的社会角色的合乎德性（优秀）的活动。（2）认为必须存在最高的共同善作为法律论证的最后依据。现实中存在着生命、知识、审美体验、宗教、实践合理性等基本善，但这些善并不总是一致的，比如知识与宗教之间就有冲突；而且，由于资源等因素的限制，这些善可能无法同时得到满足，或满足的程度会有差异，这时，如果没有一个最高的善，那么这些善之间的冲突就无法解决，而这就会使公共的生活成为不可能。所以，在共同的善中必须存在着一个最高的善。

3．为了满足法律实践的公共性和正当性要求，不同于现有的德性伦理学理论，德性法律论证理论将最高的共同善界定为人类的繁荣（Eudaimonia）。

首先，它将人类的繁荣界定为人类的健康的、有活力的、丰富的、强有力的生存活动。认为它包含如下必要条件：第一，它需要作为类的人的健康存在为必要条件。第二，从第一个条件可以推出它需要人与人之间的和谐关系及人类与自然之间的和谐关系为条件。因为没有人与人之间的和谐关系就难以形成人类社会，而没有人类与自然之间的和谐关系人类就难以健康生存或持续地健康生存。第三，人类繁荣的“繁”意味着多、丰富，这不仅要求人多，还至少意味着人类的繁荣不是指单方面的良好发展，而是指多方面的良好发展。这就要求社会要为人们的各种欲求提供实现自身的空间，也就是机会。一个社会要给每一个人的每一个欲求的满足都提供机会是不可能的。但是，在不违背前两个条件的情况下，现有的生活机会向所有人开放则是可能的。

根据这些必要条件可以推出使人类繁荣成为可能的普遍性要求：尊重和爱惜人类的生命和健康；维系人与人之间和人类与自然之间的和谐关系；在不违背前两个要求的情况下将现有的生活机会向所有人开放。普遍性的要求当然也是公共性的要求。在这一点上，人类的繁荣不同于幸福。现实生活中，幸福是一个主观性极强的概念，人们之间分歧甚大，不具有公共性。

其次，它认为人类的繁荣是善，追求人类繁荣的行为是善行。对此的诘难，我们也许可以反问：人类的繁荣难道不是善吗？

（二）德性法律论证理论所建立的共荣性正义标准

1．它认为共荣性正义标准要以人类的繁荣作为最高的依据。这就是说，共荣性正义标准要以人类的繁荣为目的，虽然我们不能以充分繁荣的标准来要求它，但它至少要满足人类繁荣的必要条件或普遍性要求，即它至少不会导致对人类生命健康的普遍漠视、破坏人们之间和人类与环境之间的和谐关系、违背前面两个要求限制现有的生活机会向所有人开放。

2．它认为人类的繁荣是一个不断推进的过程，只是人类的共同理想，根据它不可能确定具有普遍性的具体正义标准。因为现实中的共荣性正义标准总是要受到特殊条件的限制。

因而，它认为具体的正义标准要以具体的共同善为基础。在具体的时空条件下，人类的繁荣必然会采取不同的具体形式。这些具体形式是由特定的社会共同体所确立的，它就是具体的共同善，是确定正义的具体标准的依据。也就是说，我们要根据特定的社会共同体认为什么是社会角色的正义行为来确定具体的正义标准。具体来说，就是要根据在一个类似于国家的共同体中的享有立法权（或准立法权）的主体所确立的正义行为来确定具体的正义标准。

据此以及共荣性正义标准的定义，可以得出立法论证的共荣性正义标准，表述为如下规则：一个立法评价或决策是符合共荣性正义标准的，当且仅当：丸其调整的是相互冲突但能够并存且应该并存的利益关系；B．其对各方皆享有的利益安排是以前的立法者所确立的或是现在的立法者所确立的；C．对上述各方利益关系的确认和利益安排有助于人类繁荣，或至少不会：a／漠视人类的生命和健康；b／破坏人类之间和人类与自然之间的和谐关系；c／违背前面两个原则，限制现有的生活机会向所有人开放。

应该注意的是，由于受到现有法律制度、法治精神和时限等因素的限制，司法论证与立法论证并不相同。法官在解决案件纠纷时，需要适用法律或发现法律。[23]而发现法律有包括续造现有的法律（如法律解释）和发现新的法律。[24]据此，可以将司法论证的共荣性正义标准表达为如下规则：一个司法评价或决策是符合共荣性正义标准，当且仅当：A．其调整的是相互冲突但能够并存且应该并存的利益关系；B．对各方皆享有的利益安排是法官所适用的或发现的法律所确立的；C．其对上述各方利益关系的确认和法官适用或发现的法律有助于人类繁荣，或至少不会：a.漠视人类的生命和健康；b.破坏人类之间和人类与自然之间的和谐关系；c．违背前面两个原则，限制现有的生活机会向所有人开放。

四、案例评析：泸州情妇遗嘱案

（一）案件事实⑸

被上诉人蒋伦芳与黄永彬于1963年5月登记结婚，婚后双方夫妻感情较好。因被上诉人未生育，收养了一子黄勇（现年31岁）。从80年代初开始，由于蒋伦芳限制黄永彬的经济权利，二者之间的矛盾开始逐步升级，黄永彬觉得再也没有办法在家里待下去了⑹。1990年7月，被上诉人蒋伦芳继承父母遗产取得原泸州市市中区顺城街67号房屋所有权。1995年，该房因城市建设被拆迁，由拆迁单位将位于泸州市江阳区新马路6—2—8—2号的77.2平方米住房一套作为还房安置给了被上诉人蒋伦芳，并以蒋伦芳个人名义办理了房屋产权手续。1996年，黄永彬与上诉人张学英相识后，两人开始在外租房非法同居生活。2000年9月，黄永彬与被上诉人蒋伦芳将蒋伦芳继承所得的位于泸州市江阳区新马路6—2—8—2号房产以8万元的价格出售给陈蓉，且约定该房屋交易产生的税费由买方承担。2001年春节，黄永彬、蒋伦芳夫妇将售房款中的3万元赠与其子黄勇用于在外购买商品房。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，住院期间上诉人及被上诉人都给予了一定的护理和照顾⑺。2001年4月18日黄永彬立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和出卖泸州市江阳区新马路6—2—8—2号住房所获房款的一半4万元及自己所用手机一部赠与上诉人张学英。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2001）泸纳证字第148号公证书。2001年4月22日，遗赠人黄永彬去世，上诉人要求被上诉人交付遗赠财产遭被上诉人拒绝，双方发生争执，上诉人遂诉至原审人民法院。最后泸州中院判决遗嘱无效。

（二）对本案几种不同的处理意见的评析

在本案中，包含着前后相继的冲突：黄永彬与其妻子蒋伦芳之间的冲突，这导致了黄永彬和张学英的男女关系与黄永彬和蒋伦芳之间的婚姻关系冲突，继而引起张学英与蒋伦芳之间的财产权冲突。究其实质，这些冲突本身是可以避免的。黄永彬与蒋伦芳本是可以和睦相处的，而如果处理得当，黄永彬和张学英与蒋伦芳之间也不会因为出现非法同居关系与合法婚姻关系上的冲突，这样，最后就不会有诉诸法院的张学英与蒋伦芳之间的财产权冲突了。这正是共荣性正义标准可以适用的范围。如前所述，共荣性正义适用于在客观上可以且应该并存的利益关系。如果这些客观上可以且应该并存的利益关系发生了冲突，那么，就需要矫正。就本案而言，要解决的问题就是：三者各自应得的是什么、应守的本分是什么？而后，确定黄永彬的遗嘱是否合乎正义？而最后才是张学英与蒋伦芳之间的财产纠纷应如何解决？对此，法律实务界和学界主要有以下几种立场，但都存在着缺陷：

1．被继承人有立遗嘱处分自身合法财产的自由，在本案中，就其处分其合法财产的那部分遗嘱而言，是有效的。这主要是支持张学英一方的立场。其主要的论证理由是：遗赠人黄永彬所立遗嘱是其真实意思表示，且符合继承法规定，属有效遗嘱，人民法院应依法保护。[25]具体地说，他们认为，根据《继承法》第22条（无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。）和第16条（公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。），一个能够“意思自治”的被继承人有权自由处分自己的财产。用黄永彬表妹的话说就是：这个财产分割，我愿意送给哪个就送给哪个。[26]

但是，我们都知道，自由是要受到限制的，如前所述，哈耶克、诺齐克都承认这一点。而正义就是其中的限制之一。也就是说，自由权的行使不得侵犯他人（包括国家、集体、其他组织和个人）的利益。对此，法律规定一个意思自治的遗嘱要合法（《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第35条），比如要为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。因而，仅仅以遗嘱自由权并不足以证立本案的遗嘱是有效的，还需要解决的问题是：本案中遗嘱是否合法或是否侵犯了他人的利益？在本案中，黄永彬与张学英的同居关系是违法的，但在继承法中的确没有就将财产遗赠给情妇是否合法作出明确规定，有学者将这看成是法律漏洞。[27]于是，有人认为，黄永彬与张学英的非法同居行为应该与黄永彬立遗嘱的行为区分开来，前者的不合法、不正当不影响后者的效力。如张学英代理律师说：我们可以说他们的同居关系违法，但不等于说黄永彬的遗产遗赠当然违法。[26]还有很多学者也赞同这一理念。[28]但是，这两种行为是不能分开的，因为前者正是后者的原因。所以，从遗嘱自由权角度为遗嘱有效的辩护是不成立的。

2．承认本案遗嘱无效，更有利于合法婚姻家庭的保护，从而更有利于社会的基本秩序和稳定以及社会公益和弱者权益保护。范愉教授认为在本案中需要平衡的主要是两种利益和权利，即个人的遗嘱自由和合法婚姻家庭的保护。在权衡这两种利益时，她认为，需要注意的是：尽管我们刚刚建立起市场经济体系，但毕竟已不是处于自由资本主义初期，因此，私权的社会化和社会本位应该是利益平衡的基点，法律的侧重点应该适当向防止私权滥用以及保护社会公益和弱者利益的方向倾斜。遗嘱自由和婚姻家庭虽然都属于私权范围，但后者与社会的基本秩序和稳定以及社会公益和弱者权益保护关系更为密切，理应受到法律更确定和更优先的保护。她还进一步论述道，近年来的社会现实无情地表明，由于“包二奶”现象愈演愈烈，合法婚姻家庭已经变得如此脆弱，道德舆论的支持已经不足以抵御金钱和利益的力量，如果法官此时再拒不对合法配偶援之以手，其社会良知安在？毋庸置疑，通过这样一个判决并不能杜绝类似的法律规避行为，但法官至少表明了他们的立场，对于公众而言，这就是法律的态度。通过这样的信息，或许可以预见到破坏合法婚姻家庭应付出的成本和代价，促使当事人三思而后行。[27]

对此，有三点要说：第一，这一论述的思维方式是功利主义的。功利主义的思维是根据可选对象对于实现目标的功效来确定可选对象的优劣。而上述论述在论及人的遗嘱自由和合法婚姻家庭的保护上和在对本案裁判的正确性的支持上，看的就是各自对既定目标的功效。相比人的遗嘱自由而言，保护合法婚姻家庭更有利于社会的基本秩序和稳定以及社会公益和弱者权益保护，所以它优于人的遗嘱自由；本案裁判之所以是对的，是因为它维护合法的婚姻家庭。第二，功利主义的计算并不可靠。正如前文所述，由于许多不确定因素的影响，功利效果的计算很不确定，希望通过法官的裁判来减少“包二奶”的现象，维护合法的婚姻家庭，其效果难以保证。因而试图以好的效果来支持法官裁判的正确性的努力是不太可靠的。第三，正如前文所述，功利主义从根本上是反共荣性正义的。就本案而言，人的遗嘱自由和合法的婚姻家庭的保护，两种价值追求在客观上是可以并存的，也就是说，通过合理的安排二者可以并存。比如这种制度安排：人的遗嘱自由不得侵犯合法的婚姻家庭利益。因而，二者之间本不存在根本的冲突，当然就谈不上在冲突时要权衡谁优先被满足的问题了。所以，依据功利主义，不足以证明遗嘱是无效的和法院的裁判是正确的。

3．骑墙理论。郑永流教授认为，本案中基于婚外同居关系的遗嘱在正当性上有明显争议，不仅从技术上不能找到谁是谁非的标准，在道德上也要反对非此即彼，不能以一方的道德立场为标准而牺牲另一方的道德观，应当考虑到当事人双方和社会对立的道德立场。在争议的标的是可分的、立遗嘱的动机是复合的情况下，他认为可以将本案遗赠人有权处分的财产平分给张学英和蒋伦芳。[29]

在这里，支持其结论的一个重要前提是：本案中，在遗嘱的正当性问题上，存在着不同的道德立场，但我们不能非此即彼，要兼顾各方立场。这一前提包含了这样一个观念：在实践上，对于某一个特定行为的对错，有不同的道德标准，它们都是成立的。也就是说，对某一特定行为的对错而言，没有唯一的标准。但是德性法律论证理论认为，在实践上，一个特定行为的对错要根据它是否符合人类繁荣的要求、是否具有行为人所在的特定社会共同体所确立的该社会角色行为应该具有的德性来判断。而这被确立的德性（一个或一些）是惟一的，是排除其他标准的。就本案而言，要判断遗赠人黄永彬所立遗嘱的正当性，先要确定黄永彬作出遗嘱时所属的被社会认可的社会角色，而后要确定我国所确认的该社会角色行为应该具有的德性是什么，最后结合人类繁荣的要求才能确定其遗嘱行为是否正当。黄永彬在处理自己家庭中个人财产时，其被社会认可的社会角色是有配偶的合法丈夫。作为丈夫，应该具有的德性是什么呢？我国《婚姻法》第4条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”这一规定是符合人类繁荣的要求的。但是，遗赠人黄永彬的行为并不合符这一德性要求，他没有忠实于他的妻子，他违反了我国《婚姻法》第3条的规定（禁止有配偶者与他人同居），而与张学英同居。正是在这种不义行为的基础上，他将其财产遗赠给其同居伴侣张学英。因而，可以肯定地说：本案的遗赠行为是以侵犯了蒋伦芳利益的、遗赠人黄永彬与张学英的不法关系为基础的不正当行为。如果将本案的遗赠行为看成是正当的，那么将导致这样的结论：不正当、不合法的关系可以得到正当的、合法的利益。这显然是与立法目的相违背的。所以，说关于本案的遗嘱行为的正当性有多个同时成立的道德标准的观念是可疑的。

4．因不符合程序正义的要求，本案法官判决遗嘱无效是错误的。何海波博士认为，无论是在案件审理的故意安排上（在蒋伦芳所在单位泸州天化公司公开开庭审理），还是在事实认定和理由说明的一边倒上，以及事后的不屑言论上，法官都没有保持必要的中立。在本案由于各方意见分歧而处于争议之中时，这种程序的缺陷只能使司法判决的合法性雪上加霜。[30]

他之所以要从程序正义角度来评析本案裁判，是因为他认为法律程序是司法裁判合法性的最后避难所。[30]坚持程序正义固然正确，但是正义的程序能保证裁判结果的实质正义吗？他自己也承认这不能得到保证：一个完全正当的过程也可能产生出劣质的产品。[30]但他为什么还要诉诸于这有些不大可靠的正义程序呢？而这又源于他对追求实质正义的失望。他认为这是一个道德分裂的时代，道德包括婚姻道德本身是多面孔的。[30]也就是说道德是多元的，不同道德立场之间相互争吵，永无休止，没有一个统一的道德观念和相应的标准体系。这正是启蒙运动以来道德生活的重要特征之一。[31]但是，在德性法律论证理论看来，在实践上，我们应该以人类的繁荣和特定社会共同体所确认的道德立场为依据，。因而，人们的道德立场不是多元的而是一元的。这也就是说，因循德性法律论证理论的立场，追求实质正义是可能的。到此，可以说，仅从程序正义出发证立本案法官的裁判是错误的，存在困难，简言之包括：程序正义不能保证裁判的正确性；实质正义不能确立的观念不成立。

5．本案遗嘱行为是违法的、不正义的，因而是无效的。这主要是泸州中院法官的裁判意见。他们认为，黄永彬与蒋伦芳系合法夫妻，他们的婚姻关系受法律保护。我国《婚姻法》第26条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利。”夫妻间的继承权，是婚姻效力的一种具体表现，蒋伦芳本应享有继承黄永彬遗产的权利，但因黄永彬与上诉人张学英长期非法同居，黄永彬在病重住院期间，所立的遗嘱违反法律规定，将财产赠与与其非法同居的上诉人张学英，实质上剥夺了其妻蒋伦芳依法享有的合法财产继承权。因此，遗赠人黄永彬所立书面遗嘱，因其内容和目的违反法律和社会公共利益，不符合遗嘱成立要件，该遗嘱应属无效遗嘱。遗嘱无效，其遗赠行为自然无效。[31]

对此，可作如下评析：第一，认定遗嘱违法、侵犯了蒋伦芳的权利，这是正确的。但其适用法律有误。本案终审法官适用的是我国《婚姻法》第26条，认为蒋伦芳有不可被遗嘱剥夺的财产继承权，这显然是错误的。因为，《婚姻法》第26条规定的只是蒋伦芳的法定继承权，这可以被合法的遗嘱所取消（这就是在合法的前提下，遗嘱自由权的行使）。比如，本案中，黄永彬立遗嘱将其财产只给予其养子黄勇，蒋伦芳就没有合法的依据主张其遗嘱无效。其二，他们对事实的认定有缺陷。在本案中，黄永彬与张学英的同居关系固然是非法的、不正义的，但其原因是黄永彬与蒋伦芳的夫妻关系有问题。而后者，如前所述主要是由于蒋伦芳不尊重黄永彬的经济权利而引起的。因此，泸州中院的判决也是有问题的。

（三）依据共荣性正义标准对本案的解决

本案纠纷的产生，蒋伦芳、黄永彬和张学英皆有过错，因此三人各自承担三分之一的责任，黄永彬和张学英对蒋伦芳承担责任，而蒋伦芳对黄永彬承担责任。据此，本案中被继承人有权处分的财产可以做如下划分：蒋伦芳得其三分之二，而张学英得其三分之一。理由是：这符合共荣性正义的要求。具体如下：

1．如前所述，本案是共荣性正义标准适用的范围。

2．其使用的共荣性正义标准应该是为我国婚姻法所确立的标准。

（1）根据德性法律论证理论的立场，具体的共荣性正义标准要根据特定社会共同体所确立的社会角色行为应该遵循的正义标准来确定。这就要求首先要确定行为是什么社会角色的行为，而后确定该角色所属的社会共同体所确立的、具体的共荣性正义标准是什么。就本案而言，有三个当事人，遗赠人黄永彬，其妻子蒋伦芳，受遗赠人张学英。其角色分别是：黄永彬是蒋伦芳的丈夫，张学英的情夫，蒋伦芳是黄永彬的妻子，而张学英是黄永彬的情妇。就中国公民黄永彬和蒋伦芳在夫妻关系中角色要求而言，其共荣性正义标准是我国《婚姻法》第4条的规定（夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。）以及第3条的规定（禁止有配偶者与他人同居）。而就黄永彬和张学英的同居关系而言，其角色是违反共荣性正义标准而不被我国《婚姻法》保护的，是需要被矫正的角色关系。

（2）在本案中，三个当事人的行为都没有合乎我国婚姻法规定的共荣性正义标准：第一，蒋伦芳在处理其与黄永彬的夫妻关系的过程中，如前文所述，长期不尊重黄永彬，不合理限制其经济权利，在医院对其辱骂等，这违背了我国婚姻法规定的相互尊重的义务。这是黄永彬离家与张学英同居的部分原因。因而，蒋伦芳在本案中也是有过错的。第二，黄永彬作为蒋伦芳的丈夫，在受到不公正对待时，没有正确地处理其夫妻关系，而是离家与张学英同居，并因此立遗嘱将财产遗赠给张学英，这违背了前述我国婚姻法规定的义务，侵犯了蒋伦芳的权利。第三，张学英在明知黄永彬有妻子的情况下与其同居，这违反了我国婚姻法的规定，侵犯蒋伦芳的权利。

（3）为此，对这三种不正义的行为都需要矫正，也就是说，这三者在本案中都要各自承担相应的责任。具体来说，可以认为本案的纠纷，这三人各自承担三分之一的责任，黄永彬和张学英对蒋伦芳承担责任，而蒋伦芳对黄永彬承担责任。据此，本案中，对被继承人有权处分的财产可以做如下划分：蒋伦芳得其三分之二，而张学英得其三分之一。

3．我国婚姻法所规定的夫妻之间的共荣性正义行为标准，有助于人类的繁荣，至少这一标准不会鼓励破坏家庭关系的和谐。相反，正如前述范愉教授所言，这恰有利于社会的基本秩序和稳定以及社会公益和弱者权益的保护。

【作者介绍】法哲学方向博士，广州大学政治与公民教育学院副教授。

注释与参考文献

⑴法律实践是公共行为，因而其正确性必然包括公共性；而它又是选择行为，涉及应当与不应当，因而其正确性也必然包括正当性。

⑵将柏拉图、亚里士多德为代表的伦理学称为古代的德性伦理学理论，基于以下理由：现代德性伦理学肇始于ElizabethAnscombe。她主张我们从亚里士多德那里获得理论资源。此后，许多学者试图从亚里士多德那里获得理论资源来建构自己的伦理思想体系，这些努力体现在JamesD．Wallace、麦金太尔、JohnMcDowell等人的作品中。他们的理论被称之为德性伦理学或新亚里士多德主义。而亚里士多德的思想是柏拉图思想的继承和发展。

⑶提出这个概念是为了与基于主体的德性伦理学相区分。二者的共同之处在于二者都认为：人类的价值选择生活包括三个部分——人性的事实、行为规范和正当性目的；正当性目的是行为规范的依据；善人和善不可分。但是二者又有着根本的不同：基于主体的德性伦理学认为只有知道了谁是善人才能知道什么是善并进而为善，而基于善的德性伦理学认为只有知道什么是善才能知道什么是善人并进而做善人；因而，基于主体的德性伦理学依据善人的行为来确证行为规范，而基于善的德性伦理学依据善来确证行为规范；后者比前者更接近亚里士多德为代表的古代德性伦理学思想，因为亚里士多德是先确证善和作为行为规范的德性的，并认为这些规范的遵守是做一个有德性的人的前提。

⑷将菲尼斯看成是一个德性伦理学理论的代表，理由如下：其一，他是将道德生活理解为由人性事实、道德标准和善三部分构成的，而这正是德性伦理学的基本立场；其二，他自己明确地说明了柏拉图、亚里士多德和阿奎那对他的影响。（See：JohnFinnis，NaturalLawAndNaturalRights，Oxford：ClarendonPress，1980，pp．vi—vii．）

⑸本案事实是根据中央电视台社会经纬栏目于2002年3月7日制作的节目《多事的遗嘱》和四川省泸州市中级人民法院（2001）泸民一终字第621号民事判决书所描述的案件事实整理而成。

黄永彬的姨妈说：都是蒋伦芳不对，蒋伦芳逼走黄永彬，她对黄永彬不好，像在这种情况下，黄永彬才把遗产赠送给张学英。蒋伦芳和黄永彬两个结婚过后还比较好，在八几年初，79年起头的话，那个时候就不好了，因为是那样的，蒋伦芳在经济上封锁黄永彬，发工资呀，就在旁边，要给他抢了，奖金呀，补助呀什么钱的，或者有些什么钱，她都要问，不拿给她就要吵，就要冒火。黄永彬的表妹说：黄永彬的经济她（蒋伦芳）全部给人家黄永彬管完了，黄永彬经常身上是身无半文，就连赶车子的车费钱都没有，赶船开船票的钱都没有，经常跑来找我妈拿钱，黄永彬气得要跳楼。见：中央电视台社会经纬栏目（多事的遗嘱），http：／／www．cctv．com／lm／240／22／38812．html，2012—5—20访问。

⑹这里与泸州中院的判决书所描述的事实并不完全一样。这主要是根据黄永彬姨妈和表妹的陈述：黄永彬生病期间，特别是，蒋伦芳是怎么虐待人家的，不送饭，经常是臭叶子什么的，给黄永彬拿去吃，黄永彬根本就吃不下去，象这种癌症病人的话，重病人了，完全就说是身边要温暖，要关怀，要关心，是不是，（黄永彬）根本没有，反正进去就吵人家，你这个死鬼，你早点死，你把你的住房补贴金拿出来，你把你的什么存款拿出来。蒋伦芳要吵呀，还有病重期间，黄永彬得不到饭吃，后头黄永彬又打电话给张学英，张学英就找来亲戚送饭来。见中央电视台社会经纬栏目《多事的遗嘱》，http：／／www．cctv．con／lm／240／22／38812．html，2012—5—20访问。

⑺这里不讨论明显无效的遗嘱部分，包括黄永彬对蒋伦芳所有财产的处分、未给其与张学英所生的女儿预留份额、抚恤金。

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原标题：法律论证的共荣性正义标准探究

来源：法律信息网

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