一、法学论证的困境——以刑法理论为例

法学家（或是说任何社会学家）在其工作中往往面临的一种很大的尴尬局面，即无论你的理论多么精确、简明、逻辑甚至无限趋于真理，却仍然无法说服对手甚至于大多数人改变自己的观点。

这样的纷争首先表现在判决中：一个判决无论多么遵守法律和维持正义，总会有人对此不满。很多时候，辩护律师或是检察官会用诸如程序不当、时效问题、乃至于对于同一证据的不同解释，来尽可能地维护自身的观点而不是做出双方都能够接受的判决结果。

此困境不止表现在判例中，同样表现在论理中：例如当贝卡利亚最初提出废除死刑和刑罚科学论的理论时，其同时代的人立刻以煽动愤怒的方式进行反驳：“那就让贝卡利亚自己成为被害者之时再来谈对于罪犯的宽恕吧。”

同样，当贝卡利亚在提出废除死刑的观点时，曾经试着用社会契约的理论来说明自己的观点。其认为：既然社会与国家的刑罚权来自于人民的交付，那么没有人会愿意（甚至可以说是有能力）将决定自己生死的权利交付他人，因此国家对于罪犯的死刑刑罚权则不能成立。康德对于此观点进行了有力的批驳：没有人会将决定自己生死的权利交付出去，但是死刑权的来源于所有社会人在进入社会时所认同的一种应当被决定处以死刑的行为（二人的争论至今尚未有结果）。

此外，即使在理论根源相同的情况下，对于统一理论的解释也会出现问题。

以哈耶克的法哲学思想为例：哈耶克认为“心智的构成规则，始终高于对心智本身的理解，也因此它‘决不能充分解释其本身的运作’。”[1]并以此提出了“绝对无知”的理念，简言之即是人类知道的越多，其不知道的也就越多，当人类以为其知道，即可以预测并控制某种行为，尤其是社会行为的最终结果时，实际上却很可能故意忽视了现实中的不确定因素——即“不知道”的却变得更多。这种观点可以在蝴蝶效应与风险社会理论找到支持。

哈耶克提出“绝对无知”理念，其本人的目的在于保护个人自由。因为在“绝对无知”的前提下，国家或社会在面对一种新型的个人权利的要求时（例如隐私权或性权利），没有绝对把握个人自由权利的行使会导致损害结果的发生。

但是，反对派立刻就能做出回应，即使承认“绝对无知”的法哲学理念。既然国家和社会没有绝对把握证明某种权利的放开会获得损害结果，那么要求放开此项权利的个人同样不能证明自己此类行为会给社会或人类带来优秀的结果。如果最终出现了“损害结果”，将如何处理？有学者认为私法的“责任自负”可以解决这个问题：但是同样在蝴蝶效应的理论指导下，任何一个社会行为所造成的后果并不是封闭型的而是发散型的，在此基础上那些“被影响的人是否能够求偿”？若能够求偿，是否能够找到真正的被求偿者？

二、困境出现的原因

上文简述了我们目前所存在的一种论证困境，那么造成这种困境的背后原因是什么？笔者认为，有两种观点值得重视。

第一，利益目的论，即考察论证者（法律实务工作人员）现实目的。

对于上述的困境，阿列克西似乎保持着乐观的观点，在他的理论中，所有社会观点的表达者正如自然科学的学者一样，是为了寻求真理（或言无限趋近真理）而进行理论论证和实践的。简言之，所有法学家都是为了同一个目的而进行的论证，即使观点不同，但是所追求的方向却是相同的，因此争论最终会走向弥合。例如即使是两个相互对立的理论：自然法理论和社会法理论，只要在实践中紧守那些所谓的“共有原则”——例如正义、平等、公平，我们似乎看不出之间有什么差别和可能造成的损害。

目的论对于阿列克西的理论做出了批驳，指出在其理论中，做了一个天真的假设：辩论参与者的目的就是合作寻求真理，而除此之外的其他动机则被“中立化”了[2]。但是事实并非如此，律师的胜诉会往往会带来巨大的经济效益，检察官的胜诉会给其事业带来更大的上升空间。

第二，哲学信仰论：即考察论证者的人生观念。这一观点的代表人物为查尔斯·拉摩尔。

抛开上述的世俗性的经济利益不淡，对于理论与论证的分歧，查尔斯·拉摩尔提出了更为深层次的观点：关于辩论（无论是法律辩论还是道德辩论），我们越是把争议当作深层的道德问题来探讨，我们的分歧就越大。这是因为我们的任何一个结论，其并不是来自对问题本身的论证程度，而是来自于之前的结论。因此之前的结论越有分歧，事后的论证就越不可能汇合[3]。在他的观点中，造成法律辩论（论证）分歧及困境的终极原因并不是因为简单价值判断中的对与错或是法经济学中的“投入与回报”，因为极少有能在短时间内实践出对或错以及做出经济判断的理论性问题；而是因为每个人由其人生经历所产生的哲学认知（人生信仰）的不同。可以说，任何一个社会观点的背后，其透析出的是观点支持者的终极信仰的差异，而改变一个人（一群人）的终极信仰，从来都不是语言和文字的功能，而是实践行为的功能。用桑本谦先生的经济学观点而言，就是说任何一个人只有在“亏损”（其信仰对其产生损害）时，才会对自己的终极信仰产生怀疑，而绝不是因为对手论证的完美程度而产生怀疑。

我国山东大学的桑本谦教授综合了目的利益和哲学信仰的观点（虽然他更倾向于后者的观点），综合法经济学之后，对拉摩尔的话做了这样的注解：辩论双方可以类比为市场上的竞争对手，辩论本身就像一种竞争性投资，没有哪一方会轻易地改变自己的立场（即是认识到自己确实错了），因为这将意味着过去的投资在还没有生产：收益的时候就被全部抛弃了。[4]

也许这也是自然科学与社会科学的一个巨大区别所在：自然科学家的一个成功实验往往会带来巨大的利润，而面对固守“错误”的资源浪费（例如时间和科研经费）与可能面对的风险，自然科学家更倾向于承认错误；但是，与之相对的是，社会科学的实践往往难以在一两个社会世代内获得成功，反而令人难以及时发现错误和改正。因此在法律学界，无论是法学理论及实务司法的角度而言，很难如阿列克西的那种“天真”的假设一般，最终走向观点汇合。

三、法律论证的意义

那么既然人的信仰并不能因论证改变，法律论证，法律辩论（或是道德辩论）的意义何在？

笔者认同美国巡回法院最高法官波斯纳提出的答案，他将理论家称为“校园道德家”，并认为改变信仰和强化信仰不同，理论论证（校园道德论）并不能改变信仰，但却能加强信仰。[5]

因此，可以说任何一场论证战争的意义都不在于削减对方的力量，而在于培养己方的力量。论证不能使反对者低头，但是却能使支持者更为团结。理论家理论并不能说服对手放弃自身观点，但是却能聚集那些和他持相同或相似观点的人，这些人中的一部分很可能之前对于自己的观点只是直观的感觉，并不是逻辑的理论，而理论论证的意义恰恰在于将这种模糊的感觉升级成逻辑的理性思维，从而得到观点的强化以及社会力量的聚合。这样就会产生实质上的影响力，例如影响国家立法的倾向、以及法官裁量时的社会因素。同时也会产生“教育”的社会效果，影响那些对于某些法律问题一无所知的成长期的青少年。

【作者介绍】山西大学法学院刑法专业研究生。

注释与参考文献

[1]邓正来著．哈耶克法律哲学[M]．复旦大学出版社2009—1—1．

[2]桑本谦著．揭开法学迷雾[M]．法律出版社，2008—9—1．

[3]同上。

[4]同上。

[5][美]理查德·A·波斯纳著，苏力译．道德和法律理论的疑问[M]．中国政法大学出版社，2001—11—1．

[6][意]贝卡利亚（CesareBonesanaBeccaria）著．中国大百科出版社，2005—1—1．

原标题：法学论证的思考

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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