一、法律论证理论的兴起

法律论证是近三四十年来在欧美学界兴起并且获得重要发展、取得重要地位的研究领域。一般认为，直到1970年，法律论证还主要是在法律理论（Rechtstheorie或“法理论”）和法哲学的语境下进行研究。“法律论证被当作法律逻辑亦即法律方法论或法律判决制作理论的一部分，而非本来意义上的法律论证理论。”随着律师和论证理论家们对法律论证的兴趣日趋高涨。法律论证不再仅仅被当作一种比较宽泛的研究领域，而是被作为一项本来意义上的研究课题。对法律判决进行理性证立的问题，已经成为处于不断演进中的法律论证理论的核心主题。

需要注意的是，当今法律论证理论还不是统一的理论，还没有实现内部统合划一的整合性。如德国法学家施奈德等认为目前的论证理论可以看出有三种认识旨趣；第一，把论证理论理解成对法律适用者的规范性行为指令（规章的论证理论）；第二，论证理论被构想成理解上的（理解上的论证理论）；最后是论证理论可在经验上被理解（经验的论证理论）。荷兰法学家弗特瑞斯（EvelineT．Feteris）的《法律论证之基础——法律判决之证立理论概览》提供了一种对迄今法律论证方面重要研究成果的通览式介绍，主要涉及图尔敏（英国）的论证理论、佩雷尔曼（比利时）的新修辞学和哈贝马斯（德国）的交往理性论。他们从论证理论、逻辑学和哲学的角度发展了关于理性法律论证的观点。他们视法律论证为一般论证的特定形式。另外一些学者从法律理论的角度研究法律论证理论，即麦考密克（英国）的裁判确证论、阿列克西（德国）的法律论证理论、阿尔尼奥（芬兰）的法律解释确证论以及佩策尼克（瑞典）的法律转化理论（Theoryoftransformationinthelaw）。可以说，法律论证理论之研究主要分布在欧洲国家。其中尤其是当今欧洲的分析法理学（analyticaljurisprudence）对法律论证理论的贡献甚巨。这个学术群体包括了上述阿尔尼奥、阿列克西、佩策尼克、麦考密克，另外还有如芬兰哲学家冯·赖特和奥地利法学家魏因伯格等。这个群体承传了分析哲学（尤其是Wittgenstein）、分析诠释学、斯堪的那维亚维实论、科学哲学等理论资源。另外，虽然弗特瑞斯的论著中提及的主要代表人物没有美国人，但是在美国，也有不少学者从修辞学的角度描述了法律论证。

依弗特瑞斯之见，作为法律论证研究对象（范围）的各种论题包括哲学的、理论的、重构的、经验的和实践的这几个方面。哲学的论题专注于法律论证理论的规范基础。在这里，提出的问题涉及法律论证合理性的标准，涉及法律规范合理性与其他（道德）规范合理性之间的差异；在理论的论题中，人们拓展出各种理论模型。用于表达法律论证的结构和论证之可接受性的各种规则与规范；重构论题则揭示了如何在某一分析模型中重构法律论证；经验论题研究的是，法律运作实践中论证的建构和评价；实践论题所考虑的是：在法律实践中，哲学的、理论的、分析的和经验的论题所促成的各种结果如何加以运用。

在西方法学的知识谱系中，法律论证理论一般是作为克服法哲学中自然法与法律实证主义之传统争议的第三条道路的一种。在欧陆国家，法律论证之研究一般是在法律理论（Rechtstheorie）中完成的，在整个法学学科中占有十分重要的地位。阿列克西在《法律论证理论》一书的导论曾经专门论及“关于当代方法论讨论中是否需要理性法律论证理论的评估”，可见，法律论证理论是被作为方法论来讨论的。而国内和台湾学者对法律论证之学科地位看法不尽一致。如季卫东在《法律解释的真谛》一文专门论及法律论证，并将其作为实用法学所展现出的新的发展方向之一。陈金制则强调新兴起的法律论证理论是建立在命题学基础上，“命题学强调任何命题都必须是证成的，必须经得起理性追问，因而证成某一命题必须经过全面的论证。”郑永流将法律论证视为在当代得以扩展的法律方法论的内容之一。台湾学者颜厥安则把法律论证理论归属于法认识论的部分。总体而言，法律论证理论构成当今法律方法论的重要组成部分。

二、理论背景分析

在西方，以揭示意义为主要目的的方法长期以来经过学者们的不断发展，已经成为一门系统的方法学问，即关于“解释”的科学。一般说来，这种解释方法是以自然科学的方法为楷模，以世俗法律为对象，以阐明法律规范的含义为指归。这种理论符合那种主体与客体、主观与客观二分的世界观和认识论。从解释学上，这代表了一种认为作品的意义是固定的、惟一的客观主义的诠释态度。无论是近代自然法学还是实证主义法学都脱不出这种思维模式。其实，近代以来的法律解释理论就立足于这种自然科学的科学观念和思维模式。人们相信，建立于科学方法论上的法律意义世界具有确定性、稳定性、客观性、封闭性和中立性等特征。近代西方法治的信仰和理念即奠基于这种“坚固的”哲学观念上。不过，这种理论的致命缺陷在于其在法学认识论与方法论和法学本体论上的严重背离和“精神分裂”。而当今西方哲学与社会科学思想的巨大进展已经为法学领域将科学方法论重新置于牢固的本体论框架提供了可能。如所周知，西方哲学在发展过程中经历了两次意义深远的转向：一次是认识论的转向；一次是语言的转向。第一次转向使哲学的基础从本体论和形而上学转为认识论，从研究超验的存在物转向研究认识的主体和客体的关系；而第二次转向将对客体的研究变成了对主体间的交流和传达问题的把握，把对主体研究从心理学领域转到了语言的领域。哈贝马斯将现代思想的主题确定为“后形而上学思想、语言的转向、理性的定位以及理论优于实践的关系的颠倒——或者说是对逻各斯中心主义的克服。”作为语言哲学的一个重要方面，“诠释学只是在海德格尔、特别是加达默尔以来，才真正成为科学之弊的替代品，成为科学观念和方法之外的另一种观察、理解和解释世界（特别是人文一社会世界）的方式。”其实，解释学之研究旨趣与方法天然地跟法学这门探讨“正义之知”的规范学科相契合。尤其自海德格尔以来的本体论转向后的解释学对于法学知识论的构建，颇具理论说服力。

与上述解释学密切相关的是实践哲学。1960年代以来，实践哲学复兴运动风起云涌、国际法哲学的发展呈现出所谓“实践哲学的复归”。法哲学家们通过对康德“实践理性”的再审思，为法与道德哲学寻找到新的理论生长点。在英国，实践理性的再发现，推动了法学家对法律规范、法律制度、法律推理、法律和道德等问题的理论探讨。在德国、奥地利北欧诸国，法律论证理论这种新的理论趋向也逐渐兴起。阿列克西的法律论证理论就是“以哈贝马斯的实践辩论理论为支撑的，它把法律辩论作为一般实践辩论的特例来理解。……因此，法学表明自己是一个属于实践理性的学科，它要表达真实言论的要求，在原则上是可实现的。”于是，“法的推论是实践性议论的高度制度化和形式化的特殊类型。法的推论是在一定的组织、制度和程序里进行的，必须严格遵守证据和辩论的规则；其论证技术也经过特殊的训练，侧重于寻求公平而合理的决定的适当理由。”因此，季卫东认为，在承认法律决定具有主观性一面之后，实用法学出现了几种不同的发展方向，其中之一即为法律议论理论（论证理论），“在这里，研究的焦点不是作为客观的成文法……而是当事人与当事人之间、当事人和法律家之间以及市民社会内部的主体之间的相互作用。主观与客观之间的互动关系在这里变成了主观与主观之间的互动关系。”

以逻辑、语言分析为基础的论证理论较早在道德分析哲学中作为实践商谈论被广泛讨论。这种理论很大程度上受到哈贝马斯和阿佩尔等人的商谈理论或实践商谈理论（practicaldiscoursetheory）的影响。该理论旨在确证政治、道德和法律论辩。从这种意义上，它取代了传统的自然法理论。在传统哲学思维模式下，人们把“正当法”、正义当作某种客观的东西来看待。哲学解释学已然抛弃了主客体图式。“它始终是主体一客体同时并存。”“任何一种要把知性科学中的唯理性和知性个性分离开来的尝试，都是注定要失败的。”自然法关于道德和法律理论的实质内容在这里等而下之，而程序成了最基本的正当性根据。亦即，这些实质性命题或规范只有经过理性的商谈过程达致合意始为有效。值得注意的是，在这里“推理”的含义已经不同于科学方法论意义上的用法，而是“成了一种说服或反驳对手，并根据一个决定的正当性与对手达成一致的讨论技术。”因此，“实践推理使人的动机、意图具有一种规范或一种价值的特征。”不过，如哈贝马斯指出，实践理性是一带有强烈现代意义，以主体哲学为基础的概念。它在理论上取代了亚里士多德的实践哲学传统，具有一定负面作用，所以建议以“沟通理性”采取代实践理性的地位。在其交往行动理论中，法律和道德就可以通过言说原则（diskursprinzin）加以联结。哈贝马斯认为“真理”不是超验存在，而是内在于人类经验中的并且是由理性的、自由个人组成的共同体成员经过讨论和对话获得的知识。“其理论的目的仅仅是要保证理性探讨的前提，而不是要预知这一探讨的结果。”所以，哈贝马斯批判德沃金理论乃一种出于独白的观点，“由于Hercules是一个孤胆之英雄，缺乏对话的层面的考量，因此其整体性最终仍将落入法官具有特权地位之认识。”为摆脱这种理论困境，应将其理论导向一种商谈式程序性的法概念，探讨一个理性判决是如何作出的。这就需要一种法论证理论。因此，从知识论上，法律论证理论已然摆脱了仅局限于逻辑和语义的层次，而延伸到活用学（pragmatics）的领域。另外，法律论证理论更凸显出判决结果的可接受性，因此，它不仅依赖于法律论据的品质，而且依赖于论证过程的结构。

在法律领域，法律论证理论兴起的一个主要因素是，人们对法官的任务的看法发生了改变。长期以来，法哲学中占支配地位的理念是孟德斯鸠的分权学说。根据这一学说，法官应当把立法者所制定的清晰明确的法律规范适用于具体案件。到了20世纪，人们对于立法者和法官各自任务的看法发生了变化。因为立法者无法预料到所有可能发生的案件，以及社会的新变化，于是他必须在某些情况下对规则做一般性或者原则性的表述。相应地，法官在解释这些规则时，他们都获得某种操作的余地。为了使其最终的判决能被人接受，他们必须对其法律解释予以阐明。由此凸显出证立（justification，又可译为“正当化”）在裁判中的重要价值。而在证立某一法律裁决中，论证扮演着非常重要的角色。

三、研究方法（进路）

德国法学家诺伊曼（Neumann）区分了法律论证理论的逻辑分析方法、论题学-修辞学方法以及涉及对话（商谈）理论的方法。类似的区分还有荷兰法学家弗特瑞斯的理论。弗特瑞斯将法律论证的研究方法分为三种：即逻辑学方法、修辞学方法和对话的方法（thedialogicalapproach）。另外，魏因贝格尔在讨论理性法律论证时，同时也论及佩雷尔曼的新修辞学、菲韦格的论题学、哈贝马斯的商谈（程序）理论以及哲学解释学等知识对法律论证研究的影响。尤其是，学者们对于理性法律论证是否应该包括逻辑，看法产生分歧。有的持肯定意见；有的则认为法律论证跟逻辑与逻辑分析应当予以区分（这一点后文再做详论）。因此，魏因贝格尔认为，逻辑论证部分上是逻辑演绎，部分上是佩雷尔曼意义上的修辞论辩。波斯纳也曾谈到与精密研究方法相对立的是“实践理性”的方法。波斯纳对“实践理性”一词的用法主要是出自亚里士多德对归纳、辩证法和修辞学的讨论。“这种意义上的实践理性并不是一种单一的分析方法，甚至也不是一组有联系的方法。它是一个杂货袋，其中包括轶事、内省、想象、常识、移情、非难动机……。”而法律当中就运用到许多实践理性的方法。总之，在新的思想背景下，法律论证之研究将运用到许多。方面的理论和方法，如论题学、修辞学、逻辑哲学、商谈理论、语用学、辩证法和符号学等。法律推理过程因而也就摆脱了那种严格、呆板、机械的决定论的思维模式而呈现为全方位、立体式和动态化的结构图式。正因如此，当代法律论证理论才呈现为多元化的发展格局，而并非是一个统一的理论体系。

（一）逻辑学方法

在法律论证领域，这种方法的代表人物包括克卢格（U．klug）、勒迪希（J．Rodig）、索特曼（A．Soeteman）、塔梅洛（I．Tammelo）和魏因贝格尔。有人甚至认为“法理逻辑（即法律逻辑）是义务逻辑支持者（卡里诺斯基，冯·赖特）和‘新修辞学’支持者（佩雷尔曼）之间相互争夺的一块地盘。”现代逻辑学家已经发展出各种逻辑系统用于分析和重构各种类型的法律论证：除了传统的三段论逻辑，还有道义逻辑（也称义务逻辑deonticlogic）、命题逻辑和谓词逻辑等。当然，即便是传统的三段论逻辑，法学家们已经用现代逻辑的方法对之进行了新的探讨。另外，近年来得到发展的对话逻辑（dialogicallogic）中，不同学者扩展了既有的逻辑系统，使之更适合于用来分析和评价法律论证。如荷兰学者普拉肯（H．Prakken）就试图从一种对话的角度，发展出一套逻辑系统，用于分析和评价法律论证。由于既有的逻辑系统只能在独白式的语境下分析法律论证，普拉肯试图发展一种逻辑系统，用来建构和对比观点对立的各种论述。这种逻辑系统则有可能将对话语境中提出的互相冲突的结论进行比较。因此，在法律论证领域，探讨逻辑对法律论证的重要性之前需要首先对逻辑的内涵予以确定，对“逻辑”一语的用法进行澄清。

在法律论证领域，对于形式逻辑在分析和评价法律论证是否重要的问题上，不同的学者看法各异。有的认为，形式逻辑在重构法律论证以及评估相关法律论述（argument）的可接受性上颇为重要；有的则认为，逻辑在分析和评价法律论证中的重要性有限，因为逻辑只能用于简易案件（在此，事实和法律规则都是明确的）还有学者持这样的看法：在分析和评价法律论证中，逻辑毫无用处。其实，这种看法是将法律论证跟逻辑或逻辑分析予以区分，因为他们担心，逻辑的严格将伤及法律的适应性，妨碍法官在个案中发现公正的解决办法。不过，大多数论者还是肯定逻辑在论证理论中的地位。“论证理论主要源于分析学，这仍为今天几乎所有的论证理论家们所确认。”如魏因贝格尔认为，作为现代法学理论的两个标志，其一是以凯尔森和哈特为代表的法律结构理论，其二是法律理性论证理论。二者都涉及将逻辑应用于法律的问题。逻辑论辩部分的是逻辑演绎，部分是佩雷尔曼意义上的修辞论辩。季卫东认为：“虽然有一些学者站在反对决定论的立场上否认法律议论（即法律论证——引注）也具有三段论的结构，但是一般认为，既然合乎逻辑是合理性的最低标准，合理性的法律议论很难也没有必要拒绝三段论的帮助。实际上，在有关法律议论的新近文献中，人们所看到的却是三段论的复兴。当然那是按照法律议论的要求改头换面了的三段论。”在主张逻辑方法的论者看来，反对逻辑重要性的主张乃是基于对逻辑之确切作用的误解。其中首要的误解便在于，反对论者把“逻辑”当作“三段论逻辑”了。而在当代逻辑理论（诸如命题逻辑、谓词逻辑和道义逻辑）中，人们已经发展出用于分析各种类型论证的理论体系。因此，这种反对意见并不适用于那些采用现代逻辑理论的法律论证方法。反对论者没有证明，这些现代逻辑理论并不适于分析法律论证。另外，荷兰法学家弗特瑞斯还分析了导致否定逻辑在法律论证中的重要性的其他类型的误解以及这些误解何以无效的理由。因此，对法律论证而言，问题似乎并非法律逻辑是否无关紧要，而毋宁应当是，根据逻辑推理形式与逻辑演算，法律论证可以在多大程度上予以重建。在法律论证的逻辑分析中，隐含的成分必须予以明晰。在许多案件中，证立某一法律判决的论证仅用日常语言的形式来表现是不够完整的。为了使该论证完整并且逻辑有效，省略的前提必须予以明晰。这构成阿列克西的内部证成规则之一：即（J．2．5）：应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤。其实阿列克西所提出的普遍实践论辩规则以及法律论辩规则中，许多都可视为逻辑规则。如普遍实践论辩的基本规则：（1．1）任何一个言谈者均不得自相矛盾。在阿列克西看来：“逻辑规则应承担起最严格的论证之责。若有谁主张‘p→q’，那么当其谈话伙伴提出‘┐q’时，他就必须要么承认‘┐p’，要么反驳‘┐q’，或者要么放弃‘p→q’”，另外，阿列克西还谈到道义逻辑在论证理论中的运用。

逻辑学方法固然在法律论证中具有重要作用，但是其作用也是有限度的。如诺伊曼所论：“逻辑在作为论证科学的法学中，理所当然地必要，但另一方面也使人明确，不应期待从逻辑演算运用中获得知识。”可以说，逻辑效力只是法律论证合理性的一个必要条件，但是它本身不构成充分条件。毕竟，形式逻辑只涉及前提和结论的法律论述之间的形式关系，但对其实质意义上是否能够令人接受并未置一词。法律论证之合理性除了形式标准以外，还要求一定的实质标准。逻辑学方法的局限性还在于，“形式逻辑无法用来评估用自然语言形式表达的某一论述是否有效。形式逻辑只能说明那种其论述是有效的证立的解释。”而且，“形式上的分析和评价只涉及作为‘一种结果’的论证，涉及前提支持结论的方式，而不涉及论证的‘过程’，以及人们提出支持性或反对性的论据所进行的论辩。一种独白式的形式分析不会考虑那种论辩的语境，在这里，论证得以发生，论据和论点是作为前提和结论来进行分析。”

总之，逻辑方法对法律论证的形式分析和评价额为重要。逻辑并不提供那些用以评估法律论证实质方面和程序方面的规范。而这就是修辞学方法、对话方法等其他方法的用武之地。

（二）修辞学方法

与逻辑的方法强调法律论证的形式方面相对应，修辞的方法注重的是法律论证的内容及其可接受性（acceptbility）这一方面。其实，在法律论证理论产生的过程中，修辞学本身就是其重要的思想来源。跟逻辑学方法相反，修辞学方法（还有论题学方法）“试图触及活生生的生活，这种法学在老传统（亚里士多德、西塞罗）复苏的情况下，建立了一个‘诘难案’（aproretisches）的程序，以使人们能在‘敞开的体系’中找到方向。”法律论证理论所注重的可接受性即取决于论辩本身对听众（Audience）所产生的效果。而修辞术是就每一事物觅出所有可能的说服方式的技能。“他既不是科学意义上的知识，也不是艺术，而是技能。”

不过，总的说来，修辞学先后遭受柏拉图、中世纪的基督教、近世的笛卡儿以来的理性主义哲学等的压抑和贬斥。由于近代科学的发展，特别是那种追求精确并且能够得到确证的科学方法出现之后，古代的修辞学似乎被遗忘了。逻辑学在整个科学中占据了绝对的统治地位，修辞学似乎只在文学、艺术和诗学里面才有一席之地。在佩雷尔曼看来，甚至论辩术（辩证法）在亚里士多德之后亦作为一种推理技术而被等同于逻辑；黑格尔更是将辩证法视为通过“正题-反题-合题”方式来达到“客观精神”的必然性逻辑推论。

上述对修辞学思想传统的回顾使人可以理解，20世纪修辞学的复兴首先对传统的形式逻辑进行了批判。佩雷尔曼虽然反对分析推理的无限扩张倾向，但却无意以论辩推理来取代分析推理，而只是认为二者具有不同的适用领域。当代修辞学方法的杰出代表除了佩雷尔曼的“新修辞学”（其实佩雷尔曼也经历了从现代逻辑到“新修辞学”的思想转变），还有图尔敏（S．E．Toulmin）的论证模型和菲韦格（Th．Viehweg）的论题学方法。这三位学者尤其对法律论证都有所论述。他们的思想已经被人进一步发展。

基于逻辑学与修辞学这两种论证方法的本质区别，佩雷尔曼的新修辞学指出方法论上“论证”（argumentation）与“证明”（demonstration）两种方法的基本差异，并对传统哲学上的笛卡儿主义进行了彻底的批判，而强调“论证”在人文学科研究上的重要性。进而主张以“论证”为基础的“非形式逻辑”取代传统的形式逻辑。在法学上，新修辞学的运用颇为广泛。MartinP．Golding即曾指出“科学的发现和法律的说理两者结构上的差异，来指出法律说理不能适用科学发现之逻辑；……法律说理应是社会说理的一种形式，其强度与社会上所能接受的法律论点和法律命题所决定。”因此，人们对法律过程的理解就超出了传统上所理解的单纯的形式推理，而融入了修辞论辩的成分。在佩雷尔曼看来：“法律推理是实践推理的一个非常精致的个案，它不是形式上的证明，而是一种论辩，该论辩旨在通过表明这种选择、决定或取向较之同时存在的其他各种选择、决定或取向皆更为可取来说服对方，令对方信服。”由于被亚里士多德解释为关于说服性演说及其方法的学问的修辞术，在应用时有两个限制，即“其一，如果某一论题在人们心中被公认为是自明的，那么，不具备需要论辩（argumentation）的理由。……其二，某一论题是独断、无任何理由予以支持的，它只能通过野蛮的暴力来强制得到服从，而弃人们的理解性于不顾。”不过，在佩雷尔曼看来，这两种极端情况都非常少见，因此修辞学的适用领域极为广阔。

与修辞学密切相关的是论题学。在法律领域，论题学“认为法律问题的解答并非借助逻辑推论来达成，而是透过对周遭有关论据的讨论，这种想法主要是由菲韦格引介的，它导致日益增多的对法学论证的前提要件及规则的探究。”相比之下，图尔敏的思考走得没有佩雷尔曼和菲韦格那么远，他试图将存在本质差异的日常语言也纳入到逻辑学里面；而传统形式逻辑则是通过摆脱日常语言来实现计算的准确性与思维的纯粹性。

长期以来，修辞艺术具有令人又爱又恨的名声。在论述修辞学方法对法律理论的重要价值时，也不能不看到其本身的一些缺陷。如阿列克西对佩雷尔曼“新修辞学”的批判：“这个分析的最大缺陷是放弃了对分析哲学之工具的运用。”“（佩雷尔曼）放弃运用当代分析的工具所造成的后果特别表现在研究论证技术的过程之中。”台湾学者廖义铭通过对“新修辞学”理论的三个核心问题，即“形式逻辑与非形式逻辑之功能的比较；‘普泛听众’概念之具体意涵及功能；各种论证规划方法的界定、分类和说明之问题”的逐个检讨，而认为其仍有须进一步予以补充与更修之处。在佩雷尔曼强烈地主张法律中应当采用非形式逻辑之后，仍有许多学者主张形式逻辑的重要性。如荷兰法学家ArendSoetman认为，形式逻辑与非形式逻辑各有其功能，二者并不竟会。因此ArendSoetman不赞成佩雷尔曼的看法。

（三）对话（论辩）的方法

近年来，人们发展出一种新的法律论证方法即对话（论辩）的方法。在此，法律论证是从某一论辩程序（亦即，依据某些理性论辩规则，来支持某种法律观点）的视角加以考虑的。在这种方法（亦可称作对话方法）中，法律论述被视为关于某一法律观点之可接受性的对话的一个组成部分。该论述的合理性取决于论辩程序是否符合可接受性的某些形式标准和实质标准。“从这个意义上说的辩证推理与黑格尔的辩证法概念毫不相干。相反，这里关注的是一个理性的-分析的概念，它旨在正确地认识复杂的和多方面的理性思考……”在法律理论中，对话方法的杰出代表是阿尔尼奥、阿列克西和佩策尼克。他们的理论直接来源于0．阿佩尔和哈贝马斯的论辩理论（diskurstheorie）。如阿列克西的程序性合理论辩理论就是以哈贝马斯的对话理论为背景的理性论辩理论。它旨在建构理性论辩的规则与分析各种论述之逻辑结构。这种方法要求论辩依据某种程序上的理性标准。对于一个可接受的法律判决来说，重要的是：参与者要遵循某些规则。这套系统（如阿列克西的）的基本原则包括一致性、有效性、可检验性、融贯性、可普遍性和真实性原则。与那些以修辞学为出发点的论者不同，阿列克西认为法律讨论主要涉及“规范性陈述的正确性”，而前者认为：“讨论参与者致力于发现‘可被接受’的论据，因此其关心的不是陈述的‘正确性’，而是其‘可同意性’。”

在荷兰，弗特瑞斯、詹森、克鲁斯特威斯、普拉格、亨克特和冯·丹·哈温从对话视角来研究法律论证。弗特瑞斯、詹森、克鲁斯特威斯、普拉格使用一种语用-辩证的方法（pragma－dialecticalapproach）。法律论证的过程在此被视为致力于理性论辩。从这种观点看，某一法律过程乃是依据那种合理解决争端的某种理想类型来进行分析的。

另外，哈贝马斯曾在《在事实与规范之间》一书批判德沃金理论乃一种出于独白的观点，缺乏对话的层面的考量。不过，值得注意的是，其实在德沃金的理论中，并非没有任何对话性的成分。如他关于“理论争论”的法理分析中，实际上已经预设了：在裁判中，不同的法官使用了不同的根据、标准和原则作为标准来确定法律的具体内容。

从总体上，可以说法律论证的方法有两种类型。一如有学者所总结的论证理论中适用的两种模式：法理模式和修辞模式，并认为这两种模式是有联系的。波斯纳同样认为存在两种基本的说服方法：一种是逻辑，它不能用于决定困难和重要的案子；而在另一方面是修辞的伎俩。“在逻辑说服和修辞说服这两个极端之间还有很多种方法可以取得合理真实的信念，这些信念仍然是理性的，尽管并不是严格的或者精确的。这就是实践理性的领地。”不过，波斯纳所说的实践理性相当于宽泛的亚里士多德意义上的“修辞”。

【作者介绍】山东大学威海分校讲师

注释与参考文献

法律理论和法哲学的区分，在欧陆国家比较常见。法律理论或者法理论（英文leghtheorr，德文Rechtstheorie）是近30、40年来，在欧美学界逐渐兴起的一门新的学科。其实，“‘法律理论’这一名称由来已久，但将它用于表示法学的一个特别学科应不超过40年。”参见[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2001年版，第13页。依台湾学者颜原安之见：“1．法理论的两大思想背景为分析哲学及实证社会科学，因此其理论进路上就有别于经常探讨法形上学与法存有论之法哲学。2．法理论主要集中心力于有关于‘实证法’的理论，在此点上有别于‘哲思’（spekulativ）方法探讨自然法，理性法及正义问题的法哲学。3．在上述方法与对象两面向的条件下，法理论却不一定接受‘实证主义’的立场。”参见颜厥安：《法与实践理性》，允晨文化实业股份有限公司1998年版，第12页。伊夫子林·菲特瑞斯：《法律论证之基础》，克鲁沃学术出版社1999年版，第13页。（EvelineT．Feteris，Fundamentalsoflegalargumentation，Kluweracademicpublishers，1999，p．13．）

[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第504页。

颜厥安、王照宇：“由国际学术趋势探讨台湾法理学之研究发展”，载于《台大法学论丛》（第32卷），第4期。

同注[1]引书，第21－25页。

考夫曼，同注[1]引书，第47页以下。

该文见于《中外法学》1998年第6期。

陈金制：《法理学》，北京大学出版社2002年版，第445页。

郑永流：《法学方法抑或法律方法？》，《法哲学与法社会论丛》，中国政法大学出版社2003年版。

颜厥安，同注[1]引书，第97页。

[德]于尔根·哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年版，第6页。

谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》，商务印书馆2003年版，第11页。

如关于加达默尔解释学与实践哲学的探讨，参见严平：《走向解释学的真理——加达默尔哲学述评》，东方出版社1998年版，第195页以下。

舒国滢：“战后德国法哲学的发展路向”，载《比较法研究》1995年第4期。有那么一段时期，许多哲学家似乎忽略了实践理性的统一性，然而只是到了现代逻辑和逻辑哲学兴起以后，哲学家们开始认真对待道德推理和道德以外的实践推理的关系。人们对实践推理的兴趣还因人们日益意识到它在解释人类行为的特殊性。另外，许多数学和心理学对“决策”问题的研究也是其一重要原因。拉兹：《实践推理》，牛津大学出版社1978年版，第1页。（Raz，PracticalReasoning，OxfordUniversityPress，1978，P．1．）

同注[18]引书，JosephRaz（ed）书，1978．

UlfuridNeumann：《1945年以来德国法哲学的发展》，郑永流译，载于《中国社会科学季刊》1995年，秋季卷，第143-144页。

季卫东：《“应然”与“实然”的制度性结合》，载于[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版。

季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1998年版，第100页。

[德]考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第33页。

跟传统自然法不同，通过程序达致正义原则是罗尔斯正义论的重大贡献。其思想在德国也颇有影响。1993年出版的《政治自由主义》一书中，罗尔斯已经明显意识到并重视社会多元化的事实，正义原则被限缩到只适用于康德式的个人理想社会。而越来越强调政治正义是多种合理的广泛的议论的“交叠共识”。见何怀宏：《从〈正义论〉到〈政治自由主义〉》，载《读书》1996年第6期。

[法]保罗·利科主编：《哲学主要趋向》，李幼蒸、徐奕春译，商务印书馆1988年版，第420－421页。

颜厥安：“法效力与法解释”，载《台大法学论丛》第27卷第1期。

[美]波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第116页。

同注[22]引书。

在大陆法系法学话系中，传统的科学方法论由于涵摄模式对法律解释学的支配，从而视论证理论“没必要”；另一方面，决断论则强调法律决定的非理性主义，从而视论证理论为“不可能”。关于决断论，见颜厥安：《规则、理性与法治》，载《台大法学论丛》第31卷第2期。

哈贝马斯的规范语用学即立足于人文主义立场，力图修正科学主义的传统，消解形式语义分析和实践语用分析之间的隔阂并构架由此达彼的桥梁，从而为意义和真理问题提供了一种语用学的解决路径。见郭贵春：《哈贝马斯的规范语用学》，载《哲学研究》2001年第5期。

奥塔·魏因贝格尔：《法律、制度与法政策学》，克鲁派学术出版社1991年版，第71-72页。（Weinberger，Law，institutionandlegalpolitics，Kluweracademicvublishers，1991，p．71－72．）见前引[21]。另外有学者以为，“法律推理逻辑的性格为实践话语领域中形式化限度的讨论，提供了极好的检验标准。”保罗·利科：同注[21]引书，第419页。

[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第91-93页。

保罗·利科，同注[21]引书，第423页。

当然，关于道义逻辑在法律论证中的应用，学者们看法各异。具体的讨论参见注[2]。（EvelineT．Feteris书，p．30－31．）

同注[2]引书，第31页。

同注[2]引书，第34页。

同注[3]引书，第147页。

同注[27]引书，第70－71页。

同注[18]引书，第105－106页。

同注[2]引书，第34-37页。

[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第244页。

同注[3]引书，第339页。

同注[2]引书，第38－39页。

同注[3]引书，第127－128页。

[德]尼采：《古修辞学描述》，屠友详译，上海人民出版社2001年版，第8页。

“对图尔敏对形式逻辑学的批判”，张钰光：《“法律论证”构造与程序之研究》，台湾辅江大学法律学研究所博士论文2001年，第190再以下。

廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》，唐山出版社1997年版，第315页。

[比利时]Ch．佩雷尔曼：《法律推理》，朱庆有译，载于陈金创、谢晖主编：《法律方法》（第二卷），山东人民出版社200年版，第139页。

[比利时]Ch．佩雷尔曼：《法律与修辞学》，朱庆育译，载于前引陈金制、谢晖主编书，第146页。

[德]KarlLarenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版有限公司1997年版，第31页。关于法律论证理论与论题学之关系，参见前引[37]，罗伯特·阿列克西书，第25－29页；[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第277－278页。

同注[37]引书，第244页。

同注[43]引书，第419－420页。

同注[43]引书，第360－361页。

麦考密克、魏因贝格尔，同注[17]引书，第202－203页。

“法律推理之基础”该文发表于德国的《法律理论》（Rechtstheorie）12（1981）。（AntisAarnio，RobertAlexyandAleksanderPeczenik，Thefoundationoflegalreasoning．）在这篇著名的论文中，他们给出了一个法律论证和法律论辩理论的框架。

同注[46]引书，第33页。

同注[2]引书，第20页。

同注[21]引书，第423页。

[美]理查德·A·波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第361页。

原标题：法律论证的几个基本理论问题

来源：法律信息网

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