一、问题意识

我国刑法397条第一款规定，“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”最高人民法院和最高人民检察院在“关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定”中，将刑法第397条的罪名确定为滥用职权罪和玩忽职守罪两个罪名。现在，学界对于玩忽职守罪的罪过形式为过失的结论基本达成一致，但是，对于滥用职权罪的罪过形式究竟是故意还是过失，抑或是既可以是故意也可以是过失的并存形式，仍存在争议。

现在处于通说地位的故意说认为，滥用职权罪的罪过形式是故意，不可能是过失。⑴但是，故意说存在诸多问题。一方面，故意说存在理论上缺陷，和我国刑法的规定相悖，和397条的法定刑设置不相协调，此外，故意说和依据体系解释得出的结论存在冲突。另一方面，故意说并不符合我国司法实践中一贯的做法，将国家工作人员故意滥用职权侵害他人生命法益、公共安全法益的行为认定为滥用职权罪，使得定罪失当，罪行不均，使得很多案件成为冤假错案。

相反，过失说使得国家工作人员滥用职权但对重大损失结果存在过失的行为成立本罪，并处以397条的刑罚。这不仅和133、127条等类似过失罪保持一致，还和397条的法定刑较轻的现状相协调，还可以将国家工作人员故意滥用职权侵害他人生命法益、公共安全法益的行为认定为故意杀人罪和危害公共安全的犯罪。进而做到罪行均衡。

可见，对滥用职权罪的罪过形式进入深入检讨，具有极其重要的理论和实践意义。基于以上问题意识，笔者下面展开本文的写作和论述，并求教于各位方家。

二、理论的纷争及其问题厘清

（一）理论的分歧

对于滥用职权罪的主观罪过形式，学界一般来说有三种见解。

第一种见解是故意说，认为滥用职权罪的主观罪过形式是故意。但在其内部，基于对故意的理解不同，又有两种截然不同的主张。其中，行为故意说认为，“滥用职权是明知是违反法律规定的权限和违反法律规定的程序而滥用职权，或者明知是应当履行职责而不实施职务行为，这种滥用职权的行为显然是故意实施的。至于公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，并非是滥用职权的结果，而是本罪的罪量。”⑵和行为故意说的理解不同，结果故意说认为，“明知自己的滥用职权行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或放任这种结果发生的心理态度。⑶有学者从行为人对法益侵害结果的容允的角度，认为滥用职权罪的主观罪过形式是“行为人明知自己的滥用职权行为会发生侵害国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖的结果，并且希望或放任这种结果发生的心理态度。⑷

第二种见解是过失说，认为“从法律规定的具体内容来看，滥用职权罪的罪过形式只能是过失。”⑸因为，尽管行为人滥用职权是故意的，但是对于重大损失后果的发生，毕竟是过失。在刑法把滥用职权罪规定为结果犯的情形下，如果行为人对结果没有故意，就不能将滥用职权罪解释为故意犯，既然行为人对结果是过失的，那么认为滥用职权罪是过失犯罪并无不妥。

第三种见解是复合罪过形式说，认为“本罪既可以由过失构成，也可以由间接故意构成，但不能是直接故意。”⑹复合罪过形式说之所以得出前述结论，大致是认为，国外有不少国家将间接故意和轻信过失合并处理，该说有立法上的根据；从模糊认识论原理来看，间接故意和轻信过失的界限本来就不是泾渭分明的；间接故意和轻信过失的可谴责性相当，而且由于刑法对滥用职权等罪设置了多档法定刑，将二者合并处理能够实现罪刑相适应。再者，主客观相统一是我国刑法的基本原则，滥用职权等犯罪往往以造成一定的损害后果为成立要件，而现实生活中行为人对该结果确实既可能是放任（间接故意），也可能是轻信能够避免（轻信过失），但不可能是积极追求（直接故意）和疏忽大意的过失。⑺

笔者认为，前述三种见解中，复合罪过形式说的缺陷较为明显。从立法论的角度讲，即便认为可以将间接故意和轻信过失合并为复合罪过形式，但在现行刑法仍然坚持故意、过失二分论的情形下，其就只是一种立法建议，直接根据这种立法建议解释滥用职权罪的罪过形式，并不妥当。⑻此外，故意说也存在问题。行为故意说将故意理解为行为人对其行为违法的认识和容允，显然是不够准确的。⑼因为，在刑法明确将滥用职权罪规定为结果犯的情况下，如果行为对结果没有故意，而仅仅因为故意实施滥用职权行为就认为该罪是故意犯，缺乏理论上的根据；结果说中从法益侵害角度论证滥用职权罪是故意犯的见解，其好处是在论证滥用职权罪的主观罪过的同时揭示了本罪的法益内容，但是，法益和结果毕竟是不同的概念，对法益侵害的故意也不能完全等同于结果的故意。而且，该说所主张的滥用职权罪的法益内容，未必经得起推敲。⑽值得注意的是，从行为人对“重大损失”结果存在故意的角度来主张滥用职权罪是故意犯的见解，从形式上来讲，具有一定的说理性，也正因为如此，才取得了多数学者的支持，但是，该说仍然存在理论和实践上难易克服的障碍。这一点，笔者将在下文中详加论述。

在笔者看来，过失说具有妥当性。无论是从罪刑法定还是从解释学的方法论上，主张滥用职权罪是过失犯，都不存在问题，下面，笔者就学界对过失说的一些批判作一个简要的回应。

（二）过失说的困境及其解围

学界对过失说的批评，主要集中在以下几个方面，但在笔者看来，都不能成立。

批判一，如果说滥用职权罪只能是过失，则意味着没有故意的滥用职权罪，但这并不符合事实，也不符合刑法将滥用职权罪和玩忽职守罪相对应的立法精神。我国刑法15条规定过失犯以法律规定为必要，但刑法对于滥用职权罪的规定，没有为过失提供文理依据，即不能发现法律有规定。⑾

但是，这种批判并不成立。首先，过失犯罪未必都有相应的故意犯罪。例如，交通肇事罪是过失犯罪，但没有故意的交通肇事罪。而且，承认行为人实施故意滥用职权行为，并不意味着行为人对重大损失的结果具有故意，如果行为人对致人死伤的重大损失结果存在故意，那么可能构成232条的故意杀人罪和234条的故意伤害罪；如果行为人对致使不特定多数人伤亡和国家和人民的财产遭到重大损失的结果存在故意，则可能成为115条的以危险方法危害公共安全罪。其次，刑法将滥用职权罪和玩忽职守罪规定在一个法条中，并不必然是将故意和过失两种犯罪对应规定，其意旨完全可能是对不同类型化行为规定为不同犯罪的考量。这种立法模式在刑法分则中并非绝无仅有，例如246条的侮辱罪、诽谤罪和247条的刑讯逼供罪、暴力取证罪即是适例，此外，还有115条第二款、134条、135条、139条等。246条和247条都在同一法条中规定两个故意犯罪，139条的消防责任事故罪、不报、谎报安全事故罪将两个行为类型不同的过失犯罪规定在同一条文中，但立法者并没有将其作为故意过失对应来规定。可见，认为滥用职权罪必须是故意方能和玩忽职守罪对应起来见解，并没有法理依据。最后，第397条的条文表述已经为滥用职权罪是过失犯罪提供了文理依据。条文明确规定该罪的成立必须“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。这里的“致使”，在我国刑法条文中往往有过失的提示作用。例如，第233条“过失致人死亡的”即是如此，此外，类似情形还有133条、235条等。如果认为过失犯罪必须在条文中明示“过失”二字的话，则刑法中的过失犯的范围就过于狭小了，甚至，连公认的133条交通肇事罪也不属于过失犯了。因为，133条只是规定，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处…”，而没有明示“过失”二字。

批判二，以本罪是结果犯为根据说明该罪主观罪过的过失性，是不够妥当的；因为，结果犯是一种犯罪形态，其与主观罪过即故意和过失并没有必然的对应关系，以犯罪是否结果犯来推定其主观罪过形式的方法是不科学的。分析法定刑虽然对认识该罪的主观罪过形式具有帮助作用，但并不具有必然性，特别是全面分析我国刑法立法现状和法定刑配置的基本情况后，更无法从法定刑的规定上得出该罪的主观罪过形式是故意还是过失。第398条对故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪规定相同的法定刑，就是适例。⑿

但是，这种批判并不具有针对性。首先，刑法将本罪规定为结果犯的意义，在于行为人只有对结果有容允时，才能说行为人主观上具有故意。可见，批判者的问题在于，忽略了在滥用职权的场合，行为人一般对重大损失的结果没有容允的事实。其次，批评者企图以刑法第398条对故意说提供立法上的依据，但是，对于398条将在不同的主观故意和过失下实现同一法益侵害结果规定了一样法定刑的做法，从其诞生之日开始学界的批评就从未中断过，其合理性成为问题，批判者以不合理的立法例来回应过失说的问题，并不具有说服力。

批判三，过失说没有考虑滥用职权罪和玩忽职守罪的区别可能性问题，两罪的真正区别，并不在客观方面而在于罪过形式上，如果认为，滥用职权罪也是过失犯罪，则很难区别两罪；没有考虑滥用一词的通常含义，滥用必须理解为明知是错误行使、任意行使权力仍然有意为之，将其解释为过失较为牵强。结合397条第2款，最高刑可以达到10年，完全可以做到罪行相当，没有考虑到法条竞合的关系，既然第399条的徇私枉法罪和400条的私放在押人员罪可以是直接故意犯罪，那么作为一般罪名的滥用职权罪当然可以是直接故意犯罪。⒀

但是，这种批判理由也不充分。首先，从客观行为形态上看，两罪的行为一是滥用职权，一是玩忽职守，区分两者并不困难。而且，承认滥用职权罪是过失犯罪，并不等于认为滥用职权的行为是过失，只是认为行为人对重大损失的结果是过失而已。其次，从体系解释的角度来看，刑法第133条交通肇事罪的主观罪过形式是过失，但是，一般来说行为人违反交通管理法规的行为是故意的，该罪之所以被确定为过失犯，主要是因为行为人对交通事故的结果只有过失而已。既然如此，397条的滥用职权罪当然也可以是过失犯。最后，虽然397条第一款有“本法另有规定的，依照规定”的表述，使得397条可能和其它条文有法条竞合的可能，但并不意味着滥用职权罪就必须和399条、400条等存在竞合关系。如果我能认为滥用职权罪是过失犯罪，则可以得出，和滥用职权罪存在法条竞合的是403条的滥用管理公司、证券职权罪、408条之一的食品监管失职罪等。果真如此，批评者的担心就显得没有必要了。

三、过失说的提倡及其论证

笔者不赞同故意说，主张滥用职权罪的罪过形式只能是过失，具体论证如下：

（一）故意说不符合我国刑法的规定

对于国家机关工作人员滥用职权的行为，我国行政处罚法和刑法都有相应条款进行规范。我国行政处罚法第60条规定：“行政机关违法实行检查措施或者执行措施，给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”同时，刑法第397条对滥用职权罪的构成要件规定了“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果要素，司法解释也对“重大损失”规定了明确的立案标准：“1、造成死亡人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的；2、造成直接经济损失20万元以上的；3、造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；4、严重损害国家声誉，或者赞成恶劣社会影响的；5、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形；6、徇私舞弊，具有上述情形之一的。”⒁以上法律之间的比较不难看出，在国家机关工作人员滥用职权的场合，如果行为人的滥用职权行为不是造成公民死伤和重大经济损失的话，只要对其实施行政处罚就够了。换言之，只有在滥用职权行为造成公民伤亡或者重大财产损失的场合，才会对行为人加以刑罚处罚。果真如此，滥用职权罪就是典型的结果犯。

从刑法中故意的理论来说，对于结果犯，只有行为人在认识到结果必然或者可能发生仍然决意实施行为之时才能认定行为人有主观上的故意。但是实践表明，在滥用职权罪的场合，行为人对于重大损失的结果，一般是没有故意的。例如，某质量监督局局长X徇私滥用职权，违法批示让质检部门让Y食品企业通过食品卫生合格检验，后由于Y食品企业的食品问题导致多人中毒死亡而案发。在该案中，如果说X对Y食品企业致使“多人中毒死亡”的后果具有故意的话，那就太牵强了。实际上，X对于这个危害结果，最多是一个过于自信轻信能够避免的过失。

在笔者看来，认为滥用职权罪是过失犯，是符合立法精神的。因为，即便在行为人滥用职权“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的场合，对行为人的刑罚，也只适用类似过失致人死亡的法定刑，即最高法定刑只是7年。这法条背后的原因，大致是因为，虽然行为人是故意实施滥用职权行为的，但对于“重大损失”的结果毕竟是过失的，刑罚之所以对其进行非难，是因为行为人对法益侵害结果的不注意。

不仅如此，从刑法条文的表述上看，滥用职权罪也是过失犯。因为，第397条对滥用职权罪构成要件的表述是“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”。这里的“致使”，在我国刑法条文中往往有过失的提示作用。例如，第233条“过失致人死亡的”即是如此，此外，还有133条、235条等。

可见，故意说并不符合我国刑法的规定，和刑法理论也有冲突之处。相反，过失说能很好地顺应刑法的规定，也能和刑法理论保持一致。

（二）故意说和397条的法定刑设置不相协调

1．故意说使得违法相同的情形下故意和过失的法定刑没有差别，有违背责任主义之嫌

如前所述，刑法第397条将滥用职权罪和过失犯罪的玩忽职守罪规定在一个条文中，如果认为滥用职权罪是故意犯的话，就会得出对于同样的“重大损失”结果，无论行为人主观上是故意还是过失法定刑都一样的结局。但是，故意和过失毕竟是两种不同的罪过形式，根据责任主义原理，不仅要求犯罪要求行为人主观上要具有罪过，而且罪过的形式不同，非难可能性的程度就不同，刑罚也不相同。⒂质言之，对于同样的法益侵害结果，主观上是故意或过失不同的话，对行为人非难的必要和程度都是不能等同视之的。

这一点，也可以从我国刑法对于类似结果犯的法定刑是设置上可以看出来。例如，第232条故意杀人罪的场合，如果发生了被害人死亡的结果，则行为人最高可能被判处死刑；而在233条过失致人死亡罪的场合，即使发生被害人死亡的结果，行为人最高也只能判处7年有期徒刑。究其原因，是因为故意杀人的责任程度比过失致人死亡的责任程度更重，前者的场合，行为人更值得苛责。从犯罪预防的刑事政策考量，也必须得出后者轻于前者的结论。再比如，第133条交通肇事罪致人死亡（非逃逸致人死亡）的场合，最高刑也只是7年。相应地，在滥用职权罪致人死亡的场合，其法定刑也是7年，只有在行为人徇私舞弊滥用职权致人死亡的场合，才最高处到10年。可见，只有认为滥用职权罪是过失犯，才能符合我国刑法的规定。

实际上，当国家机关工作人员可能是在故意的心理下滥用职权致人死亡时，刑法马上就会将其认定为更为严重的犯罪，处以更严厉的刑罚，而不再认为是渎职犯罪。例如，我国刑法第247条刑讯逼供罪、暴力取证罪规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”又如，第248条第一款虐待被监管人罪规定：“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”刑法之所以将暴力取证、刑讯逼供和虐待被监管人员致人死亡的场合不管行为人是故意还是过失都拟制为故意杀人罪，就是在前述场合行为人往往至少有放任被害人死亡的故意，既然如此，就不能再使用普通渎职犯罪的法定刑对其加以处罚了。可见，在滥用职权致人死伤和重大财产损失的场合，如果行为人对致人死伤和重大财产损失的结果存在故意的话，还要以滥用职权罪论处，的确有违责任主义之嫌。

2．故意说使得滥用职权罪的法定刑偏低，有损罪刑均衡的原则

不可否认的是，如果认为本罪是故意犯，则本罪的法定刑就过于偏低了。试举例言之，如果国家工作人员甲以危险方法致使不特定的多人死亡的话，就应成立115条的以危险方法危害公共安全罪。但是在公务员乙滥用职权故意致使不特定的多人死亡的场合却只能成立处以最高只能判7年的滥用职权罪，显然让人难以接受。如果坚持滥用职权罪时过失犯，则当A对不特定多数人死亡的后果没有故意时，成立滥用职权罪，但当甲对该后果存在故意，并滥用职权致使不特定的多人死亡时，就可以按照115条的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

故意说论者对此可能的回应是，甲滥用职权故意致不特定多数人死亡的场合，其滥用职权行为和不特定被害人的死亡之间因果关系不像以危险方法危害公共安全那样紧凑，如果按照115条规制行为人的话，就过于严厉了。例如，煤监局的局长A明知辖区内的一个煤矿瓦斯含量已经很高极易发生安全事故的情形下，由于其收受了该煤矿的干股，所以仍然批示让该煤矿继续开采，最终该煤矿瓦斯爆炸致多人死亡。对于此案，过失说论者会认为，尽管A的行为是多人死亡的条件之一，但是，该滥用职权行为和爆炸、以危险方法危害公共安全的行为并不具有等价性，多人死亡结果的原因毕竟是瓦斯爆炸。而且，即便A作了可以继续开采的批示，煤矿矿长也可以停止开采待危险排除之后再进行生产作业。可见，A的滥用职权行为与多人死亡之间并没有必然的因果关系。既然如此，就不能对A处以115条的以危险方法危害公共安全罪。立法者的考虑是，虽然A的滥用职权行为只是事故发生的条件而不是原因，但A基于徇私动机的滥用职权行为是一种严重的渎职行为，这种渎职行为导致了国家机关公务行为的正当性和民众对此的信赖遭到破坏，而且导致了公民生命财产法益的损失，所以，要定之以滥用职权罪，在10年以下处以刑罚。

但是，前述回应回避了问题的焦点所在。过失说的核心意旨在于，在A故意实施滥用职权的批示行为，但A的确对煤矿安全事故没有认识即对重大损失只有过失的情形下，才能认定其构成滥用职权罪。但是当A对多人死亡的重大损失存在故意时，就不是滥用职权罪所能评价充足的了，A要成立更重的以危险方法危害公共安全罪。但是，故意说认为，即使A对多人死亡的重大损失存在故意，也要将A认定为较轻的滥用职权罪。因为，虽然A主观上有故意，但其客观上的滥用职权行为115条的类型化行为不具有等价性，其因果关系和115条的要求也不一样。显然，故意说的解释存在理论和逻辑上的错误。首先，如果A对煤矿瓦斯爆炸致多人死亡的结果存在的故意还要批示该煤矿继续开采的话，那么A的批示行为就是很危险的行为，完全可以等价于115条的危险方法的行为。其次，以危险方法危害公共安全罪也可以以不作为的方式实施，如果以滥用职权行为不是115条的类型化行为来否认A成立以危险方法危害公共安全罪的话，则使得115条没有了不作为的形式，但事实并非如此。最后，因果关系理论并不能倒推滥用职权罪的罪过形式究竟是故意还是过失，故意说在方法论上显然是有问题的。

对于故意说的前述问题，有学者提出运用想象竞合犯的理论来解决。认为在A实施滥用职权行为故意引起公共安全的场合，属于滥用职权罪和以危险方法危害公共安全罪的想象竞合犯，从一重罪处断即可，这样就不会轻纵犯罪了。⒃果真如此，则使得滥用职权罪没有存在的余地。因为，滥用职权罪成立的结果要素是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，这意味着，要成立滥用职权罪，必须具有致使公民死伤、公私财产遭受重大损失的后果。但是，当行为人故意滥用职权导致发生这些重大损失的场合，都会触犯115条、232条、234条甚至275条，竞合的结局，就是滥用职权罪成为一条被架空的条文，这显然并非立法者所愿意见到的。

（三）故意说不符合我国实践中一贯的做法

从表面上来看，滥用职权的行为都是故意的，但是，正如故意超速、超载、醉酒驾驶发生交通事故最终只能成立过失的交通肇事罪一样，滥用职权的国家工作人员一般不会对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果存在积极追求和放任的心理，既然行为人对法定的结果没有故意，那么滥用职权罪就只能时过失犯。反过来说，如果国家工作人员对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果存在积极追求和放任的心理，并基于此种心理实施滥用职权行为，而且最终也造成了对“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果，那么就不是一个最高法定刑只有7年的滥用职权罪可以评价充足的了。

实际上，在国家工作人员对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果存在故意的场合，我国司法实务中一般都不会按照滥用职权罪论罪处罚。

例如，2001年7月6日2001年6月，乐东县政府重点村庄整治工作组副组长吉廷荣、黎圣坤带人到多建村委会道日村传唤“村霸”吉训福。在绑吉训福期间，一些村民过来围观，吉训福的父母、哥哥也出来，他们纷纷指责吉廷荣等人为何乱抓人。吉廷荣叫黎圣坤鸣枪，黎就朝天鸣枪。吉训福趁场面混乱挣脱盛广谦、刘伯征的手，朝小店后面的方向跑去。吉廷荣随就大声叫开枪打死，黎圣坤便举枪朝吉训福开了一枪，击中吉训福的右臀部致其倒地，吉廷荣等4人撤离现场。吉训福被枪击中后在送往医院途中死亡。对于此案，一审法院认定吉廷荣、黎圣坤成立故意杀人罪。⒄被告人不服上诉，二审法院同意原判，认为“上诉人（原审被告人）吉廷荣、黎圣坤在受委托执行公务活动中，不正当行使职权，违法使用武器，故意开枪打死他人，其行为均已构成故意杀人罪。”⒅

又如，一九九八年十月十五日晚十时许，莆田市公安局涵江分局原巡警大队长林宗毅穿便服到涵江区一酒吧喝茶。该酒吧喝酒的被害人黄黎檀等人与酒吧经理、服务员争吵至群殴。林宗毅见状出面制止，但遭到黄黎檀等人的推打。林宗毅在自称是警察仍不被理睬的情况下，就从腿上拔出“七七”式手枪。黄黎檀见林宗毅有枪，便往酒吧门外逃离。林宗毅一边喊“不准跑，不准跑！”一边持枪追赶，并在追赶过程中连开四枪，其中二枪击中黄黎檀的背部。经法医鉴定，黄黎檀属被枪弹击中引起心脏破裂导致急性心力衰竭死亡，且属远距离状态下被打中。1999年11月12日，福建省莆田市涵江区人民法院一审认定林宗毅成立滥用职权罪，判有期徒刑5年。林宗毅不服上诉，莆田市中级人民法院以事实不清为由，裁定发回重审。2001年7月10日，莆田市涵江区人民法院认定林宗毅成立故意杀人罪，判其有期徒刑15年。⒆

前述司法判例的处理立场表明，当滥用职权的国家机关工作人员对“重大损失”的结果具有故意时，其所要承担的责任就不再仅仅是滥用职权罪了，而是要评价为更为严重的故意犯罪。按照故意说的观点，前述司法判例都成了冤假错案。

（四）过失说更能体现理论的一贯性

实际上，滥用职权罪主观罪过形式的确定，必须联系本罪的保护法益加以考虑。当下学界对于滥用职权罪的保护法益为何，存在以下几种代表性的见解。第一种是国家公务正当性信赖说，认为“滥用职权罪的法益是国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖。”⒇第二种见解是国家机关正常活动说，认为“滥用职权罪的法益是国家机关的正常活动。”(21)第三种见解是双重法益说，认为“滥用职权罪的法益是职务行为的正当性以及民众对此的信赖和公民人身或者财产权利。”(22)

从理论的一贯性上来看，如果认为本罪的保护法益是国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖，或者是国家机关的正常活动，那么只要行为人认识到自己的行为可能侵害到前述法益时，就应该说行为人具有故意。而不需对重大损失具有认识。如果认为本罪的保护法益是职务行为的正当性以及民众对此的信赖和公民人身或者财产权利，则行为人只有认识到自己的行为可能侵害职务行为的正当性以及民众对此的信赖和公民人身或者财产权利时，才能认为行为人主观上存在故意。因为，犯罪的本质是法益侵害，刑法总是将侵害法益的类型化行为规定为犯罪，相应地，只有侵害该罪法益的行为才是刑法预设的违法行为，同理，该罪的罪过形式也是对该罪法益侵害的心理态度。

考察故意说论者的学术观点，会发现故意说论者要么为了体系的一致性而和司法现实相左，要么其理论自身就不能前后一贯。例如，张明楷教授主张国家公务正当性信赖说，于是在滥用职权罪的罪过形式上主张故意说。这和张教授对于本罪法益的立场是一致的。因为，既然本罪的法益是国家公务正当性及民众对此的信赖，那么当行为人实施了滥用职权行为时，本罪的法益就受到了侵害，行为人对于重大损失的结果，就不需要认识。果真如此，张教授就是行为故意说。但这和其一贯主张的结果无价值立场不相符合。(23)实际上，张教授在其教科书中，就明确表明，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果虽然是构成要件要素，但宜作为客观的超过要素，不要求这种结果的发生。(24)但是，这种观点显然仍然难以接受。因为，我国刑法明确规定只有这种重大损失结果发生的场合，才能成立本罪。而且，司法解释规定了明确的损失标准，如果不具备这个立案标准，根本不会成立滥用职权罪。又如，周光权教授主张双重法益说，认为滥用职权罪的法益是职务行为的正当性以及民众对此的信赖和公民人身或者财产权利。根据周教授的理论逻辑，只有在行为人对重大损失的结果存在故意时，才能说行为人具有故意。实际上，周教授就是典型的故意说主张者。但是，一方面，这和周教授一贯坚持行为无价值的立场相悖。因为，在行为无价值看来，犯罪的本质是规范违反，结果虽然重要，但也只是偶然的客观处罚条件而已。一切违反法规范的行为都应该严厉禁止。(25)按照这个逻辑，行为无价值论者对于本罪法益的当然结论是职务行为的正当性以及民众对此的信赖。因为，只要行为人实施了滥用职权的行为，就是违反规范的行为，既然如此，就应该侵害了本罪的法益。另一方面，周教授主张行为人对重大损失的结果存在故意，也有和事实不符之嫌。因为如前所述，国家工作人员在滥用职权的场合，往往对重大损失时一种过失的心理。

相反，过失说在理论的一贯性上更为彻底。过失说认为，在国家机关工作人员实施滥用职权行为的场合，由于对重大损失的结果只有过失，所以本罪的主观罪过形式是过失。反过来说，在行为人对自己的行为可能导致公民人身或者财产权利遭受重大损失没有容允时，就不能认为行为人主观上存在故意。不难看见，这和我国刑法的故意理论是一致的。

四、结语

没有争议的是，我国刑法以处罚故意犯为原则，处罚过失犯为例外。这不仅仅缘于刑法第15条第二款的规定，还在于我国在刑法的基本立场上采取了重视结果无价值的立场。质言之，对于一个犯罪是否属于过失犯，必须要有刑法明文规定。但是，刑法明文规定一个犯罪为过失犯，往往并不会直接在条文中规定“过失”的字样。实际上，刑法中很多公认的过失犯罪，都没有在条文中出现过失二字，刑法第133条为其适例。所以有学者提出，所谓“法律有规定”，就是“法律有文理规定”，即便法条中没有“过失”、“疏忽”、“失火”之类的用语，但根据具体条文的文理，能够合理认为法律规定了过失犯的构成要件时，就属于“法律有规定”，因而处罚过失犯。并进一步指出，当条文使用“严重不负责任”、“发生……事故”等用语时，一般可以认为刑法明示了该罪为过失犯罪。(26)在笔者看来，就像113条一样，当刑法使用了“致使……重大损失”之类的表述时，一般也可以认为该罪是过失犯罪。从这个意义上来讲，将滥用职权罪的罪过形式确定为过失，是有其文理依据的。

当然，一个具体罪名的罪过形式是故意还是过失，除了要考察条文的表述之外，还要联系该条文的法定刑、条文所在的位置、是否和体系解释得出的结论相冲突以及是否符合立法的精神等要素。而不能仅仅从条文规定的行为是否是故意来确定。例如，在133条的交通肇事罪中，行为人违反交通运输管理法规进行驾驶的行为，显然是故意的。但是，刑法还是将交通肇事罪确定为过失犯罪，原因就在于，虽然行为人的行为时故意的，但对于交通肇事罪这种结果犯，在行为人对结果是过失的场合，就不能说行为人是故意的。这样说来，认为滥用职权罪是过失犯的观点，是有道理的，是值得冷静思考。正如文中所论证的那样，将滥用职权罪确定为过失犯，无论是和该罪法定刑的关系，还是和其它法条的关系，甚至是和立法精神，都是协调的。既然如此，与其死守存在诸多问题和缺陷的故意说，还不如干脆承认过失说更为直截了当。

实际上，滥用职权罪的罪过形式之所以时至今日仍然争论不休，其原因就在于立法的模糊导致了解释的无限可能。但是，必须承认的是，无论解释着采用何种解释方法，如果刑法解释使得司法一贯的判例都成为冤假错案的话，这个解释就有为了理论的精致或者照顾体系的一贯而置司法实践于不顾之嫌，就是有问题的。最典型的例子就是日本学界对共谋共同正犯的解释。日本判例上一直承认共谋的共同正犯，但理论上一直不承认共谋共同正犯的概念，使得依照刑法理论日本几十年来一直判错案的尴尬。后来理论界进行了反思，才逐渐承认了共谋共同正犯的概念，并试图在学理上为其合理性提供依据。(27)不难看出，故意说的问题也在于此，其对滥用职权罪的解释和司法实践的一贯做法南辕北辙，或许这也是其存在的一大问题所在。

总之，认为滥用职权罪的主观罪过形式是过失的见解，是合理而妥当的。

【注释与参考文献】

⑴陈兴良：《规范刑法学》，北京：中国人民大学出版社，2008年，第1021页。

⑵参见陈兴良：《规范刑法学》，北京：中国人民大学出版社，2008年，第1021页。张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2011年，第1094页。黎宏：《刑法学》，北京：法律出版社，2012年，第975页。周光权：《刑法各论》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第435页。

⑶黎宏：《刑法学》，北京：法律出版社，2012年，第975页。

⑷张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2011年，第1094页。

⑸李洁：《论滥用职权罪的罪过形式》，载《法学家》1998年第4期。

⑹侯国云等：《新刑法疑难问题解析与适用》，北京：中国检察出版社，1998年，第251页。

⑺储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析》，载《法学研究》1999年第1期。

⑻胡东飞：《复合罪过形式的质疑》，载《云南大学学报法学版》2005年第6期。

⑼例如，日本学者大谷实教授认为，“作为符合客观构成要件要素的事实，有行为主体、行为对象、行为自身、行为结果、因果关系、行为状况等，就这些事实而言行为人原则上都必须认识，否则就没有故意，此即故意的罪刑法定原则机能。”参见大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第150页。

⑽如果说滥用职权罪的保护法益只是国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖的话，则只要行为人实施了滥用职权的行为，就应成立滥用职权罪，而不需要在另外要求重大损失的危害结果，但是，我国刑法明确规定了本罪的成立必须有重大损失结果的发生，所以，前述主张就成为问题，正因为如此，才有学者提出，本罪的法益是双重法益，既包括国家机关公务行为的正当性，也包括人身法益和财产法益。对此可能的质疑是，滥用职权罪毕竟是渎职犯罪，规定在刑法分别第9章中，故其法益就不可能包括人身法益和财产法益。但这种疑问没有实质依据，因为263条的抢劫罪是财产犯罪，但没有人否认该罪的法益是双重法益，也包括人身法益。

⑾张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2011年，第1094页。

⑿李希慧：《滥用职权罪的主观罪过评析》，载《法学家》2001年第2期。

⒀周光权：《刑法各论》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第435页。

⒁1999年9月最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》。

⒂张明楷：《刑法分别的解释原理》（第2版），北京：中国人民大学出版社，2011年，第136页。

⒃张明楷：《刑法分别的解释原理》（第2版），北京：中国人民大学出版社，2011年，第142页。

⒄参见海南市中级人民法院刑事附带民事调解书（2002）海南刑初字第4号。

⒅参见海南市高级人民法院刑事裁定书（2002）琼刑终字第36号。

⒆张全文、董南方、陈朝海，《拨开迷雾见青天——侦破福建涵江公安分局巡警大队长林宗毅枪击案纪实》，载《检察风云》（法制新闻），2001年第12期。

⒇张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2011年，第1087页。

(21)黎宏：《刑法学》，北京：法律出版社，2012年，第974页。

(22)周光权：《刑法各论》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第432页。

(23)张明楷：《结果无价值论的法益观》，载《中外法学》2012年第1期。

(24)张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2011年，第1094页。

(25)周光权：《行为无价值论的法益观》，载《中外法学》2011年第5期。

(26)张明楷：《刑法分则的解释原理》（第2版），北京：中国人民大学出版社，2011年，第127页。

(27)参见曾根威彦：《日本刑法解释论上的重要问题》，李海东等译，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，北京：法律出版社、成文堂联合出版，1997年，第33页。

【作者简介】蒋铃，第二炮兵工程大学讲师，清华大学法学院刑法学博士研究生

原标题：滥用职权罪罪过形式的深度检讨

来源：《云南法学》2013年第2期

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