人民检察院是职务犯罪的侦查机关，预防职务犯罪是与其侦查职能相伴相随的社会职责。预防犯罪是一个系统工程，任何一家单位孤军作战是很难取得良好效果的，人民检察院单独开展预防职务犯罪会遇到很多阻力与困难，预防的广度、深度与社会效益不能体现出来。因此，需要建立社会化大预防机制，目前就是由党委牵头，纪检、检察院、审计、组织、公安、法院、宣传教育等职能部门组成预防职务犯罪领导小组，组织、协调预防职务犯罪工作的开展。其依据是党的十五大以来确定的“党委统一领导、党政齐抓共管、纪委组织协调、部门各负其责、依靠人民群众支持和参与”的反腐败格局。应该说，这样的机制设计对于提升预防职务犯罪工作的地位和重要性效果明显，在具体的预防工作中也发挥了很好的组织协调和齐抓共管的作用。但该机制只是搭起了一个预防职务犯罪的架子，属于临时性、松散性的机构，每年仅召开一到两次工作会议，操作性不强，实践中导致一些预防工作停留在表面、缺乏深度的现象。为此，本文提出一个完善职务犯罪预防法律制度的立法建议：在各级人民代表大会中增设一个预防职务犯罪委员会，负责宏观的职务犯罪预防，并负责指令地方政府特别是监察审计积极配合人民检察院的工作。而具体工作则由人民检察院负责，扩大侦查监督、审判监督、执行监督到整个国家工作人员职务行为的廉洁性监督，在各级检察院中成立职务犯罪预防部门。

一、完善职务犯罪预防法律制度的必要性

（一）社会化大预防机构在法律法理上的缺陷

现行职务犯罪预防取得巨大成绩，固然可喜可贺，但存在法理上的缺陷，这就是：社会化大预防机构是以一个民间机构还是以一个行政机构而存在？它固然不是民间机构，也不是行政机构，但它却行使着巨大权力，尤其是在“双规”中甚至可以无定期地限制党员干部人身自由，从法律上说，这是没有取得法律授权的。即使反腐成绩巨大取得民心，作为一种打击腐败的行政施政策略无可厚非，但是欠缺法律依据，这与法治原则要求相悖。党的十五大以来，我国正式确立了依法治国，建设社会主义法治国家的宪法原则：中国曾饱受人治之祸，若政权执掌在英明领导人手里，犹为可喜，但不能排除有被人利用这种权力行阴谋卑鄙之事的可能。这种法理缺陷已给司法实践出了难题。如对被“双规”时间折抵为刑期依法无据，不折抵又已限制人身自由，是一个两难的问题。

由纪委组织协调下的职务犯罪预防工作，隐含的前提条件是该可能职务犯罪者其身份必是党员。无可否认的事实是，现在行政机构及国有企事业单位中，无党派人士及民主党派人士占有一定的份额。党委似乎不能依党纪而限定该部分人如何行为。广义的职务犯罪，包括了凡利用职务上的便利或者在履行职务过程中实施的一切犯罪。而狭义的职务犯罪是指刑法规定必须利用职务之便或者在履行职务过程中才能构成的犯罪。其中又包括两大基本类型，一是由国家工作人员实施的职务犯罪。二是由非国家工作人员实施的职务犯罪。比如行贿罪作为受贿罪的孪生对象，需要同时进行预防，而行贿罪的主体大多是一些非国有经济的个体、私营人员。他们在政治上既没有党员身份，也不属于国家工作人员身份。从法律和法理的角度，社会化大预防下的职务犯罪预防机构其应有之义是无法将这些非党员身份的预防对象包含在内的。

（二）社会化大预防机构在预防实效上的缺陷

1．预防工作大而化之，缺乏针对性、可操作性，预防队伍缺乏专业性。虽然由地方党委牵头，各部门抽调人员组成了职务犯罪预防领导小组，并指令各部门成立相应的犯罪预防机构，但该机构往往由党委（党组）的有关领导挂名，实质事务则指定专人负责。而当前大多数机构只是搞些宏观的预防研究，制定的制度较为笼统，缺乏可操作性。而且预防队伍除少部分人有专业知识外，大部分是临时拼凑的，根本谈不上专业性。即使是在一些案发后的单位，对所发生的案件没有专人分析研究，真正的导致职务犯罪的根源没能挖出来，预防缺乏针对性实效性，影响了预防工作的实质开展。

2．预防工作发展不平衡，效率不高，部门间相互欠缺协调。尽管各行政机关部门普遍设立了预防职务犯罪的临时机构，看似是全面开花，力量巨大，实则临时抽调之人员组成，其独力不足以应付本单位职务犯罪预防，其合力则显得在操作上机构臃肿，重复建设，浪费人力资源，难以和有效的行政方式结合在一起，与一般行政的快速、集中、效率行使原则相违背。同时，虽然各机关部门将职务犯罪预防工作纳入工作日程，进行目标考证；但由于所占的比重较轻，对各机关各部门的实际影响不大，加之对执行预防的主体和对象也不明确，真正形成大社会协调预防机制比较困难。而且预防工作欠缺实质的考证指数，各机构是如何做到预防，有没有实效，是无法量化测评的。

3．预防滞后于犯罪，缺乏超前性；预防滞后于打击，缺乏结合性。很多职务犯罪预防机构在未发现问题时应付一下了事，预防没有落到实效，甚至有的地方首长就在进行职务犯罪，设立的所谓预防当然只是摆设。直到本单位内部的职务犯罪被揭露了，才急急忙忙亡羊补牢。可见预防的现代化程度低，并且缺乏预防的超前性。同样，即使是在纪委或公检法等专职部门，也常常认为打击犯罪、查办案件是实实在在的工作，见效快，易出政绩，因此对预防不看重。因此出现了预防跟着打击走的怪圈。结果前打后犯，重新犯罪，重复犯罪，在同一系统，同一单位屡见不鲜。预防工作的成效在此可以说是一无是处。

此外，社会化预防职务犯罪机构是作为一种常设机构还是临时机构而存在？尽管平时普遍设立，但真正职能发挥是在接到信访、线报或发现其他重大问题时，才启动犯罪追究机制。而且对象多是大案要案，更多是发挥临时机构的作用，没有发挥职务犯罪预防应有的作用。

（三）国家权力机关在职务犯罪预防中的监督作用没有体现

当前在社会化大预防机构中，一个值得注意的现象就是没有人民代表大会的职能介入。人民代表大会制度是我国的基本政治制度，各级行政机关、军事机关、司法机关和检察机关都对其负责、受其监督。在整个社会化大预防工作中，人民代表大会最有法定的资格和条件对国家机关和国家工作人员的违法犯罪行为进行监督和预防。检讨我国现行监督体制，有人大的监督、执政党的监督（纪委）、行政机关的监督（监察、审计）、司法机关的监督、政协和民主党派的监督。但是机构的监督存在职能虚化问题，有的监督流于形式，特别是对同级党委、政府等部门的领导人不敢监督。如原山东泰安市委书记胡建学坦言：“官做到我们这一级，也就没人管了。”广西李乘龙感叹：“党给我的权力太大了，没人监督我，也没人敢监督我。”可见包括国家权力机关在内的监督力度是不够的，需要在预防职务犯罪的工作实践中不断加强。

探寻这些问题的根源，除了说明系统内的预防不力外，最主要是因为缺乏统一的权威的犯罪预防专门机构。总的说来，社会化犯罪预防机构是一个松散的机构，这种机构只有在面临严惩犯罪等危机感紧迫感非常强烈的情况下才可以显示出威力来，而对于职务犯罪预防的这一在相对平和环境下的问题，其职能难以在偶尔的相互协调中真正开展长期性、持续性、针对性的工作。

二、完善职务犯罪预防法律制度的可行性

（一）国家权力机关的领导监督地位决定了其应当成为职务犯罪预防工作的组织者

如前所述，人民代表大会作为国家权力机关，完全有资格、有条件对由其产生的国家机关和国家机关工作人员进行职务犯罪预防工作。综观人大目前的监督工作，应该说是非常积极有效的。多年来，各级人大常委会根据宪法和法律的规定精神，拓宽了监督渠道，加大了监督力度。如对行政机关、审判机关、检察机关依法行政、公正司法的情况进行执法检查和工作评议；对各级国家机关工作人员中的领导干部开展述职评议；对各级政府的计划、财政预算进行审查监督；对于影响重大的案件开展个案监督；等等。此外，人大拥有广泛的视察权和知情权，可以对一些违法犯罪的现象进行特定的调查。人大还享有对各级领导干部的人事任免权，在对社会各机关部门的监督过程中具有很大的权威性。上述人大的监督职权表明了人大是开展职务犯罪预防工作的最佳选择，也是在社会化大预防中的主导机关。但是，对于预防职务犯罪工作，各级人大都没有直接介入进来，并非因为人大没有能力进行预防职务犯罪工作的监督，而是因为人大欠缺专门的法律监督机构。虽然人大及其常委会都毫无疑义地拥有法律监督权，但实际上得不到贯彻实施。作为国家权力机关应充分利用自己的地位，对国家的各种权力组织实行有效的制约与监督，落实监督措施，强化监督力度。同时，人大的监督职能应当善于与国家的专门法律监督机关——人民检察院的法律监督相结合，真正实现监督工作的经常化、制度化，实现两大法定监督机关的优势互补，相得益彰。

（二）检察机关的宪法职能决定了其在预防职务犯罪中的中坚作用

《中华人民共和国宪法》第一百二十九条规定：人民检察院是国家的法律监督机关。这里的法律监督应当包括对法律运行中的各个环节和各个方面进行广泛和全面的监督。但一直以来，人民检察院只是对在司法过程发生的违法犯罪现象进行法律监督，明显地局限了宪法所赋予的监督范围。一方面，在实际工作中仅局限于刑侦、诉讼、监押过程，监督只对公安部门刑侦、法院审判及监狱监押中，是一种小型化了的监督，或者说是一种重点监督。另一方面，监督的力度与人民检察院在整个国家机关体系中的地位极不协调，因为依据宪法规定：最高人民检察院的地位与国家主席、最高人民法院、国务院、中央军事委员会地位是齐平的，检察院法律监督没有包含对行政机关的执法过程及人员监督，没有体现出超然地位的应有之义，没有体现出设立体制外监督机关的初衷。同一行政体制内部的监督存在着明显的缺陷，一是内部监督面临种种人际关系的挑战，同一部门工作相处时间太长，难以避免人际关系的干预影响。二是内部监督在面对部门最高领导时，监督已无法进行，比如审计部门，仍避免不了同一行政机关的干预。而检察院作为垂直管理系统，虽然也受地方政府节制，但是相互联系的减少及体制外监督的优越相比于行政机关内部更能够体现出来。让人民检察院取得与法定授权相应之地位，行法律监督之实，建构人民检察院与国家权力机关之间有效的监督衔接合作机制，将法律监督工作形成一个长期的固定的工作制度，真正避免头痛医头，脚痛医脚的做法，正本清源，从职务的犯罪滋生源头上去预防犯罪的发生，这才是上策。

（三）人大与检察机关法律监督的有机结合可以弥补社会综合治理理论的不足

目前通行的社会综合治理是在党委、政府的统一领导下，组织和依靠国家政权、社会团体和人民群众的力量，各单位、各部门协调的齐抓共管，运用政治、经济、行政、法律、文化、教育等综合手段，整顿社会治安，从根本上预防和减少违法犯罪，保障社会的稳定。但是，没有一个主力军是不行的，权力机关与检察机关的监督权力结合，从立法与司法层面为预防职务犯罪提供了最稳固的组织架构。尤其是人民检察院，同时肩负追究职务犯罪重责，是法律监督的最后一条防线，将预防犯罪行为与犯罪追究职能结合于一体，既可以有力地震慑犯罪，又可以有效地预防犯罪。从权力制约方面考虑，检察机构与行政机构作为平行的国家机构，完全可担负起对行政机构特别是行政主要领导权力操作层面上的监督，形成监督权力的法制化和合理化。因此，要根据党委与国家权能部门的性质和分工，理顺纪检部门、行政监督部门、审计部门和检察机关的监督权能，明确检察机关在对职务犯罪进行监督工作过程中的主导地位。

人大与人民检察院监督职能的优势互补结合是群众路线与法制的有机结合。群众路线是马克思主义的一贯主张，也是我党的优良作风，而人大代表来自各行各业，对自己所处环境有直接的感受，通过人大会议责成检察院有针对性地开展预防与打击工作，可以起到快速遏制犯罪苗头的作用。

（四）我国“入世”后，迫切需要建立合法、公平、透明的职务犯罪预防机制

加入世贸组织是我国面向新世纪的重大抉择，对于我国的经济、政治、法律和社会生活等各个领域必然产生深远的影响。加入世贸组织后，我国在享受权利的同时，必然要恪守世贸组织的基本规则和各项协定、协议，切实履行对外承诺，承担相应的义务。对于职务犯罪预防工作来说，“入世”以后，需要遵守世贸组织的基本原则和规则，就必须在预防机制的合法、公平、透明等方面作出重要调整。首先，预防职务犯罪的机构必须法定化，即通过正式的权力机关立法设置，有着明确的职权、职责和行使职权的方式；其领导人员也必须通过法定的程序进行选举或任命。其次，预防职务犯罪工作在适用对象上必须一律平等，是普遍的公民或法人，而不是依照对象身份、性质而划分的党员、非党员，国企、私企，中国人、外国人等。再次，预防犯罪工作的各项措施和办法都必须通过法定的程序和自身的权限范围在社会上进行公布，接受社会公众的查询和监督，而不能以党的内部文件形式出现。所有这些，都给目前的社会化大预防架构带来冲击，解决的办法只有逐步过渡到国家权力机关和法律监督机关为主导的预防犯罪机制中去。只有这样，很多与世贸规则相冲突的问题才可以迎刃而解。当然，不由党委牵头，不代表着不接受党的领导。党通过思想、政治和组织实现对国家的领导是我国的宪法原则，在实践中必须得到严格遵守。

三、职务犯罪预防法律制度具体机构设置的建议

（一）在各级人大组织中设立专门的预防职务犯罪委员会

在全国人大和地方各级人大增设一个委员会，名为预防职务犯罪委员会，专门负责预防职务犯罪的组织、领导、协调工作。这个委员会由法律、经济、监察、审计等方面的代表人士组成，而且是某一行业的专家，有广博的知识和丰富的经验足以支持其履行法定的预防职权，可以考虑从一些实际工作部门和学术研究机构中进行聘任。预防职务犯罪委员会的职权是法定和明确的，包括制订有关职务犯罪预防的决定、条例、规定，有权要求有关单位和个人履行职务犯罪的职责，有权对国家机关、事业单位和人民团体的预防职务犯罪工作进行监督检查，有权要求有关单位和个人就特定问题进行解释答复，有权组织临时的调查组对特定问题进行调查，有权要求有关部门限期处理问题并报告处理情况，等等。预防职务犯罪委员会不同于法律委员会的职责权限，尽管两者在法律实施的监督方面有一定的交叉性，但两者功能的出发点完全不同：前者的主要任务在于监督单位和个人遵守法律，预防职务犯罪的产生；而后者则在于审议具体的立法草案，确保我国法律体系的协调和稳定。

（二）在各级人民检察院设立专门的职务犯罪预防局

需要指出的是，尽管在各级人大普遍设立了专门的预防职务犯罪委员会，但并不意味这个委员会可以事无巨细，包揽一切。事实上，各级人大是国家的权力机关，其监督的方式只能是宏观的、政策层面上的，而大量日常、具体的预防职务犯罪工作必须由专门的法律监督部门来实现，这就是我国宪法在赋予权力机关监督法律实施的职责以后，又专门规定检察机关法律监督职能的意义所在。

在检察机关设立专门的职务犯罪预防机构是当今世界各国在查处和惩治犯罪过程中普遍采用的措施，英国的反重大欺诈局、美国的司法部、澳大利亚的反贪污独立委员会等机构中都有预防犯罪的职能。我国香港地区的职务犯罪预防很有特色，香港廉政公署下设专门的预防犯罪机构，即防止贪污处和社区关系处，他们对预防工作总结出丰富的经验，主要有广泛而形象的宣传、警示、案例教育等，审查政府和公众机构的政策和工作程序，并提出修改建议，在预防职务犯罪方面发挥了很大的作用。

检察机关在职务犯罪预防中具备业务的精细性、熟悉性。人民检察院开展预防犯罪工作有丰富的实践经验，从1990年以来，全国各地的检察机关在打击贪污贿赂犯罪的同时，依托查处职能开展了行之有效的犯罪预防工作，取得了很好的成效。特别是检察机关对职务犯罪分子思想腐化、坠落的轨迹有较深入的了解，对发案单位在制度和管理上的漏洞和薄弱环节有深切的感受，对犯罪特点和规律有准确把握，因此检察机关实行法律监督，预防职务犯罪具有天然优势，理所当然地成为预防职务犯罪的中坚力量。

目前，最高人民检察院为突出显示预防工作的重要性，已单独成立职务犯罪预防厅，与反贪污贿赂工作局相对独立。检察机关内成立职务犯罪的专门预防机构，可叫职务犯罪预防局。预防局在人员配置上要像重视侦查队伍一样重视预防人员的素质，选配业务水平高，富有工作经验的人才充实预防部门，同时加大对预防部门的投入，切实保障开展预防职务犯罪工作必需的经费、物质条件和技术装备。

在检察机关内部将职务犯罪预防工作相对独立于反贪污贿赂工作局，设置职务犯罪预防局，对于加大预防工作的力度具有重大现实意义。从司法实践来看，反贪局的工作重点定位于侦破案件、打击贪污贿赂等职务犯罪上，集中体现了检察机关的侦讯职能。相对而言，从机构设置上单独设立职务犯罪预防局，明确部门职能和目标，彰显其工作的侧重点，更利于对职务犯罪进行有效的事前监督和预防。设立职务犯罪预防局后，预防工作将直接面向社会公众以及各部门行业，宣传教育，堵塞漏洞，治本清源，进一步加强检察机关与外界的密切联系，掌握第一手的反馈信息，为预防工作实现其前瞻性、超前性提供有力支持，最终使之成为社会公众最为直观感受检察机关法律监督职能的工作部门。

（三）对于职务犯罪预防局内部机构设置的构想

防患于未然是最好的预防策略，检察机关要强化法律监督职能，保证职务犯罪预防工作长期有效地发挥其应有的作用，就必须建立和完善能切实有效、良性运行的工作架构，本文拟对设立职务犯罪预防局的内部架构作进一步探析。

职务犯罪预防局独立设置于反贪局之外，其目的就是要将现时的预防工作置于更为重要的地位，凸显出重要性，其内部结构的设置与人员的配备，可以在保留现有预防部门工作模式的基础上，结合当前职务犯罪的特点，有针对性地完善和充实现有预防部门的力量，建立起部门职责明晰化、人员队伍专业化、预防工作实效化的职务犯罪预防局，与反贪局共同成为检察机关有效行使法律监督职能、加强反腐倡廉力度的两大盾牌。

具体而言，职务犯罪预防局内部机构的建设，可以根据预防工作对象的归类进行设置。首先预防工作的对象可分为三类：一是政府部门以及公共机构；二是各行业、企业及组织等；三是社会公众。相应地，职务犯罪预防局大致也可包括四大部门：行政预防部门、行业预防部门、社会公众预防部门、对外协调部门。

其一，行政预防部门。其主要职能可以包括加强与各行政部门及公共机构内设的监督机构的联系，互通信息，了解和研究各部门及公共机构的工作常规方法和程序，利用检察机关在预防工作方面的天然优势和职业意识，查找各环节中可能导致腐败产生的漏洞，及时反馈改善建议，构建廉洁高效的行政部门。此外，还可为各行政部门提供职务犯罪预防经验和素材，配合各部门开展预防工作，增强行政人员的廉洁意识。

其二，行业预防部门。在各行业当中，不论是国有性质或是私有性质的企业，确实存在贪污以及行贿受贿等职务犯罪问题，有必要设立专门的预防部门开展预防工作，对各行业的职务犯罪情况进行系统的调查统计，从单一的企业延伸至整个行业，分阶段、按类别进行定期的审查，深入了解各行业的运作特点和规则，从而制定相适应的行业职务犯罪预防指引，为各行业、各企业从内部提升反腐免疫力，自觉完善企业内监督机制提供有力的参考。应当指出的是，开展预防工作应当以行业为主导，充分发挥行业内部的自我约束能力，指引其建立起规范化的行业规则，从整体上清除腐败现象产生的土壤。此外，还必须以发案频繁的企业、单位为重点，深入案发单位，结合案情进行普法预防教育，在个体上把预防工作做细做好，从点上根除腐败现象复发的病源。

其三，社会公众预防部门。广大群众和社会的舆论是反腐败的强大后盾，检察机关在预防工作中如何争取到社会公众的大力支持和信任，关系到预防工作的深入开展与落实。预防工作的目标就是从人的意识上杜绝腐败的源头，反腐普法宣传以个人为基点，以家庭为单元，深入居民社区，树立检察机关惩腐护民的形象，发动群众参与反腐斗争，充分发挥群众的智慧。如检察机关聘任的特约检察员、人民监督员就是开展预防工作的有效方式。事实上，检察机关在开展职务犯罪预防工作时，基于专业知识的局限性，对各行业的专业知识无法覆盖全面，此时，熟悉相关专业知识与技能的人民监督员就成为不可或缺的智囊。

其四，对外协调部门。检察机关在开展职务预防工作的同时，必须处理好与人大及各部门的关系，这就有必要在预防局内设置一个对外协调部门，使之成为联系预防局与人大预防委员会等部门的桥梁。这样做，一是有利于检察机关及时落实人大预防工作方面的政策，二是有利于将现实预防工作中遇到的问题及时向人大反映，从宏观的、政策性的层面上给予实际工作指导。

事实上，完善职务犯罪预防机制的关键在于处理好党与人大、检察机关之间的具体工作职能和权限。党的第十三次全国代表大会的报告指出：“应当改革党的领导体制，划分党组织和国家政权的职能，理顺党组织与人民代表大会、政府、司法机关、群众团体、企事业单位和其他各种社会组织之间的关系，做到各司其职，并且逐步走向制度化。”可见，执政党与国家政权组织关系的制度化和法律化，本质上有利于执政党加强和改善对国家事务的领导，即“始终发挥总揽全局，协调各方的领导核心作用”。依法保障人民代表大会及其常务委员会充分履行国家权力机关的职能，落实检察机关的宪法地位和法律监督职能，将会更好地协调解决预防职务犯罪问题。

【作者介绍】广州市海珠区人民检察院检察长。

注释与参考文献

中纪委办公室编：《邓小平论党风廉政建设和反腐败》，中国方正出版社1998年版。

胡鞍钢、过勇著：《转型期防治腐败的综合战略与制度设计》，载《中国职务犯罪预防调查报告》，中国民主法制出版社2004年版。

张磊著：《新时期检察机关职务犯罪预防模式研究》，《中国刑事法杂志》2002年第6期。

程荣斌主编：《检察制度的理论与实践》，中国人民大学出版社1990年版。

陈兴良主编：《职务犯罪认定处理全书》，中国方正出版社1996版。

原标题：职务犯罪预防机构设置之法律构想

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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