上诉权是法律赋予当事人及其家属或辩护人或代理人因不服一审裁判而向上级法院提起上诉的一项宪法性权利，它既体现了寻求二审法院给予救济的主体意志，又直接反映和体现了被告人寻求救济的愿望；它既以一审程序为基础，又以一审法院的裁判为检验对象，通过当事人上诉权的行使以缓和当事人与司法机关的冲突、避免裁判错误或纠正量刑不公的权利保障和救济。上诉权的行使无需当事人有实质性正当理由，但对于上诉权这个问题目前实务界和理论界分别存在一个问题，第一个是现实问题即辩护人及其家属（以下简略为辩护人）口头上诉是否有效问题，因为刑诉法只是明确了被告人的口头上诉权问题，但对于辩护人及其家属的口头上诉权并没有明确；第二个是理想问题即被害人的上诉权是否应该被赋予问题，刑诉法中没有规定并不意味着被害人不应该享有上诉权，毕竟刑事诉讼演变规律是从私诉到公诉、再到私诉与公诉并存的否定之否定路径。这一现实与理想问题都涉及上诉权，而上诉权的确保又直接关系到被告人和被害人双方在二审中救济权利能否实现的关键环节。深究之，正是由于上诉权与裁判权的良性互动，才形成了刑事审判中的权利和权力相互制约的有效机制。如果能够对上诉权问题给予充分关注，那将对被告人和被害人的权益保障具有跨越性价值，因而需要我们认真对待。

一、现实问题：辩护人口头上诉权之论证

（一）辩护人具有口头上诉权之正当性

案例1：被告人陈某对一审判决不服，在看守所与辩护律师李某会见时委托其上诉，在判决书送达被告人第八日辩护律师李某以口头方式向一审法官表达了上诉请求，第十三日寄出书面上诉状。基于刑诉法规定被告人如若不服判决自接到判决书第二日起上诉期限为十日，因而检察院以超出法定上诉期限为由请求二审法院驳回上诉；而辩护律师李某则以口头表示过上诉，因而认为上诉权并没有丧失。该案的争议点在于被告人的上诉权是否过期？

刑事诉讼法第180条第1款的规定明确了被告人的上诉权即“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。”该条文至少给予我们三点信息：第一，有权提起上诉的主体有两类：一是被告人；二是经被告人授权的辩护人和近亲属。第二，被告人的上诉路径：既可以通过原审法院提出上诉，也可以直接向二审法院提出上诉。第三，被告人的上诉形式：既可以是书状，也可以是口头。但第三点存在模糊，虽然刑诉法规定了被告人可以有权用书状或者口头形式上诉，但对于被告人的辩护人或近亲属却未明确，这恰是问题的争议点。如果此处能够明确经授权的辩护人或近亲属也可以用口头形式上诉，那本案被告人的上诉权就不存在争议，因为即使寄出的书面上诉状逾期，但其辩护律师口头的上诉也具有效力。笔者认为，条文中虽然没有明确辩护人或近亲属上诉的形式，但当我们探究该条文的立法原意时，可以发现该条文是为了充分保障被告人的上诉权而不拘泥于任何形式上的上诉方式，只要被告人有这个意愿就应该全力支持，其宗旨是为了保护被告人的权益不受侵害。那么作为被告人授权的辩护人或近亲属是代表被告人进行意志表示，即辩护人或近亲属附属于被告人。被告人所享有的权利必须由辩护人或近亲属完全继受，否则将有可能损害被告人的权益，尽管行使程序上需受到某种限制。这也是当被告人被羁押时行使程序权利不畅时其权利在辩护人或近亲属身上的延伸，因而被告人所享有的以书状或者口头的上诉权其辩护人或近亲属当然承继，这一点可以从条文逻辑释义上得到验证。因而，被告人陈某的辩护律师李某的口头上诉应该得到认可；同时，一审法官承认辩护律师的确曾向其表达过上诉请求，且在法定期限内并没有撤回，应该承认被告人的上诉权，而不能以书面上诉状逾期为藉口剥夺被告人的上诉权，否则有违刑事诉讼法保障被告人人权的宗旨和精神。从法理上讲，诉讼程序启动的主要标准为当事人（检察机关）的意思表示，口头或书面作为意思表示的两种不同形式的载体，承担着表达当事人意思表示的同等功能。本案中，律师李某作为被告人的辩护律师，拥有陈某的合法授权，其口头上诉的意思表示完全可视为被告人的上诉意思表示。从条文中我们可以得出，口头和书面的关系是并列而并非前后补充，换言之，口头意思表示完全可以启动审判程序，并不一定需要书面起诉状予以补强。如果书面上诉状逾期寄出，并不是取代法定期限内的口头上诉，其唯一效用是对口头上诉意思表示的一种补充、确认和强化。

（二）辩护人懈怠上诉权被告人权利之救济

这里还衍生出另一个问题，如果被告人的辩护律师基于某种原因故意或过失没有在上诉期内将被告人的上诉请求转送到一审法院或上级法院，那么被告人的上诉权是否还能得到支持？公正和效率尽管是刑诉法所追求的两大价值目标，但更为重要、直接和现实的价值则应当是实现权利救济价值，没有救济就没有权利，其救济属性源于它是权利享有这一事实的自身逻辑延伸的产物，任何人不得以任何借口加以剥夺，更不能因为被告人的上诉权有瑕疵或者其上诉权被某种外在因素所干扰或阻碍而否定其上诉权。笔者认为在律师阻碍被告人的上诉权行使时，被告人有两种路径可以实现救济：一是刑事诉讼法应充分保障被告人的上诉权，这关系到被告人的生命、健康和自由等基本法益，从实质正义角度上讲，一旦被告人的上诉权受到非来自于被告人自身原因所引起的干扰或阻碍，那么刑诉法应该给予救济和保障，这是刑诉法的根本之要义。刑诉法第80条的规定隐含了此意义：“当事人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由而耽误期限的，在障碍消除后五日以内，可以申请继续进行正当在期满以前完成的诉讼活动。前款申请是否准许，由人民法院裁定。”如果被告人的上诉权因律师的故意或过失而无法正当行使，对被告人来说这是不可预计或不可抗拒的，因而法院可以依据刑诉法第80条规定裁定恢复其上诉权。退一步讲，即使法院裁定不予以支持，被告人也可以针对已经生效的判决走第二条路径来维护自身权益，即可以通过走申诉路径请求人民法院再审，根据刑事诉讼法第204条规定：当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应对重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实有错误的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；……如果被告人上诉理由是其中的任何一条都可以确保其申请再审成功，但这条路径并非完美，因为从上诉权的本意来说被告人上诉无需任何实质理由，只需“不服一审判决或裁定即可”，但此路径的成功往往取决于申诉的实质理由，如果被告人以量刑过重为理由将不会获得法院和检察院的支持。

但无论如何，刑诉法存在的意义和价值都在于最大化地保障被告人诉讼权利，人民性是人民法院当前司法能动的主题词，确保被告人的上诉权则是对法院人民性的终极诠释，没有上诉权的程序确保无从谈起被告人受审的实体公正。正如季卫东先生所言，权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实不是绝无意义的，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。⑴

二、理想问题：被害人上诉权之确保

（一）一起早已尘埃落定的案例带给我们的思考：被害人不应被忽视

案例2：2003年某日，湘潭市临丰小学女音乐教师黄静被发现全身伤痕赤裸死在学校宿舍床上。同年湘潭市雨湖区检察院以强奸罪（中止）对其生前男友姜俊武提起公诉。2006年某日湖南湘潭布雨湖区法院认定：案发当天凌晨，姜留宿于黄的宿舍并提出与黄发生性关系时，黄表示要等到结婚再行其事，姜尊重恋人黄的意愿，而采用比较特殊的方式实施了性行为。并无违背妇女意志强行与之性行为，不符合强奸罪的构成要件，判决被告人姜俊武无罪。⑵被害人黄静的母亲抬着黄静遗像质问姜俊武：“你对得起自己的良心吗？”事后检察院没有抗诉，但被害人满身伤痕这一疑点判决书却没有给予合理解释。我们可以进一步假设，如果被害人及其近亲属有上诉权，那么黄静母亲的报复情感会不会有所缓解？笔者认为正是被害人及其近亲属没有参与诉讼过程中，才导致或许已经公正合法的审判而被被害人所怀疑，而已经尽力的法官因不被民众理解也可能感到委屈。如果诉讼参与人任何一方都不满意，那说明案件审判过程自身是有问题的，而这个问题正是本文的关注点。

英国学者斯宾塞说：“司法不能有效地抚慰被害人，接下来的必将是噩梦般的结果，一个不满的被害人如果把他的不幸经历告诉朋友、亲属，那么就不止一个人而是一批人对刑事司法的信念动摇和破坏，更糟糕的是，被害人或其他人可能自己执行法律和进行报复。”⑶可见，法官需要选择恰当方式舒缓和抚慰被害人及其家属的报复情感和愤怒情绪，才能维持司法公信与和谐。笔者认为，在判决无适用法律瑕疵的前提下，如果能够赋予被害人上诉权以鼓励其参与诉讼程序、表达对一审判决不服应该是一条可行路径。但当前无法回避的现实是，现代社会对被告人的权益已经给予实质性和扩充性保障，但对于被害人的保护却十分欠缺，被害人在刑诉诉讼中的地位一直处于被忽视状态（主要是指诉讼活动参与，而不包括对被害人的救助方面）。被害人作为法益损害主体却并不是事实上的诉讼主体显然不符合逻辑推演，以“公诉机关已代表”为藉口并不能掩盖被害人“被代表”的事实，它本质上是剥夺了被害人的选择权和表达权，造成了被害人与被告人权利对抗失衡，而表象代表被害人的公诉机关的实质立场却是中立。这源于国家将犯罪定位于对国家权威和秩序的挑衅，正如马克思所说：犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。依此逻辑国家便成为无可争议的“被害人”。这种将抽象被害人颠倒为具体被害人的错位思维，导致真正的被害人地位与人格的边缘化与客体化，甚至一度沦落为证人角色，被害人的诉求淹没于国家公权的声音和意志。法治社会作为一种市民社会，追求个人权益保护和鼓励个性张扬，被害人作为法益损害的承担者，在强调国家公权不容亵渎的同时，必须有限地考虑被害人，毕竟被害人所遭受的痛苦国家无法感受和代替，倾听被害人的声音应是国家的理性选择。显然，刑事诉讼活动无法排斥被害人的参与和诉求表达，被害人是诉讼活动中无可争议的当事人。但遗憾的是被害人并没有上诉权，只有请求检察机关申请抗诉权，而检察机关抗诉权的启动有严格限制，致使“请求抗诉权”流于形式而得不到实质确认，因而导致只有极少数的案件才被提起抗诉。例如2010年某区法院共审理1300起刑事案件，其中只有1起被检察机关抗诉，占0.07％；某中级人民法院刑庭共受理二审案件796起，其中只有9起是因检察机关抗诉发起，占1.13％，而同期因被告人上诉被改判和发回的有35起，占二审案件的4.39％。因而权益的维护主要还是取决于被害人自己，其上诉所具有的效果根据被告人上诉被改判和发回的数据已经予以验证，而效果的实现必须以赋予被害人上诉权为前提，这样才能确保被害人一旦对一审判决不服，就能主动及时提起上诉以维护其合法权益。

（二）赋予被害人上诉权的正当理由

被害人上诉权是指被害人不服一审法院作出的裁判，申请上级法院重审，以撤销或变更裁判的诉讼行为。上诉权是当事人固有的、必要的一项救济性人权，一旦检察院选择不抗诉，被害人的诉求就会戛然而止，除了申诉或者上访无法将其意志外显。笔者之所以以赋权方式鼓励被害人参与诉讼程序，因为只有参与才是保护自己权利的最好手段，并且这种参与能够对公正裁决产生实质影响，因而可使其作为人的尊严和主体地位得到尊重和确保。国家不能沿用传统刑罚模式对被告人惩罚的大包大揽或者完全遵从自身立场，被害人作为现代三维刑事法律关系中重要的一维，赋予被害人上诉权以展示独立意志、表达自我诉求、制约权力和权利是维护自身权益和实现三维平衡的正当径路。毕竟刑事判决存在错误或不公的可能，更需严重关切的是公诉机关每年可怜的抗诉案件数量，凸显对被害人诉求的忽视。因此，一旦被害人不服裁判，应该允许其上诉以确保存在纠正错误或不公的空间。心理学研究显示，当被害人拥有权利时，这同时意味着希望或命运由自己而非他人掌控，那么即使二审维持原判或者上诉之后最后的判决没有朝着被害人期望的方向发展，但他仍然会因为自己在刑事诉讼二审程序中被充分的尊重和公正地对待而认同或接受有利于被追诉方的判决结果，既不会对这种结局表示不满，更不会将责任归咎于公诉机关不抗诉。因为在二审过程中被害人完全参与其中，体验了诉讼公正，抚慰了因犯罪行为而受到的生理、心理和精神上的创伤，从而打消私力报复被告人的欲望和意念，这样被犯罪所破坏的社会秩序和公正得以恢复。因而允许被害人以当事人身份进入刑事诉讼也就具备了实质意义上的程序公正，⑷有时被害人其实并不关注诉讼结果，而重视自己是否参与其中以表达自我诉求，换言之，公诉机关出力与被告人积极对抗并不一定能讨好被害人。因此，笔者认为赋予被害人上诉权具有以下四个方面的价值：第一，有利于可以充分发挥司法监督作用，使二审终审制度落到实处，并保证被害人诉讼权利的完整性和持续性。第二，有利于增强被害人对审判公信和权威的认可、舒缓对被告人的不满和怨恨，即使二审判决不能改变一审判决，被害人的主动参与对了解审判的整个过程以及判决理由都具有极强的现实感，从而化解涉讼上访、维护司法和谐。第三，有利于被告人进一步认识自己的罪行对被害人所造成的伤害和痛苦，促其反省、自责、悔过、赔偿和矫正。第四，有利于避免一审判决的错误，促进定性准确、量刑公正。概言之，上诉权的赋予是对被害人尊严和意志的尊重，不把其作为实现他人目的的手段而是作为实现自我目的的诉讼主体。因此，赋予被害人恰如其分的诉讼地位和诉讼权利尤其是上诉权，使被害人成为公诉人追究犯罪人的得力助手和制衡力量，在某种程度上回归到刑事诉讼的初始状态，完成一轮否定之否定发展历程。不仅不是对现行诉讼模式结构的破坏，而是历史辩证法发展的必然结果。

（三）被害人被赋予上诉权后面临的问题

1．影响被告人“上诉不加刑”问题

我国《刑事诉讼法》第190条第1款规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”这就是上诉不加刑原则，任何个人和组织不得以任何借口剥夺被告人的上诉权。其意欲充分保障被告人上诉权，消除被告人因上诉可能被加重处罚的心理负担，鼓励其积极行使上诉权和辩护权以最大化的维护被告人合法权益，进一步贯彻上诉制度和两审终审制。但有学者担心一旦赋予被害人上诉权会影响被告人“上诉不加刑”原则。当然，一项与被告人对应的诉权加入必然会对被告人诉权造成影响，但这并不是剥夺被害人上诉权的正当理由，因为双方并无实质性冲突，都是最终服务于公正判决。况且，即使被害人不行使上诉权，如果公诉机关抗诉或被害人申请再审仍然会导致被告人加刑。因此，赋予被害人上诉权只是增加了一条引起二审终审启动和避免判决错误的路径。毕竟“上诉不加刑”原则的立法本意并非为了维护判决不公，而是为了平衡弱势的被告人与强势的公诉机关在诉讼能力上的实力和地位悬殊而赋予被告人有效对抗公诉机关并大胆鼓励其上诉的目的。刑事诉讼的中心任务虽然是明确被告人的刑事责任，但其终极目标则是对公正的追求和恢复。从另一个角度上讲，被害人拥有上诉权不会对被告人的“上诉不加刑”原则造成实质影响，而是对诉讼价值目标的验证和诉讼结构合理的调适。

2．影响公诉机关职能问题

有学者担心一旦赋予被害人上诉权，也会影响公诉机关公诉职能的行使，公诉机关被国家赋予追诉权是历史的选择和发展的必然，但是现代社会中公诉权的弱化、被害人参与诉讼的强势回归（尤其是刑事和解为典型代表）也是客观事实，那么需要我们调整思维客观辩证看待被害人上诉权。首先被害人拥有上诉权是维护其自身合法权益的需要，因为公诉权基于立场的不同并不能全面持续地提供权益维护保障。我们当前大量的涉诉上访和司法权威和公信力下降说明公诉权的行使并不令人满意，尤其来自于被害人强烈不满于公诉机关的不抗诉，如果这种不满不及时疏通将会为社会稳定埋下巨大隐患，也将无情压缩被害人恢复正义的空间。赋予被害人上诉权，并不会改变诉讼构造，案件的公诉性质也并不会因为二审程序的上诉方不是检察机关而改变，即使二审是由被害人上诉启动，但二审程序的顺利进行诸如案件事实查明、证据交换等仍然需要公诉机关的密切配合和全力支持，因而被害人的上诉权并不是对公诉权的取代、对抗和分担，而仅是一种补充、延伸和监督。

3．影响诉讼效率问题

赋予被害人上诉权，必然会增加上诉案件数量、耗费诉讼成本和延长结案时间，因此有学者借此担心被害人上诉权会降低效率。这种担心并非多余，但换个角度讲，这是权利对应义务所面临的当然结果，的确，效率是刑事诉讼的价值追求之一，但必须以公正为前提，尤其在当前和谐社会时代背景下“和谐”是刑事诉讼的新价值追求。刑事诉讼并不是以案件审结速度和司法资源投入程度为主要衡量指标，而是追求双方当事人是否对判决能够心悦诚服地认可和信赖，使不公正裁判得到及时纠正、使被害人报复情感得到弱化，进而从根本上消除冲突以维护社会秩序。直言之，不是“判决了事”而是“案结事了”。由于过去过于忽视被害人对判决的诉求，导致在某种程度上损害了被害人的合法权益、并造成被告人权利与被害人权利失衡以及对被害人处置不公等情形存在。一旦被害人拥有上诉权，让作为当事人之一的被害人成为发动纠错程序的又一主体，可以确保审判结果的正确和准确，进而实现法律效果和社会效果的有机统一。深究之，对效率追求必须以效益产出为前提，否则一个不公正的判决，无论诉讼成本如何低和结案速度如何快，都不能说是有效率的。

三、余论：立法建议

我们无须担心被害人的滥诉问题（被告人也同样存在这种情形），上诉权本身就是一项权利的行使，如果法律赋予被害人这项权利，那么在遵循程序的基础上行使无关乎滥诉评价，否则就是一种不对等的无端猜测和对权利内涵的恣意曲解。对于被害人上诉权的探讨目前虽然只是尚停留在理想状态，但从被害人在刑事诉讼中的权利和地位发展历程来看，这种理想状态并非没有转化为现实的可能，毕竟被害人、被告人与国家在现代刑事诉讼构造的三维有机模式定位已在司法实践中成为共识，赋予被害人上诉权是扩大其诉讼参与范围和保障其人权的应有之义。对被害人诉讼主体地位的确证以当前刑事和解的开展为注脚，被害人的意志和诉求在这一过程中得到全面表达和充分展示，被害人从局外人身份转化为局内人身份的历程意味着被害人上诉权的未来具有现实的可期待性。因此，笔者建议在刑事诉讼法第181条之后增加一条：“被害人对一审判决或裁定，有权用书面或口头形式向上一级人民法院上诉；被害人的诉讼代理人和近亲属，经被害人同意，可以以书面或口头形式提出上诉。”唯有此，才能消除被害人充分参与诉讼的程序障碍，确保被害人诉讼当事人的主体地位得以完整构建。

【作者介绍】上海市第二中级人民法院；上海市第二中级人民法院。

注释与参考文献

⑴季卫东：“法律程序的意义”，载《比较法研究》1993年第1期。

⑵“黄静案判决书”，载语泓的博客http：／／blog．sina．com．cn／s／biog_621884f30100fb99．html。

⑶[英]斯宾塞：“我们需要起诉人对判决的上诉吗？”，载《外国法学译丛》1988年第4期。

⑷杨正万著：《刑事被害人问题研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第133页。

原标题：上诉权的现实与理想

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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