在上诉审过程中，当上诉法院发现一审判决适用罪名有误时，上诉法院应否直接变更该罪名的问题在我国学界尚未引起注意，在有关法院应否变更罪名的讨论中，我国几乎所有的讨论都仅集中于一审法院应否变更指控罪名的问题，而对于上诉法院应否变更罪名的问题，则被完全忽视。虽然一审与上诉审在诉审关系、审判原理等上并无实质差异，但它们还是在审判功能、审判程序的具体要求上存在明显不同。因此，上诉法院与一审法院在应否直接变更罪名问题上，既有相似之处，又不完全相同。

一、我国上诉法院直接变更罪名的现状及存在的问题

与在一审法院能否直接变更指控罪名问题上的模糊态度不同，我国立法对上诉法院能否直接变更罪名这一问题做了明确规定。刑事诉讼法第一百八十九条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”罪名错误属于适用法律错误，因此从该条规定来看，我国上诉法院有权直接变更罪名。并且从该条以及刑事诉讼法、相关司法解释的其他规定来看，我国上诉法院不仅有权直接变更罪名，而且这种权力不太受限制。这具体体现在以下几个方面：一是上诉法院变更罪名的对象不受限制，它不仅可以在一审判决单纯适用罪名有误时变更罪名，而且可以在一审判决事实不清、证据不足时在查清事实的基础上变更罪名。⑴对于前一种情况，法律规定必须由二审法院直接变更，不得发回重审；对于后一种情况，法律规定既可以由二审法院直接变更，也可以发回重审；二是上诉法院变更罪名的类型不受限制，它既可以将重罪名变更为轻罪名（如故意杀人变更为过失杀人），也可以将轻罪名变更为重罪名（如过失致人死亡变更为故意杀人），还可以将一罪名变更为性质完全不同的其他罪名（如抢夺变更为盗窃）。虽然刑事诉讼法第一百九十条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”但该规定只对被告单方面提起的上诉适用，而不对检察院同时提起抗诉的情形适用；另外，该规定只是禁止加重刑罚的变更，而非禁止加重罪名的变更，如果变更不会加重刑罚，则任何形式的罪名变更都是允许的，对此，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》二百五十七条第二款作了明确规定：“对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。”三是上诉法院变更罪名的范围不受限制，它既可以对一审判决中被上诉或抗诉的部分变更罪名，也可以对一审判决中未被上诉或抗诉的部分变更罪名。刑事诉讼法第一百八十六条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”四是上诉法院变更罪名的审理方式不受限制，它既可以以开庭审理的方式变更罪名，也可以以不开庭审理的方式变更罪名。刑事诉讼法第一百八十七条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”虽然从立法精神来看，二审实行开庭审是原则，不开庭审是例外，但从实践来看，绝大多数上诉案件是以不开庭形式审理的；⑵五是上诉法院变更罪名的程序不受限制。虽然刑事诉讼法以及相关司法解释对上诉法院的审理程序做了比较具体的规定，根据这些规定，上诉法院在审理过程中除了要遵守第二审的特别规定外，主要参照第一审的规定，但是对于上诉法院在变更罪名时应该履行怎样的程序，是否应该履行告知以及其他保障被告人防御权的措施，立法和司法解释均未规定。从立法和司法解释的态度来看，是不需要的，并且从实践来看，上诉法院变更罪名时普遍也不需要履行这些程序；⑶六是上诉法院变更后的新罪名不受上诉审查。我国实行的是两审终审的审级制度，案件经过两级法院审判即告生效，不得再次提起上诉，因此上诉法院的审判是终局的审判，上诉法院变更后的罪名是终局的罪名，无权再次上诉。’

从以上分析可知，我国上诉法院直接变更罪名的权力非常大，在讨论我国一审法院直接变更指控罪名问题时，也有很多学者指出我国在该问题上存在的主要问题也是法院的权力过大，⑷但与上诉法院相比，一审法院变更罪名尚需限制在指控的范围之内，尚需以开庭审理的形式进行，尚需受到上诉法院的审查，而上诉法院变更罪名，则既可不受上诉范围的限制，又可不受审理方式的限制，还不用接受上诉审查。我国赋予上诉法院如此大的罪名变更权，有助于发挥上诉法院直接纠错的功能，有助于提高诉讼效率，促进诉讼的及时性。试想，如果在上诉法院发现一审判决适用罪名有误时，自己不能直接变更而是必须发回原审法院或移交其他法院重审的话，则显然会因为多增加了一道程序而影响诉讼效率，如果再考虑到发回或移交重审的案件经审判后仍有权上诉并仍可能发回或移交重审的话，则这种做法对诉讼效率的影响就更为明显了。从这点看，上诉法院变更罪名的权力越大，就越有助于提高诉讼效率。但是，效率毕竟不是刑事诉讼所要追求的唯一价值，也不是最重要价值，给予上诉法院过大的罪名变更权虽有助于提高诉讼效率，却同时可能会带来许多其他问题，这一点在我国就已有明显体现。具体而言，我国上诉法院罪名变更权过大带来的问题主要包括以下几方面：一是侵犯审级利益。所谓审级利益，简单讲就是因为多一级审判而多得到的利益。对于被告人来说，多一级审判，就获得多一次法院对其不利指控进行审查的机会，就获得多一次为自己辩护的机会。在我国两审终审的审级制度下，对于检察机关的指控，被告人可以就指控的事实和罪名获得两级法院的两次审查，并可以就指控的事实和罪名获得在两级法院进行两次辩护的机会。但是，由于我国上诉法院变更罪名的类型不受限制，不管是由重罪名变更为轻罪名，还是由轻罪名变更为重罪名，也不管变更后的罪名是否曾经一审审判过，只要发现罪名有错误，都允许变更，这就导致上诉法院完全可能以变更的形式将一个未经一审审判因而也未经被告人一审辩护过的新罪名加于被告人身上，该新罪名实际上只经历了一次审判、一次辩护便成为终局罪名，对于被告人来说，他所应享有的两次审判、两次辩护的机会便被剥夺了一次；⑸二是侵犯被告人的防御权。对被告人防御权的侵犯，除了表现在变更的时候侵犯审级利益因而剥夺被告人的一次辩护机会外，更直接的表现在两个方面：一是绝大多数上诉案件不开庭审理，而采用由法官在对案卷进行书面调查的基础上，进行少量讯问的方式处理，不仅不听取控辩双方的意见，也不传唤证人、鉴定人等出庭作证，完全是一种单方、书面、间接、秘密的审理方式。⑹这种方式严重损害了被告人的防御权；二是上诉法院在变更罪名时不履行告知等程序，使得被告人不能采取有针对性的准备来保障防御权的实现。在针对罪名的上诉审过程中，被告人通常都是围绕一审判决适用的罪名展开辩护的，如果上诉法院在没有预先告知并给予被告人足够防御准备的情况下就突然变更罪名，对被告人而言，该变更后的罪名实际上是一个未经防御的突袭性罪名。这两个方面导致被告人不仅未享有两次防御的机会，连一次防御的机会也被剥夺了。另外，法院在变更罪名时侵犯被告人的防御权不仅是上诉审存在的问题，同时也是一审存在的问题。但是，与一审相比，这种问题在上诉审中更为明显。一方面一审只能实行开庭审而不能实行书面审，另一方面虽然一审法院在变更罪名前也不事先告知被告人变更罪名的事实，但在开庭审过程中，被告人有时仍然可能透过法院裁定证据时的裁量方法及对证人补充讯问的内容等在一定程度上推测法院心证形成的状况，预测法官可能变更罪名的事实，并因此而调整防御的方向；⑺但在法院不开庭审判时，被告人这条唯一有可能获取法院变更罪名信息的渠道也被堵死了；三是损害诉审同一原则。在近现代诉讼中，诉审分离是处理诉审关系的一项基本原则，其基本要求是不告不理和诉审同一，没有起诉，法院便不能审判，起诉后，法院只能在起诉的效力范围内审判，对没有起诉的事实不能进行审判。作为处理诉审关系的一条基本原则，它贯穿于刑事诉讼的始终，适用于刑事诉讼的整个过程，既适用于一审程序，也适用于二审、再审程序。“控诉原则之下，任何法院皆受制于不告不理，犹如第一审审判之范围，取决于起诉之范围，上诉审审判之范围，亦取决于上诉之范围。”⑻而我国却在法律上明确规定上诉法院对于未上诉部分适用的罪名，也有权变更，显然违反了该原则。

二、域外各国上诉法院直接变更罪名的状况及启示

众所周知，无论一审程序如何严密、科学，错判也总不可避免，因此，为了纠错，绝大多数国家都设立了上诉程序。既然上诉程序的主要功能是纠错，那么当上诉法院发现一审判决适用罪名有误时，这些国家是否允许上诉法院对罪名直接变更呢？

德国对刑事案件实行两级上诉制度：依次是上告和上诉。上告又称为一般性上诉，可以对判决中认定的事实和适用的法律进行上诉；上诉又称为法律性上诉，只允许对判决中适用法律错误进行上诉。上告审实行的是复审制，在该程序中，审判程序从起点重新开始，上诉法院有义务收集和出示所有必要的证据以达成一项判决，它不能将自己限于只审查一审的判决，而是必须在必要时调取新的证据，并且按照直接、言词原则对案件事实和证据进行审查认定。只有在其查明真相的义务限度内，而且被告人同意的情况下，上诉法庭才可以以初级法院的庭审笔录来代替重复证人的实际作证。因此，德国的上告程序实质上就相当于第二个一审程序。经过审理，如果上诉法院得出了与一审法院相同的结论，它就驳回上诉并维持原判；如果上诉法院认为上诉理由成立，上诉法院就基于上诉程序中出示的证据作出它自己的判决。只有当初级法院错误行使管辖权时，案件才可以发回适当的法院重审。因此，在上告审中，如果上诉法院发现一审判决适用罪名有误时，上诉法院只能强制性的直接变更而不能发回其他法院重审。⑼经过上告审，当事人还可以继续向上级法院提出上诉审。与上告审不同，上诉审实行的是事后审，它不审理案件本身，而是审查原判决是否得当。在上诉审程序中，上诉法院必须受下级法院认定事实的约束，它必须视作为判决根据的犯罪事实为真实的事实，它只能对法律问题进行审核，而不得进行证据调查，因此这是一种纯粹的事后审。⑽上诉审原则上应该采用公开开庭的形式进行。经过审理，如果上诉法院对于审判法庭的程序和判决都没有发现法律错误，就驳回上诉；但如果上诉法院发现上诉理由成立时，由于第三审上诉法院没有事实调查权，原则上应将案件发回原审法院重新审判。因此，在上诉审过程中，当上诉法院发现下级法院判决适用罪名错误时，原则上无权直接变更而应当发回重审。但是，这也不是绝对的，在例外情况下上诉法院有权直接变更罪名，对此，德国刑事诉讼法典第三百五十四条第一款明确规定：“如果仅是因为在对原判决所依据的事实认定上适用法律有错而撤销原判决的时候，在无需进一步的事实认定讨论，唯一可能的判决是宣告无罪，或者上诉法院与检察院的申请相一致，认为判处的法定最低处罚、免予处罚是适当的，上诉法院可以自己对案件作出裁判。”根据该规定，如果对审判法庭的事实认定没有争议或者没有提出反对，而且被告人应被判无罪或者应判处的刑罚是法律确定的（比如对谋杀罪处终生监禁），上诉法院可以不将案件发回而作出最终的判决。德国联邦刑事上诉法院对这一规定作了扩大解释，认为“第三审上诉法院得类推适用刑诉法第354条第1项于特定案例中，在将下级法院之有罪判决撤销时，并不撤销对事实之认定，而对罪责判决加以更正。”⑾因此只要对审判法庭的事实认定没有争议并且其所判处的刑罚是恰当的，即使被告人应当被定另一罪名，它也不将案件发回重审。⑿比如，如果下级法院以诈骗罪判处被告人的刑罚是恰当的，上诉法院可以将被告人的罪名从诈骗变更为盗窃，但不将案件发回重审。⒀因此，在德国，无论是上告审的上诉法院还是上诉审的上诉法院，当发现下级法院的判决适用罪名有误时，都有权直接变更。但是，德国在允许上诉法院有权直接变更罪名的同时，又对该行为做了一定限制，这些限制主要包括：一是变更不得违反“诉审同一”原则。对于上告审、上诉审的审查范围，德国刑事诉讼法典都规定法院只能对原判决被要求撤销、变更的那部分进行审查；二是变更不得违反“上诉不加刑”原则。德国刑事诉讼法典分别规定了上告不加刑、上诉不加刑原则，在仅由被告人，或者为了他的利益由检察院或者他的法定代理人提出了上告或上诉的时候，对于判决在法律对行为的处分种类、刑度方面，不允许作不利于被告人的变更；三是变更不得侵犯被告人的防御权。德国刑事诉讼法典一方面规定上诉审原则上应该采用开庭审的方式，以保障被告人的辩护权，另一方面又规定上诉法院在变更前必须履行一定的程序以保障被告人的防御权。具体包括必须事先告知被告人该罪名变更的事实，被告人有为了准备辩护的需要而申请法院延期审判的权利，法院有为了保障被告人作好充分辩护准备而作出延期审判的义务。并且判例表明即使一审法院在变更罪名时已经履行了这些义务，如果上诉法院需要再次对罪名进行变更的话，它仍必须再次履行这些义务。“在第二审审判时，如果判决所依据者非该变更后之法律见解时，则在第一审已为之指示必需被重复之，因为如此一来，被告即不需顾虑判决会以此为依据。”⒁四是变更不得侵犯审级利益。为了维护审级利益，判例要求上诉法院在变更罪名时，应以被告人有机会针对他犯了上诉法院认为他有罪的犯罪进行了辩护为前提条件。“对罪责判决的更正亦有要件，事实审法院需已依刑诉法第265条对被告就第三审上诉法院后来所适用之法条有所指示，并已予被告每一项辩护的机会。第三审上诉法院欲以一较轻之法条代替所判处之较重法条时，上述的要件亦有其适用。”⒂因此，如果某项犯罪既没有在起诉书中提到，也没有被审判法庭提到，上诉法院通常不能改判。⒃

英国对刑事案件基本上实行两级上诉制度，对于刑事法院的一审裁判可以依次向上诉法院和上议院上诉。由于上议院在审理上诉案件时，可以行使上诉法院的任何权力，因此可以集中考察向上诉法院上诉的情况。⒄英国上诉法院的职能主要是审查和确认初审法院作出的判决是否存在法律错误，因此其实行的是事后审查制，上诉法院原则上不接受新的证据，而仅审阅上诉过程中提交的材料，听取辩护律师的意见和控方的陈述意见，经过审理后，上诉法院有权作出撤销原定罪、驳回上诉维持原判、命令收容审查、采纳新证据将案件发回重审的处理，在特定情形下上诉法院还有权直接改判。英国《1968年刑事上诉法》第3条规定，在特定情形下，上诉法院可以以另一犯罪的有罪判决替换陪审团的有罪判决。对于什么是特定情形，判例确立了两个条件：一是上诉法院认为陪审团应该发现上诉人构成另一犯罪而非他们实际判决的犯罪；二是以陪审团实际发现的事实为基础，上诉法院必须确定这些事实足以证明另一犯罪。⒅只要符合这两个条件，上诉法院可以变更一审判决适用的罪名，只是在量刑时不能处于比一审判决更重的刑罚；另外，上诉法院的该项权力只对陪审团所做的有罪判决适用，而在上诉人作出有罪答辩时则不适用。对于符合这两个条件的案件，具体又包括以下两种情形：一是在单一诉因的起诉书中，上诉法院认为陪审团应该认定上诉人不构成被指控犯罪，而应该构成其他法条所规定的犯罪，比如《1967年刑事法》第6条第2款到第4款规定的犯罪（主要是包含轻罪的规定）；二是在诉因选择性记载的起诉书中，对于起诉书选择记载的甲、乙两项诉因，陪审团以甲罪名定罪后即被解散，没有就乙罪进行评议和表决的，上诉法院有权撤销甲罪的定罪，改定乙罪。但是，这种情形只能适用于陪审团对一诉因定罪而排除陪审团对另一诉因判决的情形，如果陪审团对其中之一作了无罪判决，则上诉法院无权变更。比如起诉书包含两个诉因，一个是盗窃，一个是收受赃物，陪审团对盗窃做了无罪判决而对收受赃物做了有罪判决，虽然证据表明被告人实际应该构成盗窃罪，上诉法院也无权对此进行变更。需要强调的是，上诉法院的该项权力只能适用于陪审团的有罪判决本身足以使他们确定这些事实能够证明另一犯罪存在的情形，因此，如果上诉人以一审中的错误为由提起上诉，而该错误必定会影响陪审团对整个案件的看法并因此而对他们认定的事实产生怀疑的话，则上诉法院无权行使该项权力。⒆比如在英国曾出现过这样一个案件，D被控谋杀，他妻子所做的不利于他的证言被一审所采用（实际上是不可采的），经过审理后，一审法院宣布D的谋杀指控成立，D对此不服提出上诉，由于一审采用了不可采的D的妻子的证言，上诉法院不得不撤销一审法院所做的谋杀罪的判决。此时，虽然上诉法院同时认为即使没有D的妻子的证言也足以通过合理的指示让陪审团对D以过失杀人罪定罪，它也无权直接将谋杀罪变更为过失杀人罪，因为虽然陪审团的判决表明他们已经确定被告人至少非法杀害了被告，但是该判决已经被因为他们听到不可采的证据而污染了。从这些介绍看，英国上诉法院有时也有权直接变更罪名，只是允许它直接变更的范围比较小，并且在变更时，上诉法院应该听取被告人和他的辩护人的意见，变更的时候也不得加重其刑罚。

日本对刑事案件的判决也实行两级上诉制度，依次是控诉和上告。控诉的提起，可以基于事实理由或法律理由，而上告的提起，则仅限于法律理由。日本的控诉审实行的是事后审查制，除了在例外的情况下允许调查对证明事实认定有错误和量刑不当所“不可缺少”的证据外，上诉审法院原则上必须依据第一审已经调查过的证据进行审查，而不得调查新的证据。控诉审原则上适用于第一审庭审的规定。根据日本刑事诉讼法规定，经过审理，如果认定控诉不合法或者控诉没有理由，控诉法院必须用判决驳回控诉；如果认为控诉有理由的，控诉法院必须用判决撤销原判决，并且除了在以管辖错误、公诉不受理等理由撤销原判决后，控诉法院应当将案件发回原审法院，或者移送与原审法院同级的其他法院。但控诉法院根据诉讼记录和原审法院及控诉法院调查的证据，认为可以直接判决时，可以对被告案件重新作出判决。从法律规定来看，在一审判决适用罪名有误时，发回原审法院或移交其他法院重新审判是原则，由控诉法院直接变更是例外，但从审判实践来看，绝大多数是直接变更。⒇对于控诉法院的判决，当事人可以以法律问题为由向最高法院提起上告。虽然上告审集中审查原判决的法律问题，它采用的是事后审查制，但又并非纯粹的事后审查制，它不是视作为判决根据的犯罪事实是真实的事实，而是可以对该事实进行调查。“但是就实际运作看，很难完全成为地道的纯粹事后审查（即法律审的事后审查审），换言之，刑事第三审之结构，除具有事后审的特质（主要的性质外），亦具有审查事实误认或量刑不当等具有事实审特性之上诉（事实审之事后审查）。”(21)虽然上告审可以调查事实，但由于上告审作为法律审，它的事实调查权受到很大限制。(22)根据日本刑事诉讼法的规定，上告审的审理，基本上适用控诉审程序。经过审理后，上告法院也必须作出同控诉审法院相似的判决，即如果上告无理由，则驳回上告；上告有理由，则撤销原判决并原则上应该将案件发回原审法院、第一审法院或者与这些法院同级的其他法院，例外的情况也可自行变更。但从审判实践来看，主要采用的也是自行变更。(23)因此，当原判决适用罪名有误时，日本的上诉法院，无论是控诉法院还是上告法院，在一定条件下都是有权对该罪名直接变更的。不过，日本在允许上诉法院有权直接变更罪名时，同样也对其做了一定的限制，主要包括：一是“诉审同一”原则的限制。日本刑事诉讼法第392条[调查的范围]规定：“控诉法院应当对控诉旨趣书记载的事项进行调查。”二是“上诉不加刑”原则的限制。日本刑事诉讼法第402条规定：“对于由被告人提起控诉或者为被告人的利益而提起控诉的案件，不得宣告重于原判决的刑罚。”三是被告人防御权的限制，即上诉法院原则上应该采用开庭的方式审理，并且根据日本刑事诉讼法第312条规定，在变更前，法院应该迅速将变更的情况通知被告人，并且在必要时法院有作出延期审判的义务等；四是审级利益的限制，要求在第一审中对是否存在新诉因必须基本审理完毕。

从以上介绍可以看出，虽然各国在上诉法院直接变更罪名问题上的做法不尽一致，却存在很多共同之处：一是上诉法院都有权直接变更罪名。上诉法院的主要功能是纠错，与其他纠错方式相比，上诉法院直接变更的方式更有助于提高诉讼效率，因而无论是在德国、日本还是英国，无论是在二审程序，还是在三审程序，上诉法院在一定条件下都有权直接变更罪名，并且该权力呈扩大化趋势。“原判决被撤销后为了尽量避免发回重审或移送而采取直接自判的方法，这种从诉讼经济上考虑问题的倾向越来越明显了。”(24)二是上诉法院有权直接变更罪名的范围大小都与上诉法院有权调查证据的范围大小密切相关。从上面各个国家的介绍来看，虽然上诉法院有权直接变更罪名的范围不尽相同，但大体趋势是实行复审制的上诉法院有权直接变更罪名的范围要比实行事后审的上诉法院有权直接变更罪名的范围大，而实行不纯粹事后审的上诉法院有权直接变更罪名的范围要比实行纯粹事后审的上诉法院有权直接变更罪名的范围大。因此，“适合自判条件的形成，与控诉法院在何种程度上调查了事实有密切的关系。越是亲自调查证据，就越容易进行自判。有时在实务上和法律上，如果不进行调查就不能进行自判。”(25)三是上诉法院在变更罪名时都不得违反审级利益，为了维护审级利益，这些国家都对上诉法院有权直接变更罪名的范围做了限制。与一审相比，上诉审的证据调查权普遍都受到限制，因此为了维护被告人对变更后的罪名享有完整证据调查基础上的充分辩护权这一审级利益，都要求上诉法院变更的新罪名必须是经过一审审判过的罪名。比如德国规定“如果某项犯罪既没有在起诉书中提到，也没有被审判法庭提到，上诉法院通常不能改判。”日本规定改判必须是“第一审中对是否存在新诉因必须基本审理完毕。”而英国允许上诉法院直接变更的两种情形即包含罪和择一罪的情形实质上都是经过一审审判过的；（26）四是上诉法院在变更罪名时不得侵犯被告人的防御权，为了保障被告人的防御权，都对上诉法院直接变更罪名的行为在程序上做了限制。比如都规定上诉法院原则上应该采用开庭的形式进行审查，上诉法院在变更罪名前，必须事先通知被告人，为了保障被告人对变更的罪名能充分行使防御权，被告人享有申请延期审理的权利，法院有作出延期审理的义务等；五是上诉法院在变更罪名时都不得违反刑事诉讼的其他原则。比如都要求上诉法院在直接变更罪名时不得违反“诉审同一”原则，要求上诉法院只能对被上诉部分适用的罪名予以变更，而不得对未被上诉部分适用的罪名予以变更；比如都要求上诉法院在直接变更罪名时不得违反“上诉不加刑”原则，当上诉是为被告人的利益提出的，上诉法院直接变更罪名时不得加重被告人的刑罚。

三、对我国上诉法院直接变更罪名的改革

对于我国在上诉法院直接变更罪名上存在的问题，我们可以从以下两个方面进行考虑：一是我国是否应该允许上诉法院直接变更罪名；二是如果允许的话，我国应该如何对上诉法院直接变更罪名的行为进行限制，以防止弊端发生。这两方面我们都可以从国外在该问题上的共同做法中获得启示。

首先是应否允许上诉法院直接变更罪名的问题。上诉法院的一个主要功能是纠错，即纠正一审法院认定事实和适用法律的偏差和错误，从国外的情况来看，上诉法院的纠错功能主要可以通过两种途径实现：一是自行改判；二是交由其他法院重审（包括发回原法院重审和移交其他法院重审）。这两种纠错方式各有明显利弊，自行改判是一种直接纠错方式，它的明显优势是有助于提高诉讼效率，促进诉讼的及时性，但它的明显弊端是有可能会侵犯审级利益，剥夺被告人的一次防御机会；而采用交由其他法院重审的方式却不会出现这个问题，但交由其他法院重审的方式是一种间接纠错的方式，因此自行改判的优势正是它的劣势，采用它必然会降低诉讼效率，导致诉讼的迟缓。从形式上看，这两种纠错方式体现了两种不同的价值追求，因此在两种纠错方式之间作出选择也反映了我们在价值权衡下对价值取舍的态度，但如果仔细分析，事实并非如此。应该注意的是，当一审判决有误时，采用交由其他法院重审的方式纠错虽不会侵犯审级利益但必定会降低诉讼的效率，而采用自行改判的方式纠错却必定会提高诉讼效率但可能会侵犯审级利益，换句话说，自行改判必定会提高诉讼效率，但并非必定会侵犯审级利益和剥夺被告人的防御机会，在有的案件中，自行改判既能实现提高诉讼效率而又不侵犯审级利益和被告人防御机会的目的。这一点，国外的共同做法也给了我们同样的启示，即允许上诉法院直接变更罪名，有助于提高诉讼效率，但并非必定会侵犯审级利益和被告人的防御权等，只要对上诉法院的变更行为作出一定限制，这些问题就可以避免。从以上分析和国外的启示来看，我国在上诉法院变更罪名上存在的那些问题，并非是因为允许上诉法院变更罪名而必然出现的问题，而是因为上诉法院变更罪名的权力过大、不受限制而导致的问题。因此，我国面临的不是应不应该允许上诉法院直接变更罪名的问题，而是应该如何对其进行适当限制的问题。

那么我们应该如何对上诉法院直接变更罪名的行为进行适当限制以防止出现那些问题呢？国外的共同做法同样给了我们解决这一问题的启示。首先是如何防止侵犯审级利益的问题。国外的普遍做法是将上诉法院有权直接变更罪名的范围限制在变更后的新罪名必须是在一审已经审判过的罪名，那么我们是否也应做如此限制呢？答案是否定的。在国外，上诉法院有权调查证据的范围普遍比一审法院要小，因此当上诉法院发现一审法院适用罪名有误而直接对该罪名变更时，被告人虽然可以对新罪名进行辩护，但由于他的证据调查权受到限制，因此他对新罪名的辩护权是建立在一种不完整证据调查基础上的不充分辩护权，而如果发回原法院重审的话，则由于一审法院的证据调查权不受限制，被告人就可以对新罪名在完整的证据调查的基础上行使充分的辩护权。因此，如果上诉法院直接变更后的罪名之前未曾在一审法院审判过的话，那么该罪名实际上是被剥夺了一审的罪名。可见，在国外，当发现一审判决适用罪名时，上诉法院原则上将案件发回原审法院重审对于维护审级利益是有实际价值的，将上诉法院有权直接变更罪名的范围做如此限制也是有实际意义的。但是我国的情况与国外明显不同，国外上诉法院调查证据的范围普遍比一审法院要小，但是在我国，上诉法院有权调查证据的范围不受限制，它可以调查一切可以由一审法院调查的证据，不仅可以对一审已经调查过的证据进行调查，也可以对有助于查清事实真相的任何其他证据进行调查，可见我国的上诉审采用的不是国外的事后审，而是复审，我国的上诉审实质上是第二个一审。因此在这种上诉审中，上诉法院直接变更罪名时，被告人也可进行与一审完全相同的证据调查活动，也可对变更的新罪名行使与在一审完全相同的完整证据调查基础上的充分辩护权；再加上上诉法院在发回重审案件上的法律意见对原审法院具有约束力，在这种情况下，发回重审并无实际意义，反而会损害诉讼的效率。因此，在我国当前的这种上诉审方式下，上诉法院采用发回重审的方式纠错对于维护审级利益并无实际意义，换句话说，将我国上诉法院有权直接变更罪名的范围限制在已被一审审判过的罪名上，并无实际价值。当然，这只是就目前我国的这种上诉审方式而言的，如果以后我们实行三审终审制，在一审与上诉审之间作出明确区分的话，那么为了维护审级利益，我们就应该借鉴国外的做法，将上诉法院有权直接变更罪名的范围限制在已经经过一审审判过的罪名上。其次是如何防止侵犯被告人防御权的问题。根据国外的经验和我国的实际情况，可以有针对性地解决这一问题。国外为了保障被告人的防御权，通常对上诉法院直接变更罪名的程序做两方面限制：一是采取开庭审理的形式；二是必须履行事先告知等其他保障被告人防御权的义务。而这两方面，却正是我国侵犯被告人防御权的两个表现。因此，为了保障被告人的防御权，一方面我国应该规定上诉审原则上应该采用开庭的形式，而不论上诉是由检察机关提出的，还是由被告人提出的；另一方面我国应该规定上诉法院在变更罪名前，应该将变更罪名的事实通知被告人及其辩护人，并且为了保障被告人对变更后的罪名能够进行充分的防御，应该规定被告人有申请法院延期审理的权利，而法院为了保障被告人充分防御的需要，有依职权或申请作出延期审理的义务。再就是违反刑事诉讼其他原则的问题。国外的经验告诉我们，上诉法院在直接变更罪名时，不得违反刑事诉讼的其他原则，这主要包括“诉审同一”原则和“上诉不加刑”原则。对于“诉审同一”原则，应该规定上诉法院只能对被上诉部分适用的罪名进行变更，而不得对未被上诉部分适用的罪名变更；对于“上诉不加刑”原则，虽然该原则在我国立法中有明确规定，但与其他国家相比，其适用面过窄，最明显体现是我国从形式上即主体归属而非实质上即利益归属来规定该原则的适用范围，这样就造成即使检察机关为了被告人的利益提出的抗诉，也可能被上诉法院加重刑罚这一不合理现象，我们应该借鉴国外的做法，主要从实质上考虑该原则的适用，即是否适用该原则主要看上诉或抗诉是为谁的利益而提出，如果是为被告人的利益提出的，不管是由被告人一方提出的，还是由检察机关提出的，均适用该原则，不得加重被告人的刑罚。

【作者介绍】宁波大学法学院

注释与参考文献

⑴我国司法实践中纯粹对法律问题提出上诉的，约占二审案件总数的30％，还有35％是对事实和法律同时提出异议的。参见胡道才：“刑事上诉案件审理方式剖析”，载《人民司法》2004年第9期。

⑵参见胡道才：“刑事上诉案件审理方式剖析”，载《人民司法》2004年第9期。

⑶参见陈永生：“刑事二审审理方式改革”，载《政治与法律》2004年第1期。

⑷参见陈瑞华著：《问题与主义之间--刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第261页。

⑸当然并非任何类型的罪名变更都会侵犯审级利益，通常只有由轻罪名变更为重罪名以及由一罪名变更为另一性质完全不同罪名时才会侵犯审级利益，而在由重罪名变更为具有包含关系的轻罪名时（比如故意杀人变更为过失致人死亡），由于实质上已经经过一审审判和辩护，所以直接变更不会侵犯审级利益。

⑹参见陈永生：“刑事二审审理方式改革”，载《政治与法律》2004年第1期。

⑺参见[日]土本武司著：《日本刑事诉讼法要义》，董瑶兴、宋英辉译，台湾五南图书出版公司1997年版，第252页。

⑻林钰雄著：《刑事诉讼法》（下册），中国人民大学出版社2006年版，第245页。

⑼这就改变了以前的做法，在1987年刑事诉讼法未作修改前，该法第328条第2项规定的是对案件任意性的发回重审，而上告审法院也往往随意撤销原判，并将案件发回重审。德国立法作这一改变主要是出于对诉讼效率的考虑。参见[德]克劳思·罗科信著：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第505页。

⑽纯粹的事后审是相对于不纯粹的事后审而言的，两者既有相同之处，也有不同之处，相同之处是两者都不是审理案件本身，而是审查原判决是否得当；不同之处是纯粹的事后审不能调查证据，而不纯粹的事后审则可以调查证据。日本的控诉审就是不纯粹的事后审。

⑾[德]克劳思·罗科信著：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第532页。

⑿[德]托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第229页。

⒀德国有学者认为判例对该规定的解释仍显保守，认为即使在下级法院适用刑罚不当时，上诉法院此时仍有权变更罪名。参见[德]克劳思·罗科信著：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第533页。

⒁[德]克劳思·罗科信著：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第401页。

⒂同注⑴，第532页。

⒃上诉法院有时仍然可以“交换”犯罪，声称被告人不可能进行与他在审判时实际进行的辩护不同的辩护。见[德]托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第229页。

⒄关于英国上诉制度的详细情况，参见孙长永：“英国的刑事上诉制度研究”，载《湘潭大学社会科学学报》2002年第5期。

⒅PeterMurphy，CriminalPractice（2003），OxfordUniversityPress，P.1647。

⒆同注⑸，p.1648。

⒇据统计，直接改判的比例达到90％，参见[日]松尾浩也著：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第226页。

(21)黄朝义：“刑事上诉审构造之问题”，载《东吴法律学报》2001年第13卷第1期。

(22)在日本，如何调整上告审本身（作为法律审）的特征与事实调查的关系是一个难题。参见[日]松尾浩也著：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第271页。

(23)上告法院自判率大约是63％。参见[日]松尾浩也著：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第271页。

(24)[日]松尾浩也著：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第243页。

(25)[德]克劳思·罗科信著：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第254页。

(26)参见杨杰辉：“包含轻罪的定罪：英美法中的变更罪名”，载《中国刑事法杂志》2006年第1期。

原标题：上诉法院直接变更罪名研究

来源：法律信息网

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