笔者于近日主审一件交通事故人身损害赔偿纠纷，原告为交通事故受害人，被告为肇事车主及保险公司。因案情简单，庭前并未举行证据交换，被告亦未进行答辩。一审开庭时，保险公司经合法传唤未到庭参加诉讼。经举证，质证，肇事车主对受害人的受伤事实、各项损失均无异议。庭审结束后，保险公司向法庭解释自己忘了开庭时间，并明确表示放弃一审，待二审时再主张权利。案情并不复杂，笔者却陷入沉思：如果按照肇事车主与受害人的举证、质证情况对证据作出认定，势必判定保险公司最终承担赔偿责任，保险公司上诉后，能否提出证据，能否对肇事车主与受害人均无异议之证据重新质证，能否提出自己的看法并进而推翻一审判决？从司法实践来看，上述问题并不成为问题，因为所有的答案都是肯定的。此种做法源于一种似乎是自然之理、不容置疑的理念，那就是对权利者进行救济。然而，此种看似合理的做法是否合法？换句话说，现行规定能否当然推导出一审缺席者能够在二审中进行举证、质证等一系列诉讼行为，享有实质意义上的上诉权，而非徒有其名？在我国民事诉讼法学界，学者们对缺席判决、上诉制度、证据失权等单个问题已有相当之研究，然而对笔者所提出之问题，学界似乎少有涉猎。本文之探讨即由此展开。

一、徒有其名的上诉权：现行规定的必然结论

作为诉权之重要组成部分，上诉权的本质系裁判变更请求权，即当事人不服一审裁判，在法定期限内请求上级法院对该裁判予以撤销或变更的权利。在二审中，上诉人要达到变更裁判之目的，只能从事实认定、法律适用、程序违反等方面对一审裁判予以“攻击”。具体到一审缺席方而言，其要改变一审判决，就必须通过主张、举证、抗辩等一系列诉讼行为对抗对方当事人。上述行为可进一步归纳为举证及陈述。

（一）证据提出受制于证据失权制度

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）未限制当事人于二审中当庭提交证据，证据突袭现象屡屡发生。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）希冀通过对“新证据”的限定对“证据突袭”现象予以规制。该规定将当事人向法院提交证据的最晚时间限定在一审法庭辩论终结前（第42条），在二审中当事人仅能向法庭提交一审庭审结束后新发现的证据及当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据（第41条）。此规定并未区分当事人是否到庭参加诉讼，也就是说，严格按此规定操作，一审缺席的一方当事人，在二审中亦仅能提出《证据规定》所限定的新证据。按此理解，因为缺席一方当事人并未参与一审，故不存在申请人民法院调查取证而未获准许的情况。那么，该当事人能向法庭提交的证据就只有庭审后新发现的证据。虽从时间点上分析，其确有可能在一审庭审结束后新发现原不为自己所掌握的证据。然而，众所周知的是，此种证据不仅数量少，而且往往需要与其他证据形成证据链方能有更强的证明力。如果缺席方当事人用于证明自己主张的证据均形成于一审庭审前，那么其在二审中将无法向法庭提交任何证据。

（二）无力的陈述

当事人在法庭上可就案件事实及法律适用发表意见，然而，由于法律之适用系受诉法院依职权判断之事项，故当事人所为法律上陈述，固有促进受诉法院正确适用法律以为有利于己裁判之效果，但于受诉法院并无拘束力。[1]故一般认为，当事人陈述系指当事人就有关案件的事实情况向法院所作出的陈述，包括牵涉“主张”的陈述与牵涉“事实”的陈述；其中，当事人关于“主张”的陈述大多直接表现为某种观点、意见或立场，关于“事实”的陈述往往系对过去的事实经过或细节的叙述。[2]此两种陈述在涵义、性质、功能上均存在明显区别。[3]是故，德国、日本等大陆法系国家和地区的民诉法均通过一定程序将两者严格区分。例如，将当事人作为证据方法时，受到传唤的当事人必须出庭并坐在证人席的位置上，必要时还应当进行宣誓。在我国现阶段司法实践中，当事人陈述呈现出主张、意见、情绪性表达及事实混杂的样态，严格区分作为主张的当事人陈述与作为证据资料的当事人陈述具有相当之难度，但无论如何，当事人陈述具有两方面的内容是毋庸置疑的。

《民事诉讼法》第63条规定：“证据有以下几种：……（五）当事人陈述。”可见，在我国，当事人陈述属于证据资料之一种。即为证据，当然应受《证据规定》关于“新证据”的约束。准此，一审中缺席的当事人在二审中亦不能以自己为证据方法进行陈述。此外，《证据规定》第76条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”可见，在我国，当事人的主张并不具有独立的证明价值，失去了其他证据的证明，主张虽能提出，亦无作用。

（三）小结

通过以上分析，我们可以清晰地发现，在我国，虽然缺席之当事人似乎可以通过上诉实现权利救济，并且在实践中也的确如此，然而，在现有规则下，此种救济并不具有合法性。如果严格按照法律及司法解释的规定办事，缺席之当事人将仅仅具有形式意义上的上诉权，即通过交纳诉讼费、提交上诉状参加二审开庭，却不能提出证据，只能进行一些“无关痛痒”的陈述。⑴此种情况下，缺席方当事人的权利救济将无从谈起，对其未免过酷。

二、缺席判决的救济方式及路径选择

（一）对缺席方当事人权利救济的立法例考察

考察诸国外立法例，对缺席方当事人的权利救济方式主要有两种：上诉与异议。需要指出的是，在未将异议作为权利救济方式的国家和地区，上诉是唯一的救济方式，而在规定了异议制度的国家和地区，一般而言，并未完全排除上诉的适用，只不过两种救济方式有其严格的适用范围。

1．上诉。允许缺席方对一审判决通过上诉方式加以争执的往往是采一方辩论判决主义的国家和地区。一方辩论判决主义，也称对席判决主义，其基本内容是一方当事人缺席，由到庭的另一方当事人针对缺席方当事人庭前提交的诉讼资料进行辩论，法院综合全案诉讼资料及辩论情况作出判决。缺席方如对判决不服，仅能通过上诉救济。日本新民诉法及我国台湾地区“民诉法”即为适例。⑵在日本和我国台湾地区，上诉审程序未将一审缺席判决与对席判决区别对待，对两种判决均只能通过上诉进行救济。

2．异议。采缺席判决主义的国家和地区一般允许缺席方当事人对一审判决通过提起异议声明不服。与对席判决主义考虑缺席方当事人提交的诉讼资料不同，在缺席判决主义之下，原被告缺席分别被拟制为放弃和承认诉讼请求，法院分别作出驳回起诉和原告胜诉的裁判。在这些国家和地区，缺席方可通过异议申请将诉讼恢复到缺席前的状态。德国即为代表。德国民诉法第513条规定，受缺席判决宣告的当事人，对于缺席判决，不得以控诉申明不服。（第一款）对于本来不许声明异议的缺席判决，只在以并未迟误为理由时，才能提起控诉。（第二款）缺席方当事人，可以在收到判决后两周内通过异议对判决声明不服。法院经审查认为异议合法时，原诉讼即回复到缺席发生前的状态。（第338、339、342条）⑶

观之我国民诉法，立法并未赋予缺席方通过异议申请的方式实现权利救济。对于当事人来讲，缺席判决与对席判决并无二样，其均只能通过上诉程序置疑判决内容。接下来的问题是，在将上诉作为权利救济方式的其他国家和地区，是否一如我国存在缺席方实质上诉权缺失之情况？答案是否定的。最主要的原因即在于：与采取上诉制度对缺席方进行救济紧密相连的是相对宽松的证据失权制度。以日本和我国台湾地区为例。在日本，当事人可在控诉程序中提出其在一审未提出的证据，但如果对方询问何故未在第一审提出时，迟延提出方必须说明延迟的理由。如果法官认为其超出时机，该证据就有被驳回的可能。因控诉程序准用第一审诉讼程序的规定，故法官判断是否超出时机的标准即为第一审程序中的失权规定，即：“对于当事人因故意或重大过失而提出的延误时机的攻击或防御方法，法院认为其目的是由此致使诉讼终结延迟时，根据申请或依职权，可以作出裁定驳回。”可见，日本并未禁止当事人于二审程序中提出其在一审未提出的证据，是否失权，交由法官根据心证来决定。⑷我国台湾地区“民诉法”规定，在二审程序中不得提出新的攻击防御方法，同时以但书的形式确立了六种不予失权的情形。⑸但书之规定，“扩大不禁止提出于第二审之事由，而大大减低当事人不得于第二审提出攻击防御方法规定之杀伤力。”[4]可见，我国台湾地区对证据失权也是相当慎重的。正是由于这些国家和地区在上诉审中实行了缓和的证据失权制度，一审缺席方当事人才能通过上诉进行切实有效的权利救济。

文章演绎到这里，结论似乎已然明确，摆在我们面前的有两种选择：一是通过新设异议制度对缺席方的权利进行救济，另一种则是修改证据规则，缓和证据失权，利用现有之上诉制度保护缺席方的权利。路径的选择不无困难，相关制度的配合亦需考虑。

（二）路径选择

与上诉相比，异议制度通过缺席方提出异议将审理恢复至缺席前的状态，案件由作出缺席判决的同一个法院裁判，不发生移审效果，因此在保护当事人审级利益、简化程序等方面具有上诉不可比拟的优越性。但笔者认为，异议制度与我国的诉讼机制存在诸多不合。首先，如前所述，异议制度一般存在于采缺席判决主义的立法例中。采此种立法例之国家和地区的法院在作出缺席判决前，无须令到庭之一方当事人进行辩论，在进行判决时，亦无须考虑缺席方当事人在开庭前提交的证据、所进行的陈述等。异议制度即与此种“简便”判决相适应，缺席方一旦提出合法异议，诉讼即恢复到缺席以前的状态。而我国采对席判决主义，法院在裁判前须按程序要求到庭方当事人发表辩论意见，在裁判时亦要考虑缺席方当事人提交的各种诉讼资料。较之对席判决，缺席判决并无简便可言，异议制度无存在之土壤；其次，《民事诉讼法》仅在支付令程序中规定了异议制度。督促程序属于非诉程序，债权人一经申请，法院只需对债权债务关系进行初步审查，只要债权债务关系明确、合法，法院就应当签发支付令，无需通知债务人到场。对于法院签发的支付令，债务人只须在法定期限内以书面方式针对债权债务本身提出异议，支付令即失去效力。可见，在支付令程序中，债权人和债务人均未付出大量的人力、物力和精力，故设定异议制度不会对债权人造成极大不公。而在缺席判决中，参诉方当事人完成了主张、举证、辩论等一系列诉讼行为，虽为缺席判决，亦具对抗性，属于诉讼范畴，如果被告只需通过异议申请就使原告的所有努力付诸东流，对原告来说未免有失公平；最后，《民事诉讼法》严格区分判决与裁定，对所有一审判决不服只能通过上诉程序救济，而能够提起上诉的裁定却仅限于几种，这主要是因为判决是对当事人实体权利的处分，对当事人利益影响巨大。缺席判决仍以判决形式存在，涉及对案件实质问题的司法裁决，上诉比异议作为救济途径更符合逻辑。

三、缺席判决上诉审中证据失权缓和的相关问题分析

（一）证据失权缓和的整体性

如果仅从保障缺席方当事人能够通过二审程序实现权利救济考虑，立法显然只须允许其在上诉审中提交证据即可。具体而言，有三种方式可供选择：一是在上诉审中仅允许一审缺席方当事人提交证据，参诉方当事人仍受证据失权之制约；二是允许缺席判决的双方当事人在上诉审中提交证据，而对席判决的当事人仍受证据失权之制约；三是在上诉审中对所有当事人实行缓和的证据失权。第一种方式对于参诉方当事人显然有失公平，既然一审缺席反而可获得更大利益，当事人又何必积极应诉？第二种方式将缺席判决与对席判决严格区别对待，亦缺乏合理性。如前文所述，我国实行对席判决主义，缺席判决与对席判决不存在质的区别，对缺席判决进行如此特别之规定忽视了缺席判决与对席判决当事人诉权的平等性。第三种方式虽为日本、我国台湾地区立法例所采，但如果简单套用，又会造成一审法院依据《证据规定》之要求排除当事人逾期提交且不属于新证据之证据材料，二审法院又通过缓和的证据失权采纳这些证据，一、二审法院裁判尺度出现巨大差异之后果。因此，三种方式均不可采，我们需要树立证据失权缓和的整体性思路，对证据失权制度进行系统考察，对一、二审及再审中的证据失权标准进行统一。细心的读者可能会问，为了实现对缺席方当事人的权利救济就改变整个证据失权制度，是否有小题大做、得不偿失之嫌？要回答这个问题，首先我们要思考的是：严格的证据失权制度在我国是否具有正当性？

（二）证据失权的正当性

诉讼不能久拖不决，为了保障诉讼于适当时期内终结，立法在赋予当事人适时审判请求权的同时亦对当事人双方课以诉讼促进义务。此项义务属于当事人对于法院所负之协力义务，遵守举证时限，适时提出证据即为其重要内容。在经历了庭前准备程序整理争点及固定攻击防御方法后，如果任由当事人在集中审理日提出新的主张和证据，就不可避免地对对方当事人造成突袭，对方当事人往往会要求案件延期审理，最终造成诉讼迟延。对逾期举证的当事人课以某种不利益，正是为了督促当事人适时举证，避免诉讼拖延。对于当事人违反诉讼促进义务，逾期提出证据的行为，制裁的方式无外乎两种：证据失权及费用负担。相比于费用负担，证据失权将当事人逾期提交的证据排除于诉讼外，无疑会对其实体权利产生更大的影响。

作为对逾期提交证据之当事人最为严厉的制裁方法，证据失权的正当性基础有二：一是当事人严重违反诉讼促进义务，致使对方当事人的适时审判请求权受到严重侵害，诉讼因此迟延；二是经由审前准备程序，当事人的听审请求权已得到切实保障。

首先，我们来看第一个基础。如果立法不区分当事人违反诉讼促进义务的程度，排除所有逾期提交的证据，将不可避免地对诉讼公正造成损害。这是因为，依证据裁判主义之要求，在民事诉讼中，法院依据证据对当事人所争执之事实进行认定，舍证据外，别无他途。如果被排除的证据系关乎诉讼胜负的关键证据，那么法院裁判认定的事实将与客观事实呈现出完全相反的态势，果尔，诉讼公正就会完全丧失。因此，大陆法系主要国家和地区均严格限定证据失权的适用条件，规定只有在同时具备迟延提出攻击防御方法、诉讼延滞、迟延提出与诉讼延滞之因果关系、可归责性等要件时，方可适用证据失权。如德国民诉法第296条即规定：未适时提出攻击防御方法，如果法院依自由心证认为逾期提出足以迟延诉讼的终结或当事人于迟延具有重大过失，可以驳回。日本民诉法第157条及我国台湾地区“民诉法”第196条亦有类似规定。事实上，大陆法系主要国家和地区不仅严格限定证据失权的条件，甚至在证据符合失权条件的情况下，仍采取较为缓和之态度。以德国为例，在德国司法实务中，失权制裁适用频率很低，这是因为许多适用证据失权的裁判被上级法院改判或发回。“在不断增加的联邦宪法法院和高等法院的约束性判例的压力下——失权越来越应被看作钝刀。”[5]联邦宪法法院甚至多次表示，证据失权是违反宪法的。[6]可以说，对证据失权，采缓和的态度，乃立法者在确保法官裁判实质公平与促进效率提高之间权衡选择前者之结果。反观我国，《证据规定》第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”可见，在我国，法院判断是否适用失权，唯一的标准即当事人未在举证期限内提交证据，至于当事人逾期提交证据的过错程度、是否造成诉讼终结的迟延等均不在法院考虑范围内，同时，法官对于判断是否适用证据失权亦无自由裁量权。相比于其他国家和地区，我国的证据失权规定更为严苛，对当事人之实体权利侵害更为严重。

其次，我们再看审前准备程序对当事人听审请求权的保障。听审请求权作为当事人诉权的重要内容，其基本意旨即受裁判效力影响所及之当事人应享有主体地位，在程序上被尊重，对于足以影响裁判结果之重要事项（事实、证据或法律上见解）有充分陈述或辩论的机会。[7]证据失权以完善的审前准备程序为前提。证据适时提出主义一般存在于集中审理的程序结构中。该程序结构是以某种形式的审前准备为必要条件的，为了使纠纷在集中审理的期日得到解决，法院和当事人必须在审前程序中对争点和证据进行整理。进入庭审后不允许当事人提出新的证据，正是因为准备程序已经为当事人举证提供了充裕的时间。只有审前准备程序完善，当事人能够在该程序中将影响诉讼结果的所有证据予以提交，对逾期举证的当事人课以不利益才具有正当性。如果没有完善的审前准备程序做保障，证据失权就失去了正当性基础。值得注意的是，在德国、日本、台湾等大陆法系国家和地区，立法关于审前准备程序的规定更为完善，听审请求权之保障更为充分。以日本法院初审中的审前程序为例。日本的审前程序有四种：准备书状、准备性口头辩论、辩论准备程序和书面准备程序。通过审前程序，法院对争点进行整理，明确攻击防御方法，防止当事人在法庭辩论中突袭对方。[8]按理说，他们更有资格实行严格的证据失权制度，然而，从上述分析可以看出，他们对待失权问题是非常慎重的，虽然法律规定可以确定失权，但法院在实际运用中，一般是尽量避免采取失权措施，对逾期提出的攻击、防御方法，失权与其说是原则，毋宁说是例外。[9]反观《民事诉讼法》之规定，法院为审前准备程序之唯一主体，“审理前的准备”并无整理争点、固定攻击防御方法之功能。虽然证据交换制度已经由《证据规定》予以确立，但证据交换并非每一件案件都有的程序。是否实行证据交换，往往取决于证据的数量。在实践中，不仅适用简易程序审理的案件一般不进行证据交换，而且适用普通程序的案件也并非都实行证据交换。尤其在基层法院，一步到庭的做法还相当普遍。对于审前准备程序进行不充分的案件而言，证据失权将妨碍当事人充分举证。因此，我国似乎更有必要实行较为缓和的证据失权。

综上，我们可以看出，德国、日本、我国台湾地区等大陆法系国家和地区除了在立法中严格限定证据失权的条件外，在司法实践中亦对该制度采取了较为缓和的态度。而在我国，证据失权所赖以存在的前提——审前准备程序尚不完善，《证据规定》却采取了最为严厉的证据失权，显然缺乏正当性基础。此一点亦在社会认知率上得到体现，据调查问卷显示，对于证据失权，社会公众的支持率仅为15.44％，而法律执业群体的支持率也仅为15.96％。[10]从我国司法实践来看，证据失权制度的实施亦遭到了重重困难和阻力，法院往往处于两难境地，更多的法官宁肯寻找各种理由让超过举证时限的证据进入诉讼，而不是按《证据规定》的要求将它们拒之门外。[11]

（三）缓和的具体方法

最高人民法院显然已意识到证据失权制度所存在的问题，于2008年11月25日公布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》。该解释第10条第2款将当事人在原审中提供的、原审未予质证、认证，但足以推翻原裁判的主要证据作为再审新证据予以规定，按照规则制定者的“立法”目的解释，这里的新证据即指当事人在原审中超出举证期限后提出的、对方当事人不同意质证的证据。[12]此一界定彻底否定了证据失权制度。

笔者认为，虽然严格的证据失权在我国现阶段缺乏正当性，但并不意味着我们就应该完全废除该制度。证据失权制度之缺失意味着对迟延提出攻击防御方法之人仅有“费用制裁”一种方式，这将为恶意拖延诉讼者提供可乘之机。虽然德国、日本及我国台湾地区等均采取了较为缓和的证据失权制度，并亦有通过诉讼费用负担的方式对逾期提出攻击防御方法之人进行制裁之规定，⑹然而，在这些国家和地区，证据失权并未废止。此种证据失权与费用制裁相配合的体制，显然值得我们借鉴。

那么，在何种情况下应当适用证据失权呢？笔者认为，应当考虑当事人的．可归责性。这是因为，实行缓和的证据失权，最为重要的考虑即为实现裁判的实质公平正义。不可否认，相比于诉讼效率，诉讼公正无疑应处于更为优先的地位。然而，对司法公正的追求，不应也不能牺牲诚信。⑺对于违反诚信、滥用诉讼权利之当事人，立法显然应予以制裁而非纵容。如果逾期提出攻击防御方法之当事人主观上存在故意或重大过失，那么适用证据失权就不会欠缺正当性。因此，统一一、二审及再审中的证据失权标准，具体方法即为考虑当事人逾期提交证据的主观心态，申言之，如果当事人逾期提交证据是因为故意或重大过失，那么法院应对该证据不予组织质证；反之，如果法院认定该当事人逾期提交证据是因为一般过失或轻微过失，则应当组织双方当事人对证据进行质证。⑻判断当事人逾期提出证据有无故意或重大过失，应综合考虑当事人本人或其诉讼代理人之法律知识。在本人诉讼或非由律师代理之情形，如果法官已向当事人阐明提交证据之必要性及逾期提交之后果，而当事人或代理人仍怠于适时提出，则可认定其有重大过失。在律师代理的情况下，如果律师未尽通常注意义务，而该注意系法院及对方当事人可期待的，即可认定其有重大过失。

就缺席判决而言，如果缺席方当事人未在一审程序中提交证据，并非是出于故意或重大过失，那么法院应允许其在二审中提交证据，并对一审中对方提供的证据进行质证，发表辩论意见。反之，如果缺席方当事人是出于故意或重大过失而未在一审程序中提交证据，那么法院应适用证据失权。同时，为防止参诉方当事人人力、物力、精力的无谓付出及司法资源的巨大浪费，无论是否适用失权规定，都应由逾期提出攻击防御方法的当事人承担由此增加的费用。

四、结语

《证据规定》所引以为“最大创新”的证据失权制度因欠缺正当性及广泛的社会认知度并未得到严格遵行，此一结果的出现，与其说是法院、法官执法不严，毋宁说这是他们在权衡各种利益后的一种“法律规避”。此种规避使得缺席判决制度在一定程度上游离于失权规则之外，进而缓冲了失权制度对缺席方当事人诉权之侵害，实现了审判权对诉权的保护，具有某种合理性。但是，不可否认的是，法律规定与实际操作的落差不仅会在法官心中形成应否适用证据失权的困惑，亦会降低社会公众对诉讼结果的预期，更为严重的是，长此以往，将极有可能形成一种普遍的无视法律的行为惯习。因此，显有必要进行重新审视并适时完善。法律社会学研究的目的不在于用现实生活中的个案来说明一个已知的道理，而应当力求、而且也完全可能从生活的个案中发现新的观点甚至理论模型。[13]本文之写作也正是基于此目的之考量。

【作者介绍】武汉大学法学院博士研究生，湖南省高级人民法院法官，主要研究方向为民事诉讼法学和证据法学。

注释与参考文献

⑴之所以出现在证据失权的情况下仍可提出主张的怪异现象，是因为我国未确立攻击防御方法的整体失权。“所谓攻击防御方法，系指当事人为对诉讼请求赋予理由（攻击方法），或对之抵抗（防御方法）之事实主张、争执（否认）、证据方法与证据抗辩。”参见姜世明：《新民事证据法论》，台湾新学林出版股份有限公司2009年版，第402页。

⑵日本新民诉法第138条规定：原告或被告在第一次应为口头辩论的期日里不到场或虽到场而不为本案的辩论时，可以将其所提出的诉状、答辩书或其他准备文书所记载的事项视为已作陈述，而命令出庭的对方当事人进行辩论。我国台湾地区“民诉法”第385条规定：言词辩论期日，当事人之一造不到场者，得依到场当事人之申请，由其一造辩论而为判决。

⑶在德国，对缺席判决声明异议为救济的主要途径，能够提起控诉的缺席判决限于法院作出的关于是否准许恢复原状的裁判以及第二次缺席判决。参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1020页。国内学者在介绍德国的缺席判决制度时，认为异议为唯一救济方式，未免有失偏颇。参见江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第385页。

⑷2003年，日本民诉法再次修改，引入了计划审理制度。法院与当事人进行协商，并在此基础上制定审理计划。对当事人违反计划迟延提出的攻击、防御方法，法院可予以驳回，产生失权效果。这一失权效力，可以视为当事人与法院之间“审理契约”的拘束力，与本文所述的基于“法的裁判的效力”的证据失权存在质的差异。参见唐力；《有序与效率：日本民事诉讼“计划审理制度”介评》，载《法学评论》2005年第5期。

⑸我国台湾地区“民诉法”第447条规定：“当事人不得提出新攻击或防御方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一审法院违背法令致未能提出者。二、事实发生于第一审法院言词辩论终结后者。三、对于在第一审已提出之攻击或防御方法为补充者。四、事实于法院已显著或为其职务上所已知或应依职权调查证据者。五、其他非可归责于当事人之事由，致未能于第一审提出者。六、如不许其提出显失公平者。前项但书各款事由，当事人应释明之。”

⑹参见德国民诉法第95条、日本民诉法第62、63条、台湾地区“民诉法”第82条等。

⑺关于诚信原则，参见刘荣军：《诚实信用原则在民事诉讼中的适用》，载《法学研究》1998年第4期。

⑻最高人民法院于2008年12月11日发布了《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》，该通知第10条规定，认定新证据需要考虑当事人未在举证期．限内提供证据是否存在故意或者重大过失的情形。亦为本文之观点提供了佐证。

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原标题：论缺席判决上诉审中的诉权保护

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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