随着死刑第二审全面的开庭、最高法决定收回死刑核准权，被告人上诉的死刑立即执行案件，有了相对完善的“把关”程序。然而，根据我国《刑事诉讼法》和有关司法解释的规定，对于一审判处死刑立即执行后，被告人没有上诉、人民检察院也没有抗诉的，报请高级人民法院复核;高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准。被告人没有上诉是否就意味着案件系“铁案”了呢？应不尽然，可能是其在一审无罪辩解无效的“默然”表达；也有可能是其“顶罪”的“必然”表现。那么，对未上诉的死刑立即执行案件，依旧通过一种封闭的复核程序来消除“冤案”的可能，应是不实事求是的，应是不与时俱进的。如何完善该复核程序，笔者谈一谈自己的看法。

一、未上诉的死刑立即执行案件复核程序具有诸多弊端

一方面，从该程序的启动上看，丧失了司法权的特性。“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。”根据法律规定，未上诉的死刑立即执行案件，是由一审法院“报请”高级法院复核。可见，此类案件的复核程序，是人民法院主动启动、在人民法院内部自行运作的对死刑立即执行案件的审查与控制程序，在未经过控辩双方申请的情况下，由司法主体自行对案件实施审查与复核活动。司法权的被动性保证了司法裁判的中立和公正，违反了这种被动性，“虽然会在一定程度上使社会获得了公正，然而，这种公正只是个案中的公正，是一种个别化的具体的公正，它是以牺牲裁判者中立地位为代价的，损害的将是整个诉讼制度和司法原则，最终丧失的是制度的公正。”

另一方面，从该程序的诉讼构造来看，具有不完整性和“封闭”特征。未上诉的死刑立即执行案件复核程序是法官在唱“独角戏”，本应被动、中立的法官却单方决定着复核的进程和结果。控、辩方缺失,导致诉讼程序的基本构造的不完整。这使得公众对其结果的公正性产生怀疑，使得司法权力的行使“失控”，也使得被告人无法与中立的裁判者和控方进行理性的对话和协商。当前中国司法制度存在的种种问题最基本的原因在于司法权运作过程的封闭特征。“司法权是一种裁判权，司法裁判活动必须有争议各方的同时参与，他们向裁判者提出主张、证据、法律根据，并进行言词辩论。”只有控辩审三方各自行使诉讼权利，参与到程序中来，法官才能保证公正、中立，其裁判也才能具有正当性。“阳光是最好的防腐剂”，为了保障人权，除法律明确规定不公开审理外，应实现复核程序的公开化、“阳光化”。

二、未上诉的死刑立即执行案件复核程序的完善

一种方案，通过司法解释，明确该复核程序中控辩双方的权利义务，构筑完整的诉讼结构。程序设置的合理是实现程序正义的前提，也是实现实体正义的保障。为防止错杀，实现既有效打击犯罪又充分保障人权的双重目的，设置相对繁复的操作程序是必要的。“对死刑案件来说，繁琐程序是必要的，简化程序是危险的。”并且，检察机关对复核程序进行法律监督是由法律依据的。我国刑事诉讼法第八条明确规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”纵观整个刑事诉讼程序，无论是立案阶段还是侦查阶段，无论是审判阶段还是执行阶段，无论是一审、二审还是再审阶段，只有死刑复核程序存在法律监督的空白。死刑复核程序作为刑事诉讼活动和特殊的审判活动，不应游离于法律监督之外。为此，可作如下设置：

1.未上诉的死刑立即执行案件，高级人民法院必须通知省级人民检察院阅卷，省级人民检察院严格按照最高人民检察院《关于做好死刑第二审案件审查和出庭工作的意见》等文件的要求，进行审查，并向高级人民法院提出书面的审查意见。

2.未上诉的死刑立即执行案件，高级人民法院应当为被告人指定辩护人，并通知辩护人阅卷；辩护人应当进行审查，并向高级人民法院提出书面的审查意见。

3.如果省级人民检察院出具的意见与辩护人提出的意见在“犯罪行为系在案被告人所为、被害人确是在案被告人侵害的对象、法定从轻、减轻情节”等方面有不一致时，高级人民法院应当组织控辩双方到场进行答辩。

4.如果合议庭合议裁判意见与省级人民检察院出具的意见不一致时，合议庭应当提交院审判委员会讨论；省级人民检察院检察长应当列席高级人民法院审判委员会。

5.省级人民检察院提出的改判意见或者维持原判的意见，高级人民法院没有采纳时，应向最高人民检察院报告；最高人民检察院介入最高人民法院的核准程序。

另一种方案，通过立法，确立强制上诉制度,又称自动上诉制度，保证所有死刑立即执行被告人权利再次通过庭审进行保护和救济，从而确保死刑适用的正确性。强制上诉制度是指，中级人民法院判处被告人死刑立即执行后，被告人没有提起上诉的，案件将被视为被告人已在法定期限内提出上诉，并且不得撤回上诉；高级人民法院按照第二审程序进行审理。

强制上诉制度，在联合国文件、国外的立法以及我国的台湾地区均有规定，在司法实践中也取得了较好的法律效果和社会效果，值得我们借鉴。联合国经社理事会于1989年5月24日第1989/64号决议通过的《保护死刑犯权利的保障措施的执行情况》第1条b款也规定：“对所有死刑案件规定强制上诉或复审，并有宽大或赦免的规定。”日本《刑事诉讼法》第306条之二规定：“对判处死刑、无期惩役或无期监禁的判决的上诉，不受前两条规定之限制，不得放弃。”原南斯拉夫《刑事诉讼法》第361条（四）规定：“如果被判处死刑时，被告人不得放弃上诉权，也不得撤销已经提出的上诉。”我国的台湾地区的《刑事诉讼法》也规定了重大案件和死刑案件依职权上诉制度，这与联合国的文件要求的自动上诉具有相同的保障作用。

确立强制上诉制度,在实行当事人强制“告”的同时，也维持了司法权被动地“理”，避免了法院主动“报请”复核所引起的与审判基本原理相悖的问题，给死刑犯提供更有效的保护，充分体现刑事司法的人道主义、公平正义。

【作者介绍】重庆市人民检察院副检察长；重庆市人民检察院公诉二处处长；重庆市人民检察院公诉二处助理检察员

注释与参考文献

〔法〕托克维尔：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1988年版，第110－111页。

参见陈瑞华：“司法权的性质”，载《法学研究》2000年第5期。

胡夏冰：《司法权：性质与构成的分析》，人民法院出版社2003年版，第230页。

参见贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第276页。

陈瑞华：“司法权的性质”，载《法学研究》2000年第5期。

樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第533页。

参见尹丽华：《刑事上诉制度研究－－以三审终审为基础》，中国法制出版社2006年版，第329－331页。

原标题：试论未上诉的死刑立即执行案件复核程序的完善

来源：法律信息网

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