一、刑事附带民事诉讼的涵义与特点

刑事附带民事诉讼，是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。⑴根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定，审理刑事附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。刑事附带民事诉讼具有法律依据的复合性和适用程序的附属性等特点，因此，相对于普通民事案件，刑事附带民事调解具有以下特点：

1．被告人身份双重性。附带民事诉讼中，被告人要承担刑事和民事双重责任，但是刑事被告人经济条件往往有限。2010年，笔者所在的基层法院受理的刑事附带民事案件中，248名附带民事被告人中136人为外来务工人员，占54％，59人是无业人员，占23％，这些被告人有的就是因为生活无着而实施犯罪，赔偿能力十分有限。而且，刑事附带民事案件中一部分被告人处于羁押状态，例如2010年笔者所在法院受理的附带民事案件的被告人中，154人在侦查起诉阶段即被羁押，占62％，他们无法处置自己的财产，其亲属是否愿意参与调解、代为履行赔偿义务对民事调解的达成具有重大影响。

2．损害后果严重性。刑事附带民事案件以刑事案件立案为前提，而相对于普通民事侵权，刑事附带民事诉讼通常因为被害人遭受重大人身伤害而提起，双方当事人的矛盾大，涉及法律问题多，因而与普通民事调解相比调解难度更高。

3．适用范围有限性。普通民事案件，根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条的规定，除适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认等民事案件人民法院不予调解外，其余案件均可调解，案件类型非常宽泛。而根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条的规定，刑事附带民事诉讼受案范围仅限于因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失所提起的附带民事诉讼，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，即将赔偿范围局限于医疗费、丧葬费、交通费、误工费、鉴定费等直接损失及必然遭受的损失，受案范围较为狭窄，被害人权益难以得到全面维护。

4．调解结果与刑事处罚具有关联性。实践中，对于被告人有经济能力且愿意赔偿被害人物质损失的附带民事案件，法院往往以调解结案，对于被告人没有经济能力或者不愿意赔偿的附带民事案件，法院经调解后仍不能达成调解协议的，则与刑事部分一并判决。而根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”《人民法院量刑指导意见（试行）》也将被告人积极赔偿被害人经济损失、取得被害人或其家属谅解作为酌定情节在量刑时予以考虑。可见，附带民事案件调解解决的不仅仅是被告人与被害人的民事纠纷，其结果还与被告人所受刑罚具有一定的关联性，这一方面有利于被告人积极履行赔偿义务，被害人权益得到及时保护，而另一方面，有的被告人也迫于刑罚压力而与被害人达成调解协议，使调解的自愿性受到了挑战。

二、调解与量刑的博弈

由附带民事案件调解自身的特点所决定，双方当事人调解协议达成的过程就是一个利益博弈的过程。博弈论奠基人美国的纳什教授给出了博弈均衡的定义，即“在一策略组合中，所有的参与者面临这样的一种情况：在对方策略确定的情况下，每个参与者的策略都是最好的，此时没有人愿意改变自己的策略”。博弈论对人的基本假定是：人是理性的，即他在具体策略选择时的目的是使自己的利益最大化。在附带民事调解中，双方当事人都面临着自己的博弈困境。

1．对于被害人，其面临着自己的诉讼请求是否在被告人赔偿能力之内的博弈。因为调解往往是即时履行，而一旦双方没有达成调解，被害人的损失将以判决方式得到赔偿，但是判决的执行尤其是被告人被羁押案件的附带民事判决的执行，其风险与难度则远远高于调解。例如，笔者所在法院2010年判决的12件刑事附带民事案件中，仅1件执行，执行率仅为8.3％。此外，实践中有的附带民事原告人利用了被告人希望通过赔偿获得刑罚轻缓处理而与被害人妥协的心理，索要远高于实际损失的赔偿，例如笔者所在法院2010年判决的刑事附带民事案件中，判决数额低于附带民事原告人请求数额从几十万元到几千元不等，平均每件案件低于请求数额8万余元，而且附带民事不收取诉讼费用，被害人的诉讼请求没有任何成本风险，其不合理预期在一定程度上增加了调解的风险。因此，在所受损失、诉讼请求以及对方经济能力三者之间，被害人要找到一个平衡点以寻求对自己最为有利的一个解，决途径，使自己的损失得到及时、有效赔偿。

2．对于被告人，其面临着调解后能否取得被害人谅解以及刑罚上能获得多少减缓的博弈。尽管相关的司法解释已经明确规定了将赔偿以及被害人谅解作为量刑情节予以考虑，但是，这两方面只是酌定量刑情节，法官还要综合考虑全案情况，例如罪行轻重、犯罪情节、犯罪后果、人身危险性等多种情节进行量刑，这种刑罚结果的不确定性使得被告人在进行调解时存在一定顾虑。在量刑结果确定之前的调解中，法官经常会遇到被告人这样的发问：如果调解赔偿了我能获得多少减轻的刑罚？被告人往往简单地将调解与量刑进行博弈，而忽略了影响量刑的其他因素，这种对调解与量刑关系的片面认识使得附带民事调解被异化为“花钱买刑”，不仅有违于“调解赔偿是被告人认罪悔过表现之一因而应当得到鼓励”的立法初衷，也有损国家刑罚权的权威与法律的公平公正。

三、帮助当事人寻找有效的“纳什均衡点”

附带民事案件的调解对于平复社会矛盾、保护被害人权益、贯彻宽严相济刑事政策具有重要的司法价值，因此，法官应当充分发挥调解减压阀的作用，积极促成双方矛盾化解，做到案结事了。然而，由于法律是一项专业知识，当事人存在一定的法律盲区，这使得其在调解中进行选择与博弈的过程异常艰难，面对当事人的不同特点与案情的特定变化，法官在调解过程中应当帮助当事人不断地寻找有效的“纳什均衡点”，即使双方当事人从自己的利益出发与对方达成协议，其结果对双方均有利。抓住双方的心理变化，因势利导，促进双方的矛盾化解与调解达成。经过长期的摸索实践，笔者所在法院总结了以下经验方法：

1．充分进行法律释明。针对附带民事原告与被告法律知识有限的情况，笔者所在法院起草了针对原告、被告人不同版本的《刑事诉讼权利，义务告知书》以及通俗易懂的《审判实例提示书》、《诉讼风险告知书》在送达起诉书时发送给双方当事人，为当事人分别剖析调解赔偿的有利因素，使原告人了解罪责自负原则和精神损害不赔的规定，使被告人知晓已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑的有利因素，疏导双方降低不合理的心理预期，正当地进行维权，切实保障了当事人合法权益。

2．准确掌握调解原则。（1）了解实际情况原则：法官在调解前要做好对当事人的社会背景、经济收入、家庭财产状况的调查，掌握被告人实际赔偿能力。对于被告人确无赔偿能力或赔偿能力有限的案件，应考虑部分调解方式，合理确定调解期限，预测调解可能达成的最好结果，防止出现久调未果、案件久拖不结，超审限现象，以及被害人家属对法院产生强制调解、偏袒被告人或其他方面的误解旷（2）把握当事人心理原则：每一起刑事附带民事案件的当事人都有着一段曲折的经历，案件不同，当事人文化素质，生活阅历以及在案件中的过错责任等各不相同，法官要善于根据这些因素把握当事人心理，准确分析其心理预期、底线及特殊的、合理的与不合理的诉求，在调解过程中寻找突破口和关键点，促使双方达成调解。（3）取得当事人信任原则：鉴于被告人最终要受处刑罚，被告人亲属往往担心赔偿后法院“食言”，不能对被告人从轻处罚或者从轻幅度太小以致失去实际意义。作为调解的主持者，审判人员要树立中立形象，做到公正在心、不偏不倚，要善于进行换位思考，站在当事人的角度思考问题，尊重当事人的意见，注意对当事人的态度，注意语言表达方式和表达技巧，注重建立双方对法官的信任，以法律和司法解释的相关规定为基础，运用生活中的基本事理分析问题，从情理角度说明调解的现实意义，指陈利弊，使当事人建立起对司法工作的基本信任，为调解奠定良好基础。（4）适当建议原则：对于双方争议较大的案件，审判人员可以给双方提供适当的调解建议，适当考虑双方的特殊情况和需求，并以双方各自利益为出发点，有效地说服双方当事人对建议适当性的承认，进而促成调解。

3．灵活运用调解技巧。针对不同案件灵活采取“背对背”、“面对面”、“各个击破”等调解方式。对于对立情绪较低的双方当事人，法官采取“面对面”的方式，让被告人主动赔礼道歉，化解矛盾。对于被害人情绪不稳定，双方积怨较深，矛盾容易激化的案件，法官采用“背对背”的调解方式，适时适度进行“冷处理”，给予双方较为宽裕的考虑期限，使其情绪“冷”下来再行调解。针对被告人为多人的团伙犯罪，共同侵权案件，因其赔偿能力各异，在犯罪中所起的作用也各不相同，为避免被告及其亲属在诉讼中的相互观望、攀比，将集中调解和分散调解结合起来，通过集中调解明确各被告人在全案中的责任和应承担的份额，通过分散调解，各个击破，从而达到化解矛盾，促成调解的效果。

4．不断创新调解方法。（1）庭、院长二元调解机制。充分利用当事人对领导较为信任的心理，在审判员调解不成的情况下，由庭、院长亲自调解，2009年经由二元调解调解成功的案件就有7件，有效地提高了调解效果和效率。（2）加大部分调解力度。对被告人及其亲属的赔偿能力与原告人赔偿要求之间相差悬殊，无法达成调解协议的案件，法官力争被告人及其亲属尽最大努力交纳赔偿款并通过道歉、探望等方式抚慰被害人，一方面表现调解诚意，争取获得被害人谅解，另一方面也使被害人及时得到救助以解燃眉之急。（3）第三人保证制度。经双方当事人同意，由第三人为被告人承诺的赔偿款进行担保，扩大责任主体的范围，既实现了被告人积极赔偿并能够得到宽大处理的意愿，又为被害人得到赔偿增加一重保障。

四、促进刑事附带民事调解工作的建议

1．完善相关法律。第一，通过法律明确赔偿与量刑的关系。目前，虽然有众多司法解释、会议纪要等文件对赔偿与量刑的关系进行了规定，但是这些司法解释以及内部文件公众知晓程度以及效力远不如法律，而且，将附带民事赔偿作为量刑情节写入法律在其他国家也有类似做法，⑵因此，应当将犯罪人赔偿民事损失的情况是酌定量刑情节的内容写入《刑法》、《刑事诉讼法》等法律，再通过司法解释对赔偿对量刑幅度的影响进行规定，这样不仅加强公众对这一制度的法理依据及社会意义的正确认识，避免产生“以钱买刑”的误读，也可以约束法官的自由裁量权，增加援引此情节进行酌轻量刑的权威性。第二，完善刑事附带民事案件中诉讼保全、先予执行等制度。根据最高法院司法解释，审理附带民事诉讼案件时，还应当适用民法和民事诉讼法的规定，民事诉讼法有关于先予执行、诉讼保全的制度，但由于没有关于附带民事诉讼适用程序的衔接性规定，致使该制度在附带民事诉讼中没有发挥应有的作用，因此，应当在立法中对附带民事案件中先予执行和诉讼保全的适用条件与程序衔接进行规定，同时对亲属代为赔偿予以肯定，这样既可以督促被告人及其亲属积极赔偿被害人损失，也可以保证在调解不能时被害人得到及时救助。

2．丰富履行方式。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》将“可以作为量刑情节予以考虑”的事项，界定在“被告人已经赔偿被害人物质损失”，使得审判实践中，就一些真心悔罪、诚心赔偿的被告人，只因一时经济困难，难于或无法在判决宣告前做到“已经赔偿”，而无法享受“可以作为量刑情节予以考虑”的待遇。2010年在笔者所在法院判决的刑事附带民事案件中，72％的被告人因为毫无赔偿能力而未与被害人达成调解。这样不仅不利于贯彻宽严相济的刑事政策，不利于被害人获得经济赔偿，不利于调动被告人赔付的主观能动性和教育改造，也易使公众产生只有“钱能买刑”的误解，使法官成为众矢之的，陷入量刑的尴尬。⑶因此，法官一方面要有效地引导原告人提出切合实际的赔偿要求，另一方面要创新调解内容，对于经调查核实赔偿能力差或者没有赔偿能力的被告人，如果其能认罪悔过，可以通过设立担保人、不动产抵押、分期履行、劳务代偿等方式设立更为丰富、灵活的赔偿方式，这种“放水养鱼”的方式既使被害人精神和物质得到抚慰，也为被告人留有缓冲余地，为其悔罪创造条件。实践中，法院往往存在将附带民事调解赔偿作为量刑情节而对被告人从轻处罚后，被告人又不能履行调解协议的担忧，有实务人士建议，可以在判决的表述上“附条件”，如：被告人×××犯×××罪，判处有期徒刑XX年。鉴于其XXX（理由，如已经就附带民事赔偿提供担保），决定从轻（减轻）执行XX年。如未能按期履行附带民事赔偿之义务，且经本院审查非属不可抗力，则按从轻（减轻）前的刑期执行。⑷笔者认为，此举具有可行性，不仅充分调动了双方调解的积极性，而且使调解与量刑更为公开，可以起到良好的社会效果。

3．权利告知前移。由于刑事附带民事有一定附带性，其审限受刑事案件审限的限制，虽然附带民事部分的诉讼可以在刑事部分审理结束后由同一审判组织继续审理，但是，受传统“打了不罚、罚了不打”思想的影响，一旦刑事处罚结果确定，被告人民事赔偿的积极性将会明显降低，也有违诉讼经济、减少当事人诉累的立法本意，因此，实践中常常一并审理。这种情况下，附带民事部分可供调解的时间很短，加大了调解的难度。此外，实践中绝大部分被害人在刑事案件移送到法院之后才得知有权提起附带民事诉讼，这就使法院必须给被害人留出一定的时间撰写诉状和收集证据，使调解时间变得更为紧张，而且被害人证据收集意识较差，如果延误了证据收集时机就会导致一些诉讼请求因没有证据支持而得不到认可。笔者建议，检察机关承办人在审查起诉阶段即告知被害人有提起刑事附带民事诉讼的权利并指导其撰写诉状、收集证据，并将被害人的附带民事诉状随主要证据复印件一并移送至法院。这样法院就可以在给被告人送达起诉书副本的同时向其送达附带民事起诉状，既可以节约时间进行调解，也可以使被害人及时收集有力证据，争取调解话语主动权。

4．降低不合理预期。针对被害人提起附带民事诉讼时赔偿数额要求过高的状况，法官对其提交的证据要严格审查，并依照法律规定，正确计算赔偿数额，为调解工作打下良好基础。⑸对于综合全案情况后对被告人仍需要处以较重刑罚的案件，要在调解过程中对被告人及其家属做好释法说理工作，使其对量刑结果有一个合理预期，并在判决书中陈述酌情裁量的具体事实、理由和适用的法律依据，公开审判人员的心证过程，做好服判息诉工作。

5．拓展法律援助。律师作为法律专业人士，可以给当事人更好的法律建议，而且其站在一方当事人的立场上做思想工作，也更容易被当事人所接受。但是在刑事附带民事案件中，大部分原告都没有委托律师，附带民事案件的被告人虽然一般都有指定辩护人，但指定辩护人并不负责附带民事的调解，与审理，因此，附带民事案件双方的诉讼能力较低。为全面保障被告人与被害人权益并促进调解的进行，建议改变当前仅为被告人提供刑事辩护方面法律援助的立法和实际做法，人民法院在指定辩护人时可要求辩护人一并代理被告人的刑事附带民事诉讼。同时，加强对被害人的法律援助。我国《法律援助条例》及《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》中关于刑事案件中法律援助的规定更多关注的是被告人辩护权的维护，对被害人申请法律援助的程序等没有详细规定，因此，建议完善刑事案件被害人法律援助的相关规定，对有证据证明无能力支付律师费用的被害人，如果案情复杂或有可能存在危及被害人权益的因素，经被害人申请，援助机构应为被害人提供法律援助。

【作者介绍】北京市顺义区人民法院。

注释与参考文献

⑴陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2002年版，第211页。

⑵例如《德国刑法典》第46条（量刑基本原则）之（2）要求，法院在量刑时，应权衡对行为人有利和不利的情况。特别应注意下列事项：……行为人的态度，尤其是行为人为了补救损害所作的努力。其第46条a（行为人与被害人和解、损害赔偿）又规定：行为人具有下列情形之一的，法院可依第49条第1款减轻其刑罚。或者，如果科处的刑罚不超过1年自由刑或不超过360单位日额金之罚金刑的，则免除其刑罚：（1）行为人努力与被害人达成和解（行为人与被害人和解），对其行为造成的损害全部或大部予以补偿或认真致力于其行为造成的损害进行补偿，或（2）在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下，他对被害人的损害进行全部或大部分补偿。在立法上有类似规定的国家和地区还包括意大利、美国、俄罗斯、日本及我国台湾地区等。

⑶颜梅生：《刑事附带民事诉讼被告人赔偿赎罪的困境与出路》，《福建法学》2010年第1期，第23页。

⑷颜梅生：《刑事附带民事诉讼被告人赔偿赎罪的困境与出路》，《福建法学》2010年第1期，第28页。

⑸杨毅平、孟丽：《对刑事附带民事案件调解工作的分析与思考》，《人民司法》2007年第23期，第41页。

原标题：博弈心理下的附带民事调解工作

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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