一、序言

苏格兰的刑法与英格兰和威尔士有显著差异。在英格兰和威尔士，刑法基本上是一种以制定法规定犯罪的制度，该制度对每一种犯罪都有明确规定的刑罚，通常表现为法定最高刑。而在苏格兰，大多数刑事犯罪的法律渊源是普通法，也就是那些来源于1707年以前苏格兰议会所颁布的古老法案；或者来源于著者们所描述的无可追忆的惯例；或者来源于法庭在适用法律过程中对法律所作的发展的法律。一般而言，苏格兰法律中的法定犯罪是指那些规定于英联邦议会颁布并适用于整个英联邦国家的制定法中的犯罪一例如道路交通、毒品和攻击性武器等领域的犯罪一或者那些规定于英联邦议会（或者将来由苏格兰议会）颁布仅仅适用于苏格兰的现代制定法中的犯罪。

在苏格兰，大多数的主要刑事犯罪是普通法规定的犯罪，例如谋杀、故意伤害、强奸、盗窃、诈骗以及妨碍治安行为等。对于这些犯罪的量刑，由法庭自由裁量。从理论上讲，这些犯罪中的任何一种都可由高等法院采用从完全赦免到终生监禁或者判处任何额度罚金的方式进行处理。但是这一原则在现代有一个例外，即在谋杀案中制定法明确规定了终生监禁的刑罚。在基层刑事法院，除非制定法明确规定某种刑罚，否则法庭在其权限范围内享有完全的自由裁量权。

这样导致的结果是，除了谋杀案件和制定法明确规定刑罚的犯罪之外，苏格兰刑事法院所作出的量刑判决相互之间存在着很大的差异。

苏格兰刑罚制度与英格兰和威尔士刑罚制度之间存在的另一个差异是，在苏格兰，直到最近才出现高等法院对特定犯罪制定量刑原则或者作出典型量刑判决，或者规定量刑范围的做法。现在，苏格兰高等法院已经开始对如下事项提供指导，例如，已被普遍认可的，在强奸案中如果没有特殊的加重或者减轻情节，通常应判处四至五年监禁。此外也已得到确认的是，除非存在某些特殊的从轻或减轻因素，涉及最危险种类毒品（称为A级毒品）的毒品犯罪应判处监禁刑；还有，当律师犯有与其当事人资金有关的欺诈罪时，将被判处较重的刑罚，一般来说是监禁刑。

除了对量刑给予指导这一总体趋势之外，最近的立法第一次将女王在认为任何量刑过于宽松时可以向高等法院质询的权力，以及高等法院颁布量刑指导原则的权力引进苏格兰。在以普通程序或简易程序审理上诉案件时，高等法院有权就量刑或其他处理方案发表意见或者指令在类似案件中适当的处理应当是什么。下级法院应当对高等法院发表的这些意见予以参考。然而迄今为止高等法院似乎还没有颁布任何这样的指导性判决。

二、量刑原则

关于苏格兰的量刑很难归纳出清晰的原则或准则。正如尼克森所指出的，法院，特别是上诉法院，在量刑中传统上采用了一种实用的方法，即倾向于基于案件的事实和情节作出判决，而不是遵循公布的原则。

与大多数司法管辖区一样，一项判决总要达到某些特定的目标，在特定的案件中或许要达到许多目标。它们包括惩罚犯罪、保护公众、个人和一般威慑、谴责、改过自新以及诸如节约资源减少犯罪之类的次要目标。

苏格兰1995年刑事诉讼法就法院关于特定犯罪的量刑权力规定了某些限制。

三、影响量刑的因素

如同司法裁量权一样，在特定案件中影响法院量刑的因素也没有规则和准则可言。下列因素或因素的组合对于任何特定案件中减轻或加重刑罚可能会有重要的意义。

1．犯罪的特征：在苏格兰，对犯罪严重性的评价不是一个法律问题。与犯罪特征相联的重要性一般留给法庭去权衡，并经常由法庭根据其他因素加以考虑。例如，对于妨碍治安这种表面上属于轻罪范围的犯罪行为的量刑可能会因为有类似的犯罪前科而被处以较重的刑罚。另一方面，对盗窃罪的量刑可能会由于被告人的家庭情况或者被盗窃财产的价值而被处以较轻的刑罚。

2．实际造成的伤害或者意欲造成的伤害：按照报应性原则，一项重罪或轻罪所造成的伤害越大，其情节就被认为越严重，这一点在制定法和普通法关于犯罪的规定中均可见到。例如，1988年道路交通法和1988年道路交通犯法案在可判处的最高刑罚方面就对粗心驾驶和危险驾驶进行了区分。此外，普通法中存在不同程度的故意伤害，诸如造成严重后果的故意伤害和一般的故意伤害。但是这一标准不能孤立地被公正和合乎清理地考虑。例如，两个被告人在实施犯罪行为时可能期望或预见到类似的情形，但是他们各自的犯罪后果在严重性上可能有所差别。因此在所有的案件中，除了法律明确规定刑罚的谋杀案，法庭都可以考虑实际伤害的程度以及犯罪人的可归罪性。这些考虑的结果将取决于与案件有关的所有情节。

3．可归罪性：可能影响犯罪人的可归罪性的条件包括犯罪人的年龄和性别，被害人的年龄和性别，以及被告人与被害人之间的关系或者无关系。“比较公正”原则涉及因同一指控而被定罪的多个被告人，每一个被告人所应受的指责可能有很大的差别。法庭在对被告人量刑时应当考虑这些因素。犯罪人的任何特殊地位都可能发生加重刑罚的效果，例如，被告人滥用因职务所取得之情任，或者背离公共服务或专业服务的高标准要求。这一规则可适用于诸如邮局职员偷窃邮件，律师或者会计进行的欺诈或贪污行为。

4．普遍性：当某种特定类型的犯罪在某一地区特别普遍时，为了达到一般威慑的目的，可以判处比适当的量刑更严厉的警戒性刑罚。例如在姆瑞诉迈克葛雷曼案件中，上诉法庭赞成对初犯处以巨额罚金，因为州治安官曾经声称在该案所涉及的路段上超速驾驶十分常见。但是，法庭在判处警戒任刑罚之前也有必要考虑任何减刑的情节。另外，尼克森迫切要求法庭在审查这一因素时要十分谨慎，只有这样，才不至于在不可靠的信息基础上形成某些观点。

5．大众和当地居民普遍关注的问题：这一因素类似于上一个因素。法庭在判处刑罚时有权考虑众所周知的公众意见和关注焦点。尼克森再次建议法庭要慎重，特别在对待来自媒体的潜在压力时更要如此。

6．犯罪记录：被告人的任何先前的有罪判决都将是一个重要的因素。尼克森建议，虽然先前的不良记录必然是加重因素，但是先前的良好品格和基本上是一种中性因素，而非减轻因素。人们对这一观点并非毫无异议，先前的相同或者类似犯罪一般被视为比其他性质的前科更为严重或者使罪行加重。此外，先前的有罪判决可能意味着某种特定处理方式成功或失败的可能性，或者在作出判决之前需要进行一系列特定的调查（例如社会服务或精神病报告）。

7．寻衅：因其在审判过程中的相关性，寻衅是一个复杂的因素。尼克森已经表述了在不同类型的案件中考虑这一因素的适当方法。首先，在简易审判中，当是否存在寻衅是审判过程中的一个争议事项时，主审法官可以就寻衅是否成立、以及如果成立其程度如何等形成自己的观点。他可以评价寻衅的程度并在量刑时就此进行他认为适当的考虑。在陪审团审判程序中，陪审团可以在裁决中对寻衅进行评价，直到栽决被告人因寻衅而被定罪。在这种情况下，法庭在量刑时必须在它认为合适的范围内考虑寻衅这一因素，即使他不同意陪审团裁决的这一附件。但是如果陪审团被要求在裁决中增加这一附件而其没有这样做的话，法庭则不能把寻衅作为一个考虑因素，即使它认为犯罪行为是基于寻衅而实施的。当被告人在要求减轻刑罚的答辩中提到寻衅时，即使它并没有在审判过程中形成争议，如果关于寻衅的证据是那种陪审团在形成裁决时不会摒弃的证据，法庭就应当考虑它。寻衅在量刑中的作用将取决于它的性质和程度以及犯罪的性质和程度。换言之，寻衅必然与犯罪有关系，如果犯罪行为严重而寻衅行为轻微，则寻衅对量刑就根本没有影响。总体而言，如果寻衅与犯罪行为相关，它被视为一种减轻因素，即允许法庭作出比没有这一因素的情况下应当判处的刑罚更为宽大的量刑。

8．酒精或者毒品的影响：针对每一案件的不同情况应当采取不同的方法。这一因素不能笼统地视为减轻或者加重因素。如果法庭得知犯罪人酗酒成性或者吸毒上瘾，其重复性犯罪即使不直接由该嗜好导致，也与这一嗜好密切相关，法庭可能认为判处监禁刑最为适当，或者作为替代措施，判处对该嗜好进行一系列的治疗措施。当犯罪人实施了严重犯罪时，他的醉酒状态一般不被认为是相关因素。法庭将考虑以其他因素为基础决定量刑。

9．对于犯罪人、家庭和有关组织的影响：对被告人本人的潜在影响不可能成为一个减轻因素。例如，如果被告人提出监禁刑将对其健康产生不利影响，那么在监狱里提供医疗设施将在很大程度上削弱这一争辩理由。但是，对家庭的影响可能更具相关性。例如，犯罪人可能是其某一年迈亲属的唯一赡养者，他的妻子可能身体不好，或者他可能是孩子的主要监护人，如果他被判处监禁刑，则孩子的监护问题就应当被考虑。此外，被告人的人身自由可能对某一企业至关重要，如果他被监禁可能会导致第三方的失业。尼克森建议对这种辩护意见也应慎重对待，应对全案的情况进行仔细的审查。

10．有罪答辩的影响：在苏格兰通常不存在“量刑减让”一说，因为这可能被视为对有罪答辩的一种诱因。但是，按照苏格兰1995年刑事诉讼法第196条规定，法庭可以考虑有罪答辩是在哪一阶段作出，以及被告人作出有罪答辩的意思表示时的情形如何。例如，如果被告人较早作出有罪答辩，可能表明犯罪人的真实忏悔或者希望避免儿童作证。

11．不应影响量刑的因素：法庭作出的量刑判决应当反映犯罪人实施的实际罪行，而且应当只建立在与该指控有关的事实基础之上。因为每一案件都有其具体事实，因此很难从判例法中归纳出一套关于与量刑无关的因素的原则。但是仍然有各种各样相关的制定法规定，特别是与道路交通犯罪有关的制定法，而且判例法也已发展了各种各样的限制。

四、量刑选择

法庭可选择的量刑有监禁刑和罚金，或者当犯罪情节不适合判处这两种刑罚时，法庭可以作出多种处理方式，包括无罪释放（这种情况下没有判处任何刑罚）、警告（最轻的刑罚）、缓刑（被告人在某一限定时间内接受社会工作者或者法庭指定的官员的监督和指挥）、社区服务（被告人在社会工作者的指导下，被要求从事一定时间的社会公益工作，例如医院的辅助性工作）。最后两种处理方式只有在被告人同意这种处理方式并且答应与社会工作者合作的情况下才能采用。被告人也可以被要求对因其故意破坏行为而对受害人造成的部分或者全部损失进行赔偿。

在任何案件中，法庭均可以推迟一段时间对被告人量刑，并且考虑被告人在这段时间内的表现。

五、关于量刑的法定权力和限制

尽管法庭在对个案进行量刑的过程中享有广泛的自由裁量权，但是仍然有一些对法庭的权限施加限制的一般性规则和制定法规定。

地方法院有权判处最高不超过2500英镑的的罚金，有权判处不超过60天的监禁刑。郡法院的权力取决于案件是以普通程序审判还是以简易程序审判。在简易程序审判的案件中，对普通法犯罪可以判处的最高额罚金是5000英镑，对普通法犯罪可判处的监禁刑最长期限为三个月，除非犯罪人因欺诈或者人身暴力方面的第二次犯罪或者连续犯罪而被定罪，在这种情况下犯罪人可以被判处六个月监禁。

在普通程序审判的案件中，对普通法犯罪可判处的罚金刑没有数额上的限制，监禁刑最长期限为三年。如果郡法院的治安法官认为法庭在处理控诉案件中的量刑权不够充分时，他可以将案件移送高等法院进行量刑。高等法院有权判处任何确定期限的监禁刑。唯一强制性的量刑是在被定罪人为21岁或者21岁以上的谋杀案中必须判处终生监禁。苏格兰1995年刑事诉讼法的另一个重要规定是关于对判处监禁或者拘役的限制。如果被定罪人超过21岁并且以前没有被英联邦的法院判处过监禁或者拘役，法庭必须在认为没有其他更适当的处理方式时才能对其判处监禁或者拘役。为了确定一个适当的案件处理方式，法庭应当考虑社会调查报告和任何其他关于被定罪人精神或者身体状况的信息。在简易程序中，如果法庭判处了监禁刑，则它必须写明为什么它认为没有其他更适当的处理方式。

六、量刑趋势

由于未曾对苏格兰的量刑制度进行过深入的研究，因而很难找出任何确定的趋势。

尼欧·哈顿于1995年对量刑制度进行了一番研究，有不到1％的案件宣告无罪释放，大约10％的案件作出警告判决；70％以上的案件处以罚金，尽管由于财政罚金和固定刑罚通知的采用，这一数据已代表了一种下降趋势。有1％的案件判处了赔偿令，但是同罚金结合起来时，这个数字上升到4．7％。社区服务令和缓刑令各占3％和4％；有10％的案件被恰如其分地判处监禁。

从以上数字可以明显地看出，判处罚金是最为普遍的案件处理方式。但是，法庭在量刑时还有其他可选择的方法。例如，法庭还可以在其确定的一定期间内或者一定条件下推迟量刑。这样可以使得与案件有关的特定事实得以确立，这些事实可能是关于诸如获得就业、接受某一课程的教育、对酗酒或吸毒者进行治疗的结果，或者有关其他指控的审判结果等。

七、结论

很明显，在量刑过程中存在着广泛的司法裁量权，法庭对每一案件均根据其自身的特定事实和情节加以考虑，并受某些制定法的限制。

在判断特定案件中何种处理方式适当时，某一因素或者某些因素的组合可能具有关联性，并就具体情形而定可能减轻或加重量刑。

虽然很难确定量刑的趋势，但是显而易见的是大多数案件是通过判处罚金的方式来处理的。此外，法庭拥有越来越多的非监禁刑罚选择。

注释与参考文献

制定法：

苏格兰1997年犯罪与刑罚法

苏格兰1995年刑事诉讼法

苏格兰1975年刑事诉讼法

判例：

均包含在脚注的引证中

书目：

达夫和哈顿：《苏格兰刑事审判》，1999年

尼克森：《苏格兰的量刑法律与实践》，1992年

伦顿和布朗：《刑事诉讼》第6版

（作者单位：苏格兰法律委员会译者单位：中国政法大学）

布莱恩·吉尔勋爵是苏格兰法律委员会的主席。本文系作者应编者之邀为本刊撰写的专文。

参见苏格兰1995年刑事诉讼法第118条第7款和189条第7款。

参见苏格兰1995年刑事诉讼法第197条。

尼欧·哈顿：《苏格兰的量刑制度》第181页，载达夫和哈顿主编的《苏格兰刑事司法》，1999年。虽然高等法院偶尔发出“指导性原则”，但是主要是关于对过于宽大的量刑判决的上诉。伦顿和布朗：（刑事诉讼）第六版，第22-23页。

尼克森：《苏格兰量刑法律与实践》（1992年）。第177页9-02段。

前引尼克森文第178页从第9-03段，对量刑的目的进行了全面的讨论。

前引尼克森文第182页第9-12段。

同上。

被1991年道路交通法所修改。

见苏格兰1995年刑事诉讼法第205条。

法庭也应当考虑被告人各自的特征。在先令诉迈克理奥德（1987）案件中，上诉法院认为，与其他事项相比，郡法院治安法官没能对上诉人的犯罪前科没有其同案犯严重和显著这一事实给予足够的重视。

上诉法院罗杰大法官通过HMA诉卡本特案件的判决（1998年苏格兰刑事法院判例集第709页），“作为一般性的建议，公众可以期望享受对那些利用职权挪用资金者处以严厉的威慑性刑罚的保护。”

上诉法院诺曼德大法官在不莱尔诉豪森案（1945）案中提到，并被鲁迪诉威尔森案（1988）所参考。他认为郡法院治安法官应当考虑被告人只是初犯这一事实。

在麦卡特尼诉HMA案件（1998）的判决中，法庭认为当被告人作出有罪答辩并且在要求减轻刑罚的答辩中依赖寻衅，但这一答辩被刑事法院所反驳，并且寻衅的程度将对量刑产生实质性的联系时，法庭应当将其作为减轻刑罚的证据。

在HMA诉麦克（1996）案件中，高等法院肯定了初审法官在认定对被告人提起的违反《1971年滥用毒品法》的五项指控之后因被告人表现良好而延迟量刑的判决。初审法官基于被告人勇于同自身的顽固嗜好作斗争，使自己摆脱海洛因的毒瘾，而不对其判处长期的监禁刑。

卡里克诉HMA（1984）案，在上诉审中法庭认为初审法官在决定量刑时应当考虑上诉人已经作出有罪答辩以致于避免了相关儿童出席法庭作证这一事实。

尼克森前引文第193-195页。

苏格兰1995年刑事诉讼法第7条。

苏格兰1995年刑事诉讼法第5条。苏格兰1997年犯罪与刑罚法第13条已把这些刑罚分别增加到六个月和十H个月。

苏格兰1997年犯罪与刑罚法第13条已将三年的限制提高到五年。

苏格兰1995年刑事诉讼法第195条。

苏格兰1995年刑事诉讼法第205条。

苏格兰1995年刑事诉讼法第204条第2款。

苏格兰1995年刑事诉讼法第204条第3款。

苏格兰1975年刑事诉讼法第395条第1款仍然生效，该条要求简易法院在确定罚金的数额时应当考虑法庭所了解的被告人的犯罪方式。

苏格兰1987年刑事审判法第56条第1款。

苏格兰198O年刑事审判法首次规定。

苏格兰1995年刑事诉讼法第202条第l款。

尼克森前引文第197页。

原标题：量刑轻缓化趋势与非监禁刑

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

服务热线：4006066148