深圳市某区检察院：

刘平凡律师依法接受指派，作为涉嫌传播淫秽物品牟利一案犯罪嫌疑人王某二的辩护人。两辩护人通过阅卷、会见、查找法律、法规及相关司法解释后发表如下意见，恳请贵院予以采纳。

一、王某二的行为应当认定为犯罪未遂。

王某二系在摆摊时，因侦查人员仅发现其持有的移动硬盘内载有淫秽视频而被抓获的，并非系在王某二与他人“交易”淫秽视频进行牟利时而将其抓获的。且除了王某二自己的供述外，全案无其它证据证明：王某二与他人存在“交易”淫秽视频进行牟利的行为。

根据刑事诉讼法第五十三条“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”之规定，王某二关于与他人进行“交易”淫秽视频方面的供述无其它证据予以印证，系孤证，不能作为认定王某二有罪和处以刑罚的证据。

因此综合全案证据，王某二的行为不能认定为犯罪既遂，而只能认定为犯罪未遂。

二、针对王某二涉嫌传播淫秽物品牟利的行为，现有的法律及司法解释无明确具体的量刑规定。

1、王某二传播淫秽视频的方式为：将移动硬盘内的淫秽视频通过电脑复制到他人手机存储卡上。利用的媒介系未联互联网的电脑，与利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作传播淫秽物品系两种完全不同的传播方式，因此“最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释”，不能作为本案定罪量刑的法律依据。

2、最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体适用法律若干问题的解释》（1998．12．17 法释［1998） 30号）第八条规定的量刑事实依据分三类：一是以传播的人数为事实依据，二是以获利额或者非法经营额为事实依据，三是以传播的数量作为事实依据。

王某二的犯罪行为系犯罪未遂，还未进行交易，因此没有传播的人数及获利额或非法经营业额的事实，因此仅能以拟传播的数量为事实依据进行定罪与量刑。

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条以传播数量为事实依据进行定罪处罚的规定如下：

以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；

（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫照片、画片一千至二千张以上的。

上述规定中并无传播淫秽视频文件数量的内容，可见，对王某二的行为进行量刑无具体的法律依据。

三、王某二的家庭情况十分特殊，其犯罪动机系让家庭摆脱困境、窘境。

刘明的父亲因车祸基本丧失劳动能力；母亲为精神病患者（家族还有精神病史：外祖母、表哥均为精神病患者），为外祖母、母亲治病耗尽家庭储蓄，家庭生活十分拮据；哥哥因家庭情况而被迫离异精神上颇受折磨。

在农村世俗的眼光下，全家所承受的精神压力与经济压力几乎要导致整个家庭的萎靡不振。为走出困境、摆脱窘境，全家把唯一的希望都寄托在王某二的身上。王某二也系想尽快让家庭摆脱困境，且在无法律常识的情形下触犯法律的。

综上，王某二系在“善”的犯罪动机支配下实施的犯罪未遂行为，情节轻微，且现行法律及司法解释对王某二的犯罪行为无具体的量刑评价，对王某二进行批评教育或者治安处罚即可达到惩处的效果。故两辩护人建议贵院对涉嫌传播淫秽物品牟利一案犯罪嫌疑人王某二作出不予起诉决定，或者免除刑事处罚的量刑建议。

 此致

    深圳市某区检察院 

 辩护人：刘平凡律师

××××年××月××日