公诉机关认为：被告人冬某、建某、毛某、家某无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。

一、本案冬某与家某等其余涉案人员，不成立共同犯罪。冬某单独成立职务侵占罪，其余三名被告人成立盗窃罪。

(一)事前、事中均未有共同犯罪的故意

……

（二）冬某与家某等人之间不存在共同的故意犯罪行为

……

二、冬某是工作时利用其在生产线上测试手机的职务便利转移了30 部手机，符合职务侵占罪的构成要件，而不是盗窃罪。

职务侵占罪的核心，是本单位人员利用职务便利，非法占有本单位财物。根据本案书证《职务证明》(诉讼证据卷p161)得知：案发时，冬某的工作岗位是某公司生产线上的一名干部，其工作职责是负责产线巡查及生产工作，工作过程中能接触手机。又根据本案冬某第1次供述（诉讼证据卷p12，p13）得知：案发时，冬某的具体职责是组装长线上的普工，负责组装机台，机台即为苹果手机（诉讼证据卷p29）。2013年5月20日下午5点左右，冬某趁着快下班之时，就把30部手机从其管理的生产线上拿走放进绿色托盘抱入18号产线的线体内。冬某正是基于其职务、职责和经手、管理手机的便利，才得以从其管理的生产线上拿走30部手机，因此，冬某的行为，应认定为职务侵占罪而不是盗窃罪。

三、冬某在犯罪过程当中，犯罪行为没有完成依法成立犯罪未遂，按照刑法规定，应当对其免除处罚或者减轻处罚。

（一）冬某犯罪行为未完成

……

（二）冬某在犯罪过程中主动放弃犯罪行为，但因意志以外的因素而未得逞

……

四、冬某存在自首情节，依法应当从轻或者减轻处罚。

（一）自动投案

根据华某的询问笔录（诉讼证据卷p73）和冬某第1次供述（诉讼证据卷p13）可以相互印证：公司安全管理部找冬某核实情况时，冬某是主动来到安全管理部接受调查的。

而华某供述冬某（诉讼证据p74）有几次逃跑。根据律师会见冬某得知：是因为冬某在安全管理部如实供述后，安全管理部员工没找到手机（被家某等人转移而未找到），误认为其在撒谎而对其多次殴打，其逃跑并非没有如实供述而是逃避灾难，建议贵院可以调取当时的监控以求证实。

（二）如实供述

根据华某的询问笔录（诉讼证据卷p73）和冬某第1次供述（诉讼证据p13）能相互印证：冬某到公司安全管理部后如实供述承认犯罪事实，且能亲自带领安全管理部人员找寻赃物。又根据冬某第1次供述（诉讼证据卷p13）得知：其前往派出所并仍然如实供述。

因此，辩护认为：冬某仅仅是在被怀疑之后经简单询问即能如实承认其的犯罪事实，依法成立自首，依法应当从轻或者减轻处罚。

五、鉴定中心无法对30部涉案裸机的价格进行鉴定，而受害公司的报价总价14万多，每部单价4,800元（诉讼证据卷p152,p155）显然太高，律师对涉案裸机的价格提出以下质疑，并认为其不能作为犯罪数额：

（一）受害公司对苹果手机形成价格垄断，仅以其所报价值作为量刑依据，欠缺科学性与合理性。

众所周知，公司是全球最大的手机代工厂，苹果手机在国内只有其一家生产，对苹果手机的生产具有绝对的垄断地位，从而控制其生产价格，造成鉴定中心无法对涉案苹果裸机鉴定其成本价。因此，如果仅凭公司所报涉案裸机成本价值显然缺乏合理性。

根据公司出具的《情况说明》（诉讼证据p153）得知：涉案裸机只是硬件已经安装完毕，未激活，能开机但不能使用，这批手机需要运往美国。又据会见冬某得知：涉案裸机为各零部件的组合机，其后还需要五、六十道工序进行加工，包含测试、加装软件、贴膜、配附件（耳机、电池等）、加装内存卡等工站程序在内，同时，还包括包装、运输、出口等环节，方可投入市场销售。因此，计算涉案裸机的价值，应以各零部件的物料成本为计算依据，再加减人工成本等，如此计算，才算公正和科学。

（二）从案发时同类成品苹果手机的市场价推算，涉案裸机成本价也应在千元以内。

案发时成品苹果iphone5（16G）市场价每部单价在4,000元左右。而公司是手机的代工厂，其生产的手机要出口，后再进口销售。也即，这4,000元里不仅包括超额利润，还包括进口关税、增值税、人工成本、运输成本、工厂成本、销售成本等。从案发时其市场价，扣除媒体公开报道的人工成本、物料成本以及其众多环节的成本等来计算其裸机成本，况且还是将近有五、六十道工站没有做完的裸机来看，其成本必然在千元以内。

（三）据冬某第1次供述（诉讼证据卷p13）得知：其朋友阿志曾告知其：以2,500元/台收购这类裸机，与公司报价4,800元/台，相差甚远。

律师分析认为，冬某侵占的30部涉案裸机市场价在2,500元/台，总价值为75,000元，此为按市场价值所计算，但量刑则需按成本价值而不是市场价值计算，因此，涉案裸机成本价值必然在75,000以下。

另根据已有证据能证实：冬某朋友阿志证实：愿意以2500元每台来收购该批手机，阿志证言与冬某供述能印证该批手机的市场交易价，因此，现有证据仅能证实该批手机价值在75000元左右或者更低。

因此依据刑法存疑有利于被告人原则，加之公司报的裸机成本价4,800与阿志报的该批裸机市场价2,500相差甚远，恳请法院作出对被告人有利的解释。

六、冬某主观方面恶性轻

（一）根据律师会见冬某得知：冬某起意拿公司30部手机，是因为公司没有安排其专案加班，其赚不到加班费而所为。

……

（二）冬某家庭负担较重，也是其拿公司手机动机之一。

……

（三）冬某是在阿志和黄某诱使下才起意拿公司30部手机，也即是外在诱因而导致其产生拿公司财物的主观故意，其因被教唆而实施犯罪，应从轻处罚。

……

（四）从冬某主动放弃犯罪行为看，也应认定其主观恶性轻。

……

七、赃物全部找回，被害单位没有任何损失，犯罪行为也无任何社会危害性。

根据书证《扣押清单》（诉讼证据p151）得知：涉案手机全部被找回，对公司而言没有造成任何损失，对社会而言没有任何社会影响更无任何危害性，因此应酌定从轻处罚。

深圳某区人民法院认为：被告人冬某构成盗窃罪，且数额巨大。

关于本案的定性，法院认为：职务侵占罪中的利用职务上的便利包括两种情况，利用职权上的便利和利用职位上的便利。被告人窃取公司财物，既非利用职权上的便利，也非利用职位上的便利，仅仅是利用职务形成的对工作环境、人际关系熟悉的便利条件，不属于职务侵占罪构成要件。

关于本案的犯罪数额。根据市场销售情况来看，涉案手机是半成品，且该半成品在正规渠道不单独销售，对于此类无市场单独销售的产品没有市场价格，因此无法进行价格鉴定。本院对被害单位出具的每部4800元的价格予以参考，在量刑时综合考量。

对于本案的犯罪形态，涉案手机尚未脱离被害单位的实际控制即被缴获，属于已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。

鉴于被告人冬某被怀疑后经询问主动承认盗窃手机，是自首，归案后又能如实供述自己所犯罪行，且属于犯罪未遂，本院决定对其减轻处罚。被告人冬某认罪态度好，……

被告人冬某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月……

粤高法发（2013〕16号《广东省高级人民法院 广东省人民检察院关于确定盗窃刑事案件数额标准的通知》
全省各级人民法院、人民检察院,广州铁路运输两级法院、检察院:

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕8号,下称《解释》)已于2013年4月4日发布实施。《解释》第一条第二款规定,各省高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在规定的数额幅度内,确定本地区执行的具体数额标准。根据我省各地经济发展和社会治安状况,经最高人民法院和最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件执行具体数额标准的批复》⑴去〔2013〕138号)的批准,对我省执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准通知如下:

一、一类地区包括广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞等六个市，盗窃数额较大的起点掌握在三千元以上；数额巨大的起点掌握在十万元以上；数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。

二、二类地区包括惠州、江门、汕头、肇庆、阳江、茂名、韶关、清远、湛江、潮州、揭阳、云浮、河源、汕尾、梅州等十五个市,盗窃数额较大的起点掌握在二千元以上;数额巨大的起点掌握在六万元以上；数额特别巨大的起点掌握在四十万元以上。

三、铁路运输两级法院审理的盗窃刑事案件,盗窃地点能够查明的,按照盗窃地的数额标准定罪量刑;盗窃地点无法查明的,按照受理法院所在地的数额标准定罪量刑。

四、对于一审在2013年4月3日前宣判并已经上诉到二审法院的盗窃案件,适用《解释》和本通知的规定进行定罪量刑;因适用《解释》和本通知的规定,尚未达到数额较大标准的二审盗窃案件,应当发回重审并由一审法院商请检察机关撤回起诉。

五、本通知下发实施后,《广东省高级人民法院关于确定盗窃案件数额标准问题的通知》(粤高法发〔1998〕11号)、《广东省高级人民法院关于调整广州市盗窃案件数额标准的通知》(粤高法〔2006〕383号)同时废止。

抄送:省委办公厅、省委政法委、省政府办公厅、省法制办、省人大内司委、省政协社会和法制委员会省公安厅、省司法厅。

2013年7月24日印发广东省高级人民法院办公室

刑法 第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。