《刑法修正案（七）》不仅首次出现了法定刑由重而轻的修订，而且对反应强烈的非法传销、利用未公开信息交易（俗称“老鼠仓”）、“关系密切的人”等内容及时作出了立法反应。结合1997年修订刑法典以来的其他六个修正案，刑事实体法律部门的反应速度以及满足公共刑事利益需求的属性相当突出。相形之下，包括《刑事诉讼法》、刑事证据法律在内的刑事程序法律部门较之刑事实体法律问题更多，却迟迟按兵不动，此中的意味值得做些探究。

一、刑事法修正的政策属性

广义的刑事政策就是刑事政治，即抗制犯罪的社会反应。①由于刑法规范从来就不能单独解决犯罪的问题，因此刑事政治理论的一体化思维和跨学科研究的方法突破具有重要的意义。尤其相对于狭义的刑事政策主张（工具意义上的刑事政策理论）而言，上述思维、方法强调刑事政策具有政治本质，在刑事反应的依据、方式和界限等方面具有更为妥当的考虑，也有助于刑事权力的规范和制约，并因此成为刑事政治理论的重要支撑。从这个意义上讲，刑事反应不仅具有政策属性，而且事关刑事权力的约束等根本问题。在控制犯罪的各类反应之中，刑事立法反应居于国家反应的起点和首要地位，不仅决定着有关行为的国家态度，而且形成各类司法反应的制度依据，乃最为重要的国家反应形式。具体到刑事政策与刑事立法的关系，以下四个方面的问题有必要予以充分的关注。

首先，刑事立法反应的根本在于社会力量的刑事利益诉求。所谓利益，通常理解为好处，作为一个基本法学范畴，是指基于客观规律制约的生存、发展需求。依此类推，刑事利益是指基于客观规律，以犯罪问题为对象的生存、发展需求。在各类刑事利益之中，对刑事立法反应影响最大的是公共刑事利益，即基于客观规律制约，适应公共生存和公共发展的刑事需求。一般说来，公共刑事利益既要受到控制犯罪的客观规律的制约，也要平衡个别与一般、当前与今后的各类刑事利益主张才称得上适应公共生存和公共发展的刑事需求。区别于公共的刑事意愿，后者只是针对犯罪问题的公共表达，虽然也要受到表达机制、表达效率的制约，但刑事意愿的主观意味要明显得多。尤其考虑到民意的复杂性和多变性，很难说民众的刑事意愿一定就能反映公共刑事利益的需求。以死刑问题为例，尽管死刑的正当基础和效益根据都存在较大的问题，但支持死刑的民众往往居于多数的地位，即便已经废除死刑的国家也不例外。类似的问题相当多。换句话说，多数人的刑事意愿（主张）未必符合抗制犯罪的规律，未必适应公共生存和公共发展的刑事需求。

根据政治学的原理，刑事立法反应，从根本上说就是社会力量的刑事利益诉求，往往需要通过刑事意愿的方式表达出来。因此，公共刑事意愿离刑事立法的距离更近，也更容易表现为刑事立法的意见，并成为相应的刑事法律。从这个意义上讲，公共刑事意愿反映公共刑事利益的能力直接影响到公共刑事利益的立法实现。②研究刑事立法问题，不仅需要注意到刑事利益和刑事意愿的异同，而且要将刑事立法的宗旨归结到刑事利益的层面，提升刑事意愿反映刑事利益的属性和速度。

其次，公共刑事意愿的根本在于刑事利益，但存在刑事政策和刑事立法两种方式。民众的刑事意愿，直接取决于各自的刑事利益衡量，并通过刑事利益主张彰显出来。民众的刑事利益构成公共刑事利益的基础，决定公共刑事利益的作用方式和程度。一般说来，民众的刑事利益主张与公共的刑事利益需求之间具有统分的关系，二者共同作用于抗制犯罪的理论和实践。亦如前文所言，民众的刑事利益主张受经济发展、文化水平的影响很大，也具有相当的局限性，免不了存在一些有悖于基本规律的要求。因此，民众的刑事意愿是连接公共刑事利益与刑事政策（刑事立法）的桥梁，一方面构成刑事政策和刑事立法的动力，另一方面也需要在刑事政策抑或刑事立法理论和实践中进行甄别、引导和选择。

再次，具体到刑事政策和刑事立法的区分，刑事政策既是抗制犯罪的社会反应，也是社会力量的刑事利益主张，既可以指导刑事法律的应用，也可以通过国家的程序转变为法律。至于刑事立法，按说是最为重要的刑事制度来源，但以当代中国的情形而论，刑事立法不仅存在严重的部门立法、仓促立法、因人立法、因案立法等陋习，而且忽视公共刑事意愿的情形也很严重。典型的情况，既包括刑事实体法中贪污受贿犯罪的法定刑低于盗窃犯罪的极端情形，也包括刑事程序立法对证据排除规则的隐忍不为。正因为前者才使得许霆案件的一审结果招致普遍的不满，而后者正是刑讯逼供屡禁不止的重要原因。刑事立法的问题还直接导致了刑事制度供给的不足，以至刑事司法改善社会效果的努力面临着一系列的制度瓶颈。其中，又以刑事简易程序、不起诉制度、刑事和解、非刑罚措施以及未成年人的特别处理等制度的缺乏最为突出。说到底，当前愈演愈烈的政策与法律的冲突问题，与刑事程序制度供给的严重不足也是分不开的。

最后，刑事政策与刑事立法的本质相通而不相同，原则上刑事政策不能取代刑事立法直接供给刑事法律制度。由于刑事立法既能迅速废除因社会变革而过剩的“旧规范”，也能较快地提供急需的“有效制度”，应该是制度供给的主要途径。但是，为了提供公正而有效的刑事法律制度，当代中国急需防范部门立法的倾轧，改正仓促立法、因人立法、因案立法等陋习，进行民主立法、科学立法。这是一个基本法律制度问题，也是一个重大的政治问题。

二、刑事法修正的参差情形

1996年，刑事诉讼法典先于刑法典得到了修订。但是，此后的十余年中，中国社会发生了翻天覆地的变化，不仅经济总量一翻再翻，市场经济条件下的平等观念、治理方式、法律文化也随着社会的深度转型逐步取代了传统的认识。单以刑事政策理论而言，1996年出版的《中国刑事政策和策略问题》乃狭义刑事政策理论之集大成者，即使将工具意义上的刑事政策理论发挥到极限，也只能将其界定为“党和国家制定的，或者政法机关制定并由党和国家肯定、推行的运用刑事法律武器同犯罪作斗争的一系列方针、措施、政策、办法的总和”。③随后这些年，刑事政策理论不仅获得了方法意义上的更新，而且在作用的方式、目的等方面也取得了一系列的重大突破。甚至可以说，2000年以后的七八年中，刑事政策不再是方针、策略意义上的刑事政策，即使就其名称而言，也可修改为“刑事政治”了。很难想像，既要满足社会发展需求，又要和刑事政策共同作用于犯罪控制目的的刑事立法，会在社会情形、治理方式、法律文化都发生了根本变化的情况下能够不为所动。

因此，刑事实体法律部门自1997年修订刑法典至今，出台了7个《修正案》，以69个《修正案》条文修正《刑法》条文62个，占到原刑法典条文数的1/10以上，内容涉及除危害国家安全罪和军人违反职责罪以外的其他8类罪行。以《刑法修正案（七）》为例，15个条文涉及走私国家禁止进出口的货物（物品），明示、暗示他人从事内幕交易活动，利用未公开信息交易，逃税，组织、领导传销活动，非法经营，绑架，非法获取、出售、提供公民个人信息，组织未成年人违反治安管理活动，非法获取计算机信息系统数据，利用影响力受贿，巨额资产来源不明等20类犯罪行为，新增10个左右的罪名。尤其利用未公开信息交易，非法获取、出售、提供公民个人信息，利用影响力受贿以及组织未成年人违反治安管理活动的行为都是现__有法律规制显存不足，民怨又相当之大的行为类型，将其纳入犯罪圈既顺乎民意，也合乎规律。再考虑到此次修法还将草案及草案说明在“中国人大网”上公布了相当长的时间，并认真听取了各社会层面的意见，不仅采纳民众的入罪、加刑意见，也尊重规律，应学者贯彻宽严相济刑事政策的要求降低某些抢劫行为的法定刑。相对于其他部门法甚至此前的刑法修正而言，《刑法修正案（七）》的出台也标志着刑法典的修正渐入佳境。

坦言刑法修正的进步既不是说《刑法》的修正不存在问题了，也不是说刑事政策需要改变对刑事立法的批判态度。实际上，十二年出台7个《修正案》，本身就意味着刑法典的极不稳定。除此之外，《刑法》的修正从来就是犯罪圈不断扩大、法定刑不断加码的过程。④这样一种情况，虽然对应于中国社会的深度转型，本身具有旺盛的制度需求，但《刑法》对社会事务介入过多、过严的弊端也是显而易见的。

相对来说，刑事程序立法修正的问题要严重得多。1996年修正刑事诉讼法典的时候，受一系列因素的影响，《刑事诉讼法》在以下八个方面存在严重不足。（1）无罪推定原则的贯彻是不彻底的，《刑事诉讼法》第十二条“未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪”的规定还算不上完全意义上的无罪推定。以疑罪的处理为例，侦查机关习惯于“疑罪从挂”──遇到“疑罪”，由于问题难以处理，索性将案件搁置起来；还有，检察机关的“撤回公诉”、审判机关的“发回重审”也都存在回避无罪判决的情形。（2）公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则存在较大的缺陷。在该类模式下，不仅法院的中心地位得不到保障，检察机关的法律监督也逃离不了虚弱无力的命运。（3）辩护制度存在严重的问题。现行《刑事诉讼法》具有浓厚的职权主义特征，对律师介入的时间、方式等做了过多的限制，导致了控辩关系的严重失衡。以辩护律师会见当事人的情形为例，现行《刑事诉讼法》（包括司法解释）为律师会见当事人设置了诸多包括“涉及国家秘密”、“有碍侦查”以及“派员在场”在内的障碍。尽管有些问题在2007年修改的《律师法》中得到了部分解决，还需要得到《刑事诉讼法》的补充完善。（4）粗糙的证据制度有待完善。现行《刑事诉讼法》仅用8个条文对证据制度进行了规定，这与证据制度的重要地位是不相称的。立法的粗糙还体现在非法证据排除、证人出庭作证等极为重要的证据制度上，现行规定乏善可陈。（5）刑事权力制约的不足直接导致了强制措施的泛滥。以取保候审的期限规定为例，《刑事诉讼法》第五十八条明确规定“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月”，但有关司法机关各自宣布各自的取保期限均为十二个月，不仅极大地延长了取保候审的期限，还严重侵犯了被追诉人的诉讼权利。（6）被追诉人的“如实供述义务”亟待修改。以《刑事诉讼法》第九十三条的规定为例，该条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”很显然，上述规定与作为基本人权内容的沉默权背道而驰，而沉默权早已成为诉讼文明和有关国际公约的重要内容。（7）将刑事鉴定的决定权单方面授予司法机关，不仅破坏了控辩平衡，而且不利于案件事实的查明。例如，《刑事诉讼法》第一百一十九条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第一百二十一条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”除此之外，《刑事诉讼法》没有对鉴定机构的中立性作出具体规定，以至于司法机关常常在鉴定问题上“自说自话”，既不符合程序中立的要求，也容易引发其他当事人的质疑。（8）简易、快捷程序存在严重不足。在此前的研究中，我们早就明确指出“灵活多样的程序性制度严重不足”的问题。⑤所谓灵活多样的程序性制度，就是指包括不起诉制度、辩诉交易等在内的刑事诉讼程序。相对于冗长、反复的普通程序而言，上述程序不仅具有简易、快捷的特点，还能对刑事程序的繁简分流、诉讼效率以及被害赔偿产生积极影响。

当然，所列举到的这些问题只能算是现行《刑事诉讼法》诸多问题中的冰山一角，有关问题也引起了严重的关切。2003年10月，第十届全国人大常委会将《刑事诉讼法》的再修改列入人大常委会的五年立法规划。2008年10月，第十一届全国人大常委会再次将《刑事诉讼法》的再修改列入本届人大常委会的五年立法规划。学界研究《刑事诉讼法》修改的热忱也丝毫不减，其中还出现了以《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改专家建议稿与论证》（陈光中主编）、《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》（徐静村主编）、《刑事诉讼法模范法典》（陈卫东主编）、《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》（田文昌和陈瑞华编著）等诸多立法建议稿。概而言之，《刑事诉讼法》的问题不可谓不严重，修改的意向也不可谓不强烈，却迟迟没有取得实效。尤其在晚于《刑事诉讼法》得到修改的刑事实体法接连出台7个修正案，总能对民众的刑事利益及时作出反应的情形下，《刑事诉讼法》修正的犹犹豫豫值得做一些深入的思考。

三、《刑事诉讼法》修正的政策反应

既然刑事法立法抑或修正的根本在于民众的刑事利益能否得到体现，那么民众的刑事程序利益究竟受阻何方？我们长期跟踪刑事政策的研究，研究《刑事诉讼法》问题的能力无疑是偏弱的。不得已要对《刑事诉讼法》的修正发表一些管见，我们也将视野仅限于刑事政策的范围。窥豹一斑，我们认为刑事法修正迟迟不能对民众的刑事程序利益作出反应的原因主要存在于两个方面：一个是刑事程序利益的激烈缠斗，一个是《刑事诉讼法》修正的方法欠缺。

一方面，作为刑事利益的一种，刑事程序利益关乎刑事法治的根本。法治的含义更是一种“良法善治”，不仅需要层次分明、结构完整、交错有序的良法，更需要制定良好的法律运转良好。刑事法治也不例外，层次分明、结构完整的刑事法律体系只是刑事法治的躯体，刑事法律规范的协调运转才是刑事法治的生命。刑事法律规范的运转，即刑事法律的适用（刑事司法）抑或运转的依据主要是《刑事诉讼法》。因此，刑事司法不仅关系到实体规定能否正当实现，其本身也是人权保障的难题所在。古往今来，“刑事司法”对人权的肆虐，无论数量抑或程度，未必亚于民众之间的死缠烂打。一言以蔽之，作为刑事利益的一种，刑事程序利益关乎刑事法治的根本，即刑事程序利益是刑事法治实现需要所要解决的根本问题之一。

另一方面，受政治权力的影响，刑事程序利益的根本在于刑事权力的制约。《刑事诉讼法》的研究早就提出，刑事诉讼存在独立的价值。所谓“独立”，此处是指有别于刑事实体的存在。众所周知，撇开刑事实体，刑事程序的价值还存在于程序法治抑或正当程序的要求之中。程序法治抑或正当程序的根本要求，不外乎两个方面的内容，一个是程序实现实体正义的能力，一个是程序抵御刑事权力干扰的能力。尤其是刑事权力对刑事程序的干扰，在司法权威不够显著的国家具有更加突出的意义。以当代中国的情形而论，刑事司法抵御“领导”干涉的能力相当有限，以至刑事司法对刑事权力的制约仍然乏善可陈。因此，刑事程序制约刑事权力的能力已经成为刑事程序利益的根本所在。

既然刑事程序利益如此重要，刑事权力的制约如此缺乏，那么，如何制约刑事权力，实现正当的刑事程序利益，必将成为《刑事诉讼法》修正中的重要问题。结合刑事法修正的政策属性，刑事程序利益本身也是刑事政治的重要范畴，根本问题还是刑事权力的制约。为此，不论刑事政策抑或刑事立法在考虑修正《刑事诉讼法》的问题时，要将有关各方的刑事程序利益主张尤其是制约刑事权力的主张作为首要问题考虑进去。

涉及刑事程序利益的各类主张中，执政党的刑事程序利益往往居于首位。尤其是我国，执政力量比较稳定，执政党的刑事程序利益主张具有稳定、统一的特点。更关键的是执政党和刑事权力部门的程序利益主张也相当接近，这样一种情况很容易导致监督制约刑事权力的力量出现不足。众所周知，执政党的利益主张往往会优先形成执政党的政策，待稳定、成熟以后才经由国家立法程序转变为法律。在这个过程中，执政党的刑事政策连接着执政力量的刑事利益和刑事法律，可以让有关的刑事利益主张（刑事政策）经受较多的社会评价。由于政策较之法律要温和、灵活得多，也更容易在冲突、妥协中得到调整，因此政策评价有利于政策趋于合理、完善。与之相反，执政党和刑事权力部门程序利益主张的过分接近缩减了政策评价的过程。从这个意义上讲，尽管刑事政策和刑事立法分属刑事利益的两类反应方式，但二者之间不仅紧密相连，而且相互促进，缩减政策评价的情形对政策的发展、完善是不利的。

与刑事实体法常受刑事政策影响的情形不太一样，刑事程序法律与刑事政策的关系有待加强。从几类主要的刑事政策来看，严打刑事政策，是一个一味趋严的具体刑事政策。有论者提出，严打政策也是一个基本刑事政策。我们认为，由于严打政策本身缺乏多元性和包容性，难以统筹各类刑事利益主张，无法胜任基本刑事政策的全面任务。惩办与宽大相结合刑事政策是一个具有多元思想、符合实情需要，也得到了较好执行的基本刑事政策。但是，这个政策仍免不了在宽、严的选择方面存在一些不足——有严有宽，较之一味趋严也是巨大的进步，但相对于“宽中有严，严中有宽”的宽严相济刑事政策而言，惩办与宽大相结合刑事政策在亦宽亦严的辩证关系上存在缺陷。随着宽严相济刑事政策的出台，执政党的刑事政策获得了长足的发展，不仅通过“亦宽亦严”的解决实现了刑事政策的辩证要求，而且在指导刑事实体立法的问题上得到了进一步的应用。正因为有了宽严相济刑事政策的指导，刑事实体立法才改变了一味犯罪化、重刑化的传统，迈开了降低法定刑、提高犯罪门槛的步伐。虽然一次法定刑的降低还谈不上整个《刑法》修正实现了用刑轻缓的要求，毋庸置疑的是刑事政策的调整对《刑法》修正起到了重大的推动作用。

很显然，刑事程序法的修正受刑事政策的影响要小得多。在严打政策的执行中，出现过将《刑事诉讼法》的部分规定束之高阁的问题，但《刑事诉讼法》的研究依然很少考虑刑事政策的问题，这种情形至今没有太大的改变。实际上，在刑事政策的宗旨中，犯罪抗制的确占据了最为重要的地位，但刑事权力所带来的犯罪问题何尝不也在刑事政策的视野之内？亦如前文所言，一方面，刑事政策指导刑事立法的模式让执政党的刑事利益主张有更多的机会在政策的层面听取来自各个方面的意见，不仅有利于党的刑事政策的发展成型，而且有助于避免仓促立法的情形；另一方面，不管是党的刑事政策要多听取各个层面意见的主张，还是避免仓促立法的主张，都有助于刑事权力的制约。因此，刑事政策对《刑事诉讼法》的修正，乃至刑事权力的约束都是很有意义的。

结合以上分析，我们认为以下四点在刑事程序法律修正乃至刑事程序政策等方面都具有重要意义。首先，程序法治的观念早已深入人心，需要探讨的主要是如何贯彻的问题。受传统认识的影响，1996年修正《刑事诉讼法》的时候还具有浓厚的“程序工具主义”特征，无罪推定原则、证据排除规则未能很好地确立下来也就不足为奇了。而今，程序法治已经成为一种普遍主张，刑事政策应该顺应历史潮流将无罪推定原则、审判中心地位、非法证据排除规则作为最主要的刑事程序利益提倡开来。其次，主要刑事程序利益的缺失并不妨碍具体诉讼制度的完善。以辩护制度为例，在无罪推定原则等最主要的刑事诉讼利益没有得到根本解决的情况下，有没有可能在辩护制度方面率先取得一些突破？答案是肯定的，有《律师法》的修正为例。与辩护制度类似的还有证据制度等一些具体的程序制度，根据现有的刑事程序研究水平，在整体修正《刑事诉讼法》还有难度的时候，率先推进证据立法也不失为程序法治利益的部分实现。再次，由于刑事程序关系到刑事利益的实际实现，属于最重大的刑事权力问题，因此刑事程序利益的缠斗必然是激烈而持久的。从目前的情况看，刑事程序法的整体修正遇到了较之刑事实体法更多的困难，刑事程序法的修正需要结合刑事政策的研究，尽快调整反应方式促进程序法治的实现。最后，在无罪推定、审判中心主义等涉及程序法治根本问题上极难取得突破的情况下，采用修正案或特别法的方式率先将某些符合程序法治观念、有助于刑事法治实现的具体制度制定出来，也不失为一种务实的反应方式。从政策的意义上讲，刑事程序法律的修正需要更灵活、更务实的反应体系，既不放弃程序法律的整体修正，也不拒绝具体制度的逐步改造与完善。

四、结语

刑事程序法律修正所遇到的困难不仅是诉讼法学界的问题，更是刑事法治的难题。与之相反，刑事实体法律以修正案为武器，结合宽严相济刑事政策的执行在实体法律的完善方面取得了一系列的进步。两相比较，根子还在于刑事程序乃刑事利益的根本所在，刑事程序的进步，同时就是刑事权力的让步，其难度要大于刑事实体法律规范的完善。为此，我们要对刑事程序利益的重大性有更充分的认识，要从权力制约的层面去认识刑事政策乃至刑事程序法律修正的本质，要充分运用刑事政策阵地改善民众的刑事利益观念，从具体制度开始不失时机地推进刑事程序法治的事业。

当然，刑事诉讼法学界也意识到了相关的问题。陈光中教授在2007年的刑事诉讼法学年会上提出：“立法既是现实的反映，又是民众和学者期待的反映，如果不反映期待，立法很快就会过时。另一方面，法律思维同一般思维的关系。法律思维是针对法律的特殊性的思维。我们分析问题时，不能只用一般思维，不要法律思维，也不能只讲法律思维，不要一般思维。”⑥我们也认为，《刑事诉讼法》的修正确有调整思维的必要了，不仅需要将《刑事诉讼法》的修正提升到政治层面来考量，而且需要充分考虑到刑事程序利益的重大存在，可能需要灵活多样的修正方式共同作用于刑事程序法律的完善，这既是一个思维抑或方法问题，也是一个政策问题。

注释：

①卢建平：《刑事政策与刑法》，中国人民公安大学出版社2004年版，第4页。

②主要包括公共刑事意愿反映公共刑事利益的属性、速度等两个方面的内容。

③肖扬：《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社1996年版，第3页。

④《刑法修正案（七）》第3、6条分别减轻了对偷税、绑架行为的处罚，属于从宽的规定。

⑤卢建平：《刑事政策研究的中国特色》，《河北法学》2008年第11期，第12页。

⑥郭云忠：《构建和谐社会与刑事诉讼法的修改——中国法学会刑事诉讼法学研究会2007年年会综述》，《国家检察官学院学报》2007年第6期，第135页。

作者简介：卢建平，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师，中国警察协会学术委员会委员，挂职北京市海淀区人民检察院副检察长，本刊“专家方阵”专家；周建军，福建警察学院法律系讲师，法学博士。

原标题：刑事法修正中的政策问题

来源：《浙江警察学院学报》2009年第5期

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