家暴刑事审判中应注意的两个问题—家暴自诉案件取证应注意的问题/刑事自诉刑事律师,广州律师,东莞律师,深圳市刑事辩护律师,深圳专业刑事律师,广东律师网,辩护律师网

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2014-09-24 09:58:15 | 来源：人民法院报第六版 | 作者：唐亚南

由中国应用法学研究所和美国律师协会联合举办的“提高涉及家庭暴力刑事案件审理技能培训及研讨会”，于8月20日至28日在山东青岛举行。来自全国部分法院、检察院及公安机关代表出席会议，并就家暴专家能否作为专家证人出庭作证、涉暴刑事案件证据的收集等问题进行热烈研讨。

家暴问题专家能否作为专家证人出庭作证

最高人民法院刑四庭法官宋莹认为，司法裁判是根据现有证据推定已经发生的未知事实的专门活动，它对法官的能力有着非常严格的要求。虽说法官要有较一般人更强的专业知识、实务技能、人生阅历、社会经验等，但法官不是万能的。正如刑诉法第一百一十九条规定“为查清案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”的那样，若待证事实没有专家证人提供的专门知识协助，法官很难作出正确判断的，就应聘请相关专家证人进行评估、判断。

何为家庭暴力，家暴中施暴人和受暴人的行为模式，受暴人应对家暴的普遍行为，受暴人在经历长期家暴后，是否会出现不同于常人的心理和行为模式，受暴人最终采取的极端行为与受暴经历是否有关联等等。总之，因家暴引发的刑事案件和因家庭纠纷引发的案件有哪些不同，这一跨学科问题并非法官能准确判断的，因此可借助家暴专家证人解决。

但是家暴专家证人参与审判的程序如何启动？专家证人既不同于专业鉴定人，与普通证人也似有区别，证据如何归类？证言效力等同于鉴定人员还是普通证人？另外，家暴专家的证言如同司法精神病鉴定专家证言一样，多出自主观判断，证言的排他性是否逊于依据科学得出的鉴定结论，如DNA鉴定、指纹鉴定等？家暴专家长期从事此研究，在情感上是否会更同情受暴人，证言中立性如何？如何采信？等等问题都有待研究和探索。

在婚姻家庭民事案件审判中，法官可根据当事人陈述以及其他证据，适用优势证据原则，来推定家暴是否存在。而刑事案件更专注于当事人的人身自由乃至生命权利，案件事实必须清楚，证据适用必须依照确实、充分原则。正因如此，我个人认为，为准确判断案件是由家庭暴力还是由家庭纠纷引发，将家暴专家证人意见引入其中，协助法官全面查清案件事实、明晰双方责任，对被告人准确定罪、适当量刑，不失为有益的探索。

中国应用法学研究所研究员陈敏认为，我国刑诉法和司法解释尚未明确规定专家证人制度，但是，立法总是滞后的，新的立法需要实践经验支撑。在过去的十来年中，人民法院根据司法实践的需要，屡屡创新，对一些先进制度进行探索，成功后被立法吸收。比如，在未成年人犯罪案件审理中引入社会调查报告，在涉家庭暴力婚姻家庭案件审理中引入人身安全保护裁定制度等。这些探索在实践中都取得了很好的效果。前者被刑诉法吸收，后者不仅被民诉法吸收，而且成为我国反家暴立法（草案）的最重要内容。引入专家证人的探索也一样。法官是法律专家，而家暴是国际社会公认的属于复杂的涉及跨学科知识的领域，法官在自己关于家暴的相关知识和经验不足的情况下，借鉴国际成熟经验，请专家证人介入，协助合议庭把涉家暴相关事实查清楚，以便公平公正地定罪量刑，是很有必要的。

在国际上，专家证人参与审判的程序通常由控方或者辩方向法院提出申请而启动。控方通常为了解释被害人不愿意指控被告人有罪或罪重的原因，而辩方通常是为了解释家庭暴力及受害经历对以暴制暴被告人的影响，包括其心理和行为模式是否具有合理性、其对被害人的死亡威胁的恐惧是否真实存在、其为保命必须杀死被害人的确信是否符合“理性人”标准等。

专家证人必须具备较多的反家暴实践经验，只有理论知识而没有直接接触过受暴人的，无论学历多高，著作多丰，都不是适格专家证人。在法律上，专家证人的地位与普通证人相同。她或他必须出庭，接受法庭对其资格的审查和对其证言的质证。

不少刑事法官质疑专家证人的中立性，其实，这不是一个真问题。专家证言虽有“专家”二字，但其证言并不具有如DNA鉴定、指纹鉴定等专家意见的排他性效力。对专家证言的采信与否，完全由法官决定。法官可以全部采信，也可以部分采信。如果法官根据生活阅历和逻辑，认为专家证人因同情受暴人而失去应有的中立性，可以对其证言完全不予采信。

湖南省永州市中级人民法院刑一庭法官徐国贤认为，专家证人在我国出庭无法律依据。英美法系的专家证人是指有科学、技术或专业知识，可以帮助事实裁定人理解证据，或就案件中有争议的事实做出判断的证人。专家证人在诉讼中的地位是证人，专家证人在法庭上的陈述属于证人证言。而我国刑诉法中的证人是指知道案件情况的人，知道案件情况的人就案件情况所做的陈述是证人证言。因此，专家证人引入我国法庭将导致证人制度的崩溃。专家证人制度与“有专门知识的人”制度不同，刑诉法第一百九十二条第二款规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，该款确立了我国刑事诉讼“有专门知识的人”制度。“有专门知识的人”在刑事诉讼中包括鉴定人和辅助控辩双方质证的人，而此款所指的“有专门知识的人”仅指辅助控辩双方质证的人，其出庭的目的是针对鉴定意见给予法官和控辩双方当事人一定的专业协助。“有专门知识的人”在法庭上的陈述不属于法定证据种类。

涉暴刑事案件证据的收集

浙江省苍南县人民法院少年庭庭长陈雪雪认为，证据的收集对认定犯罪事实、正确适用法律起着至关重要的作用，收集证据必须遵循依法、全面的原则。对于涉家暴案件而言，家庭暴力因其“家丑不可外扬”的隐蔽性，受害者往往讳莫如深，执法机关也往往存在着“民不举官不究”的错误认识，使得家庭暴力事件暴露难、取证难、追究难，导致大部分的家庭暴力事件游离于法律之外。由于其对象的亲密性、空间的封闭性、行为的隐蔽性等诸多特点，导致在证据收集方面较为困难，除依法定程序收集相关证据外，还需对受暴者进行适当心理干预并把握好询问艺术。结合审判实践来看，首先，在询问被害人时要讲究技巧，为受害人提供一个受尊重、被理解和安全感的谈话环境，安抚其紧张、恐惧的心理，使其产生足够的信任感和安全感，最大限度消除其再次遭受报复的担忧和心理负担；其次，通过互动式的对话引导，促使受害者自愿如实告知受暴的背景、时间、地点、手段以及详细的经过。通过掌握了解受害人遭受家暴的具体经过及相关细节，并从中进一步挖掘关联线索和有利证据。

湖南省长沙巿岳麓区检察院检察官谭小丹认为，家暴刑事案件取证的关键是受暴人的取证意识和取证能力。家庭暴力刑事案件多发生于家庭内部且多发生于住宅之内，家庭成员之外的不具有利害关系的第三人目睹的可能性很小，家庭暴力的这种隐蔽性导致该类案件的直接证据较少，取证也较困难。但因家庭暴力的发生往往不止一次，达到构成犯罪的严重程度往往是反复多次发生的结果，客观上使得多次亲历家暴过程且能与施暴人频繁接触的受暴人具有了留下证据的天然优势，如果受暴人有收集证据的意识并注意保留证据，将大大降低家庭暴力刑事案件的取证难度。而且家暴刑事案件涉及的罪名一般包括虐待罪、侮辱罪、故意伤害罪、故意杀人罪等，这些罪名大部分属于刑事自诉案件，公安机关并不参与侦查取证，必须由受暴人自行举证，这更说明家暴刑事案件取证的关键在于受暴人的取证意识和取证能力。那么受暴人如何取证呢？在家暴实施过程中，受暴人可以大声呼救以引起邻居或其他人的注意，也可以请求居委会、村委会及所在单位劝阻，从而可留下证人证言，还可以拨打110请求警方制止，可留下家暴案底作为证据。在家暴实施后，可及时拍下伤痕照片及家暴现场照片，保留家暴过程中毁坏的衣服、家具等物品，同时无论伤势如何都应去医院做检查，并告知医生是由于家暴致伤并要求在病历中做下记录；还可以告诉亲戚、朋友受到家暴的情况；如果施暴方事后道歉，最好要求其书写悔过书，留下书证；最后可以去当地派出所报案，记录下家暴过程。

浙江省温州市中级人民法院刑二庭法官夏宁安认为，家暴案件通常发生在封闭的家庭空间内部，多数案件在言辞证据上都是被告人供述和被害人陈述一对一，无其他证人证言予以印证，导致在证据审查和判断上的两难。公安机关作为专业刑事侦查机关，在保护现场、提取证据方面具有无可替代的优势，因此，当事人应及时申请公安机关固定证据。

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