原标题：人权保障与死刑限制

周道鸾

废除死刑和轻刑化是当代世界刑法发展的趋势。中国根据自身国情，建国初期就提出了不废除死刑，但坚持少杀、慎杀，防止错杀的刑事政策。在现阶段，“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”是中国的重要刑事政策。“国家尊重和保障人权”是一项重要的宪法原则。《刑法修正案（八）》首次取消了13个非暴力性经济性犯罪的死刑，体现了对人权的尊重和保障。死刑罪名由68个减少至55个，在世界上保留死刑的国家中是少有的，应当从立法上进一步减少非暴力性的经济犯罪和财产性犯罪的死刑，为批准加入《公民权利和政治权利国际公约》做好准备，还应当探讨死刑取消后的替代措施以及如何从司法上严格控制死刑的适用。

死刑政策 人权保障 刑法修正案（八） 集资诈骗罪 运输毒品罪 死刑的替代措施　

人权保障与死刑限制在当下不但是国际刑事法学领域，也是国内刑事法学领域研究的一个热点问题。这个问题的研究不仅涉及刑事基本法律，而且涉及国家的根本大法—宪法；不仅涉及国内刑事法，而且涉及国际刑事法。死刑核准权的收回拉开了死刑制度改革的序幕。死刑制度改革的目的，是为了贯彻中国宪法规定的人权保障原则，进一步限制和减少死刑的适用。

一、我国的死刑刑事政策

死刑是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚方法。废除死刑和轻刑化，是当代世界刑法发展的趋势。在建国初期，根据中国国情，中国共产党就提出了：不废除死刑，但坚持少杀、慎杀，防止错杀的刑事政策。当时在全国开展土改、镇反、“三反”、“五反”等大规模群众性运动，以镇压反革命残余势力，巩固新生的人民政权的形势下，毛泽东同志就明确提出：“杀人要少，但是决不废除死刑”、[1]“凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”[2]并针对当时土地改革运动中一些主张多杀的意见，重申“必须坚持少杀，严禁乱杀，主张多杀、乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情、脱离群众、陷于孤立。”[3]在现阶段，严格控制和慎重适用死刑，成为我国限制死刑适用的重要刑事政策。据了解，在刑法理论界，除个别学者主张中国现在就可以废除死刑外，绝大多数刑法学者都赞同这一刑事政策。为贯彻执行这一刑事政策，国家从立法、司法上采取了一系列措施：其一，严格规定死刑适用的标准（或者对象）。“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”（《刑法》第48条第1款）。这是适用死刑的前提条件。其二，确立了世界上独一无二的死缓制度。规定“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”（《刑法》第48条第1款）其三，从犯罪主体上加以严格限制。规定“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”（《刑法》第49条）。这是关于死刑适用的一般禁止条件的规定。根据本条规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，即使其所犯罪行达到“极其严重”的程度，符合《刑法》第48条规定的条件，也不能适用死刑，包括死刑立即执行和死刑缓期执行。《刑法修正案（八）》第3条还进一步规定，“审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”这就是说，已满75周岁的人一般不适用死刑。这是为了控制死刑的适用范围而从犯罪主体上作出的特别规定。其四，从程序上加以严格控制。《刑法》规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”（第48条第2款）；《刑事诉讼法》设专章（第3编第4章）规定了“死刑复核程序”。为了完善死刑复核程序，加强对死刑复核的监督，《刑事诉讼法》第239条规定，最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判。从而确定了以核准或者不核准为原则的死刑复核裁判方式。第240条第1款规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”第2款规定，“在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。”从而发挥辩护律师和最高人民检察院在死刑复核程序中的作用，目的是要保障被告人合法权利的行使，确保正确、慎重地适用死刑。《刑事诉讼法》还规定了死刑的执行程序：“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑命令后，应当在7日内交付执行。但是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：1.在执行前发现判决可能有错误的；2.在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；3.罪犯正在怀孕”（《刑事诉讼法》第251条）。其五，最高人民法院根据法律的规定和立法精神，针对司法实践中遇到的适用法律方面的问题，通过作出司法解释、发布典型案例、下发会议纪要等形式，指导下级法院正确理解法律，严格控制死刑的适用。《中华人民共和国人民法院组织法》第32条规定，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。因此，司法解释属于具有法律效力的有权解释，是最高人民法院协调全国审判工作的重要形式之一。对于司法实践中提出的如何正确理解和执行刑法关于犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑的规定，最高人民法院先后作出解释，明确规定犯罪的时候不满18岁的人“不适用死刑”，是指不能判处死刑，而不是指等到犯罪分子年满18周岁以后再执行死刑；刑法规定的已满18岁，是指实足年龄，且一律按公历的年、月、日计算[4]，即过了18周岁生日，从第二天起才认为已满18周岁。在侦查、预审、审查起诉阶段，已发现犯罪嫌疑人怀孕并动员作了人工流产的[5]，或者怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉交付审判的，均应视为“审判的时候怀孕的妇女”，不适用死刑[6]。从上述司法解释的内容可以看出，这种有利于被告的扩张解释，是完全符合立法精神的。

在我国，案例虽不同于普通法系国家的“判例”，不具有法律拘束力，只有参考、借鉴的作用，但由于它具体、形象、直观，受到各级法院和广大法官的欢迎，也是最高人民法院协调全国审判工作的另一种重要形式。如杨湘海贩卖、运输毒品[7]>。被告人于1998年7月至1999年8月，先后贩卖、运输海洛因945克。一、二审法院以贩卖、运输毒品罪判处被告人杨湘海死刑。在报送最高人民法院复核期间，被告人揭发高创新非法制造、销售枪支。据公安机关查证，杨湘海的揭发属实，高创新已被逮捕，并缴获其非法制造、销售的枪支11支。最高人民法院认定，被告人的这一行为已构成重大立功，依法应予减轻处罚，遂判决撤销原判中的量刑部分，以贩卖、运输毒品罪，改判被告人杨湘海无期徒刑，剥夺政治权利终身。这一指导性案例充分体现了惩办与宽大相结合的政策和严格依法办案的精神。

对人民法院在审判工作中遇到的带有一定普遍性，作出司法解释的条件还不够成熟，但又是司法实践中急需解决的适用法律方面的问题，经过调查研究，召开刑事审判专业会议讨论，形成共识后，便采用公开下发“会议纪要”的形式，供全国法院适用法律时参考。但“会议纪要”不同于司法解释，不具有法律的拘束力。例如，农村中故意杀人、故意伤害案件时有发生。为了正确适用法律，掌握杀与不杀的界限，最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》[8]中强调：“要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准”，指出，“故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引起的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”

二、《刑法修正案（八）》取消非暴力性经济性犯罪死刑的重要意义

《刑法修正案（八）》修改的重点是：落实深化司法体制改革和工作机制改革的要求，完善死刑法律规定，适当减少死刑罪名，调整死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系。取消的13个死刑占当时68个死刑罪名总数的19.1%，引起社会各界的高度关注。这些罪名是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。

《刑法修正案（八）》颁布后，对于取消13个罪名的死刑，国外媒体评价是：“形式意义大于实质意义”。这是针对这些犯罪在司法实践中没有或者很少适用死刑而言的，有一定道理，但不够全面，主要是不了解新中国死刑的立法历史。死刑政策是死刑立法的灵魂，从新中国死刑立法的历史即可见一斑。

（一）1979年制定的第一部刑法典规定可以处死刑的罪名有28个。其中反革命罪15个：背叛祖国罪，阴谋颠覆政府罪，阴谋分裂国家罪，策动叛变罪，策动叛乱罪，投敌叛变罪，持械聚众叛乱罪，聚众劫狱罪，组织越狱罪，间谍罪，特务罪，资敌罪，反革命破坏罪，反革命杀人罪，反革命伤害罪；普通刑事犯罪13个：放火罪，决水罪，爆炸罪，投毒罪，以其他危险方法致人重伤、死亡罪，破坏交通工具罪，破坏交通设备罪，破坏电力、煤气、易燃易爆设备罪，故意杀人罪，强奸罪，奸淫幼女罪（现在将强奸和奸淫幼女定为一个强奸罪），抢劫罪，贪污罪。从这些罪名可以清楚地看出，死刑只适用于严重侵犯公民人身权利、财产权利的暴力性犯罪，严重危害国家安全和公共安全方面的犯罪。这说明，1979年刑法对死刑的设置采取了极其严肃、慎重的态度，较好地体现了少杀、慎杀的刑事政策精神，是一部较粗但较好的刑法典。

（二）单行刑法增加死刑罪名33个。单行刑法在内容上是刑法典的补充，在形式上又独立于刑法典。自1981年1月1日第一部刑法典生效施行以来，随着社会经济的发展，经济领域犯罪（如金融犯罪、知识产权犯罪、增值税专用发票犯罪等）逐渐增多。为了及时同这些新的犯罪行为作斗争，同时为了配合1983年在全国范围内开展的“严打”斗争，至1985年，全国人大常委会先后以《决定》、《补充规定》、《条例》的形式，制定、颁布了23个单行刑法，其中《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》、《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》等14个单行刑法，在1979年刑法的基础上，增加了33个死刑罪名，使死刑罪名大幅度上升：由28个增至61个；对一些严重刑事犯罪死刑的适用，首次采用了绝对确定的法定刑形式（如拐卖妇女儿童，情节特别严重的，处死刑；个人贪污在10万元以上，情节特别严重的，处死刑等等），充分说明这一时期受“严打”影响，重刑主义抬头。

（三）1997年修订的刑法死刑罪名达68个。修订过程中，围绕死刑罪名是减少还是增加引起了激烈的争论，最后结论是不增加也不减少。1997年修订的刑法施行后，为适应同新的犯罪做斗争的需要，从1998年至2009年，全国人大常委会先后通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和《中华人民共和国刑法修正案》等7个刑法修正案。从《刑法修正案（八）》修改的内容看，与上述1个《决定》、7个刑法修正案的内容相比较，《刑法修正案（八）》出台后，将它和历次刑法修正案进行比较，认为在两个方面有重大突破：一是取消了13个罪名的死刑；二是开启了修改刑法总则之先[9]。从上述1个《决定》和前6次刑法修正案看，都是加重刑罚。但从《刑法修正案（七）》开始，刑罚首次由重改轻，如绑架罪，起刑点（法定最低刑）由10年改为5年（第6条）；偷税罪，改为有逃税行为，“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”（第3条第4款）[10]>。可是，《刑法修正案（七）》并未取消某些犯罪的死刑，《刑法修正案（八）》则突破了这一禁区，这决不是偶然的。

2004年3月14日十届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》，第一次将“国家尊重和保障人权”载入宪法。“人权入宪”对在刑事立法和刑事司法领域正确理解和适用法律具有特别重要的意义。人权是指人依其自然属性和社会属性享有和应有的权利，即人人普遍享有的一种权利。生命权是公民的基本人权，更应当受到法律和司法的严格保护。《公民权利和政治权利国际公约》第6条第1项强调：“人人有固有的生命权，这个权利应受到法律保护，不得任意剥夺任何人的生命。”[11]但长期以来，由于在司法工作中不重视人权保障，在适用刑罚同刑事犯罪作斗争中，往往重打击犯罪，轻人权保障。因此，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》（简称《“二五”改革纲要》）中明确提出，要进一步落实人权保障原则[12]。2005年11月24日在南京召开的全国刑事审判工作座谈会上，最高人民法院提出，“‘尊重和保障人权’作为宪法原则，意义极为深远，必须予以贯彻。我们应当在刑事审判工作中坚决履行宪法和法律赋予的职责，坚持依法惩罚犯罪和依法保障人权并重，真正做到‘有罪则判，无罪放人”’。并指出，“不但要通过惩罚犯罪保障被害人的人权，而且也要依法保障被告人的权益，两者不可偏废”[13]。刑事法律对人权的保障，应当理解为首先是对犯罪嫌疑人、被告人权利的法律保护，当然也包括对被害人权利的法律保护。2006年10月31日十届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于修改<中华人民共和国人民法院组织法>的决定》，将该法第十三条修改为“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准”，从而宣告了自1983年9月以来，为配合“严打”，通过修改《人民法院组织法》，将故意杀人等部分死刑案件的核准权由最高人民法院授权各省、自治区、直辖市高级人民法院行使的历史的结束。死刑核准权收归最高人民法院统一行使后，“死刑数量明显下降”[14]。死刑核准权的收回，是贯彻依法治国基本方略和人权保障宪法原则的具体体现，是我国法治建设特别是刑事法治建设事业取得历史性进步的重要标志。《刑法修正案（八）》取消13个罪名的死刑，是进一步从立法上采取的重大措施，彰显了生命至高无上的价值，体现了对人权的尊重和保障，回应了人民群众要求限制和减少死刑的期待，是社会发展和法治文明进步的表现，值得充分肯定。从这里也可以看出立法导向：刑法修正开始向取消死刑罪名的方向发展。

值得指出的是，继2004年人权入宪之后，2012年3月新《刑事诉讼法》又将“尊重和保障人权”写入有“小宪法”之称的刑事诉讼法第2条规定的“任务”之中。并通过程序设置和具体规定，切实贯彻了这一原则。这是刑事诉讼法的重要修改，是尊重和保障人权宪法原则在刑事诉讼活动中的具体化和进一步发展。2012年5月25日，周永康同志在实施修改后刑事诉讼法座谈会上强调：“要强化人权意识，实现惩罚犯罪与保障人权的统一。尊重和保障人权是宪法确立的一项重要原则。这次刑事诉讼法修改，强化了对人权的司法保障，不仅将尊重和保障人权写人了刑事诉讼法总则，而且贯彻到具体的刑事诉讼制度中，体现了中国特色社会主义司法制度的本质属性，体现了我国人权事业新的发展进步。”[15]司法机关及其工作人员应当认真学习贯彻修改后的刑事诉讼法。司法机关审理案件，实体和程序是密不可分的。例如，“在死刑复核程序中，明确规定最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，对于尊重和保障死刑犯的人权，严格控制和慎重适用死刑，都具有重要意义。”[16]2012年6月11日，国务院新闻办公室发布了《国家人权行动计划（2012-2015年）》[17]，对今后四年中国人权发展的目标任务和具体措施作出规划。在刑事法治方面，提出将进一步严格死刑审判和复核程序；进一步保障被羁押人的合法权利；严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据；将继续认真履行已参加的国际人权公约，“继续稳妥推进行政和司法改革，为批准《公民权利和政治权利国际公约》做准备。”

三、从立法上进一步限制和减少死刑的适用

（一）进一步减少死刑罪名仍有较大空间；

《刑法修正案（八）》取消13个死刑罪名后，现在仍有55个死刑罪名，在当今世界上保留死刑的国家中是少有的。继续减少非暴力性的经济犯罪和财产性犯罪的死刑仍有较大空间。我国政府于1998年10月5日签署，尚未经全国人大常委会批准的《公民权利和政治权利国际公约》（联合国大会于1966年12月16日通过并于1976年3月23日生效）第6条2款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”[18]这与我国刑法第48条关于“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的规定相类似。但尔后于1984年5月25日经联合国大会批准作为2200A（XX1）号决议附件的《关于保护死刑犯权利的保障措施》（以下简称《死刑犯权利保障措施》）第1条作出解释：“在没有废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑，应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行。”[19]>从国外立法例来看，死刑主要限于故意杀人、抢劫、爆炸、绑架等侵犯人身权利的暴力性犯罪，非暴力性犯罪很少。所以，中国要继续减少死刑的适用，必须先从立法人手，逐步减少非暴力性犯罪首先是经济犯罪和财产性犯罪的死刑，这几乎是世界各国的通例。我国第一部刑法典除贪污罪有死刑外，其他经济犯罪和财产性犯罪也没有规定死刑。但是，对于危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、暴力性犯罪、国际公认的恐怖组织和恐怖活动犯罪、走私贩卖制造毒品犯罪、生产销售有毒有害食品犯罪、军职罪（战时）原则上应当保留死刑。现在中国正处于社会转型时期，官吏腐败现象十分严重，人们对贪官污吏深恶痛绝。因此，贪污、受贿犯罪尽管是非暴力性犯罪，现阶段还不宜取消死刑。

（二）建议取消集资诈骗罪和单纯的运输毒品罪的死刑；

据了解，全国人大常委会法制工作委员会曾在《刑法修正案（八）》的方案中，提出“要继续研究取消运输毒品罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、走私假币罪死刑问题”[20]，这充分说明立法机关正朝着继续研究取消死刑罪名的方向发展。

1.建议取消集资诈骗罪的死刑；

主要是基于以下考虑：第一，保留集资诈骗罪的死刑，使金融诈骗犯罪取消死刑的标准不统一。1997年刑法分则第3章第5节规定了8种金融诈骗犯罪，其中集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪法定最高刑有死刑。《刑法修正案（八）》根据刑法总则关于死刑“只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的规定，取消了后三种犯罪的死刑，只保留了集资诈骗罪的死刑，可能考虑到这是一种涉众犯罪，受害人多，影响大，处理不好，影响社会和谐稳定。但这在客观上造成取消金融诈骗犯罪死刑的标准不统一。

第二，从渊源上看，集资诈骗罪是从普通诈骗演变而来的。1979年刑法只在第151条、第152条规定了“诈骗罪”和“惯骗罪”，这是计划经济时代的产物；1997年刑法则在第2章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，设专节（第5节）“金融诈骗罪”规定了8种金融诈骗犯罪，这是市场经济时代的产物。这两种犯罪侵犯的客体虽不相同，但在主观上都是以非法占有为目的，客观上都采用了诈骗，即虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取集资款或者公私财物，数额较大的行为。在处刑上，1979年刑法规定，一般诈骗罪的法定最高刑为5年，惯骗罪的法定最高刑为无期徒刑。1997年刑法普通诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，但对4种金融诈骗罪的法定最高刑均设置了死刑，以加大对金融诈骗罪的处罚力度。

1997年修订刑法时，对于死刑的适用范围曾引起激烈的争论，一致认为，根据中国国情，死刑应当保留，但应慎用、少用。当时有三种不同意见：第一种意见主张适当减少死刑，对于非暴力性的经济犯罪和财产犯罪原则上可以不挂死刑。第二种意见主张增加一些犯罪，如诈骗罪、侵占罪的死刑，但持这种观点的人很少。第三种意见主张不减少也不增加，维持1979年刑法和单行刑法有关死刑的规定。立法部门采纳了最后一种意见。[21]

从对金融诈骗犯罪的演变、1997年刑法是否增加普通诈骗罪死刑的争论，可以明显看出，无论当时还是现在，主流的观点是：对非暴力性的经济犯罪和财产犯罪，包括普通诈骗罪和金融诈骗罪，都是不赞同设置死刑的。

第三，集资诈骗罪的受害人和普通诈骗罪的受害人一样，大多出于贪利、投机的心理，将自己的财产交付犯罪嫌疑人、被告人，因而存在一定过错。正如有学者所说的：通观近年来被判处死刑的集资诈骗案件，有一个共同规律，就是他们都打着各种投资名目，建立定时还息的信誉。这些案件的受害人都曾获得过暴利回报，使得集资的利益链条不断扩张。[22]吴英案的受害人也大多是放高利贷的人。

第四，从金融体制角度观察，近些年来，浙江一带民营经济发达的地区，非法吸收公众存款和集资诈骗案件呈逐年直线上升，且累打不绝，背后有着深层次的体制上的原因。我国改革开放已30多年，但至今金融市场还没有完全开放，实行的仍然是政策性的金融垄断。随着我国货币政策从宽松转为从紧，金融市场资金紧张，企业融资难，民营企业融资更难，迫使民营企业不得不转向民间借贷，而民间借贷利率很高。以杭州为例，一般为10-20%，有时高达35%甚至50%。[23]加上利滚利，使一些企业陷入高利贷深渊，造成企业资金链断裂，以致温州等地老板胡福林的“跑路”等事件频频发生。一些法学家、经济学家和企业家最近在讨论吴英死刑一案时，从体制层面进行深刻剖析，建议进一步改革和完善金融体制，破除金融市场的垄断性，建立多元化的金融供给体系，出台民间融资管理综合措施。[24]这些分析是中肯并有积极意义的。中国银监会近日出台了《关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》，明确规定民间资本进入银行业与其他资本遵守同等条件，各级银行业管理机构要鼓励各类投资者投资入股银行业金融机构，在市场准入实际工作中不得单独针对民间资本进入银行业设置限制性条件或其他附加条件。[25]这是我国金融体制的重要改革，必将推动金融业的发展和完善。

第五，保留集资诈骗罪的死刑，势必导致司法上对集资诈骗罪与已取消死刑的其他三个金融诈骗犯罪量刑上的不平衡，有悖司法公平和公正。集资诈骗罪的死刑取消后，法定最高刑可以设定为无期徒刑，以保持与普通诈骗罪法定最高刑的平衡。

在目前立法上还保留集资诈骗罪死刑的情况下，司法机关在适用死刑时应当采取极其慎重的态度，做到理性司法，并体现刑法的谦抑性精神。依照刑法第199条的规定，金融诈骗犯罪的数额特别巨大不是判处死刑的唯一标准，只有诈骗“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失”这两个条件同时具备时，才能依法选择适用死刑，缺一不可；死刑立法上采用的是相对确定的法定刑，而不是绝对确定的法定刑形式，既可以判处无期徒刑，也可以判处死刑；死刑包括死缓在内。例如，上述吴英集资诈骗案。自2012年1月6日浙江省高级人民法院二审裁定维持一审对吴英的死刑判决后，引起舆论和社会各界的广泛关注。金融学界、企业界、律师界和法学界人士纷纷以不同形式发表看法，进行研讨，谈及的内容远远超过吴英个案本身。尽管湖北的佘祥林案、河南的赵作海和云南的李昌奎案件也曾受到社会的广泛关注，但这次案件性质不同，前三个案件或者是因证据不足，不是疑罪从无而是疑罪从有从轻，险些遭到错杀；或者是死刑适用标准掌握不准，将应当判处死刑立即执行改为死刑缓期执行，理所当然地激起广大群众的质疑和不满，而吴英案是非暴力性经济犯罪案件，却引起社会如此关注，以致惊动了最高人民法院。该院新闻发言人在最高人民法院于2012年2月14日举行的新闻发布会上，表示最高人民法院将依法“审慎”处理好吴英集资诈骗[26]。对一起正在复核的死刑案件公开作出这样的表态在死刑复核的历史上是从来没有过的。2012年4月20日，最高人民法院经认真复核依法作出裁定，不核准吴英死刑，发回浙江省高级人民法院重新审判[27]2012年5月21日，浙江省高级人民法院经重新审理后作出终审判决，以集资诈骗罪，判处被告人吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产[28]>。最高人民法院不核准吴英死刑的裁定在境内外反映良好。

2.建议取消单纯的运输毒品罪的死刑。

有学者认为，“刑法是将走私、贩卖、运输、制造毒品并列规定的，因此，强调运输毒品的特殊性，对其适用不同的处刑标准于法无据”。这种观点具有片面性。因为人民法院在裁量刑罚，决定是否适用死刑时，不能仅仅考虑《刑法》分则的规定，还要考虑刑法总则的规定，否则势必会导致最终裁判结果违背罪责刑相适应原则的要求：

第一，运输毒品的行为与走私、贩卖、制造毒品的行为相比较确有其特殊性。走私、贩卖、制造毒品的行为，或者是毒品犯罪的起源，或者直接导致毒品向社会扩散，而单纯的运输毒品的行为，只是毒品犯罪的中间环节。因此，类似情况下，二者对社会危害的程度存在一定差异，不能等量齐观。

第二，从刑法理论分析，运输毒品原本是走私、贩卖、制造毒品的帮助行为。尽管《刑法》分则将运输毒品与走私、贩卖、制造毒品并列规定为一个选择性罪名，但这并没有、也不可能改变其与走私、贩卖、制造毒品之间的主次轻重之别。

第三，实践中，为赚取一定运费而受雇从事运输毒品活动的被告人，多为贫困边民、在劳务市场急于寻找工作的农民工、下岗工人、无业人员等。据不精确统计，这类人员约占全部运输毒品犯罪案件被告人的70%左右。这些人与躲在其后操控的毒枭相比，他们在整个毒品犯罪锁链中所起作用、所处地位相对较轻，主观恶性明显较小；其所获得的利益与毒枭根本无法相比，但风险相对却要大得多。而且，某种意义上说，他们不仅是犯罪者，也是贫穷、无知、愚昧的受害者。如果对他们适用与走私、贩卖、制造毒品犯罪分子同样的处刑标准，则势必有悖我们重点打击毒枭的本旨，也难以体现刑罚的公正。

第四，运输毒品案件在整个毒品犯罪案件中占很大比例。据云南省高级法院提供的资料，近几年来，云南运输毒品犯罪案件在整个毒品犯罪案件的比例居高不下，每年一般都在80%以上，其中相当一部分是人体藏毒者。昆明市中级人民法院2000年至2003年受理的毒品犯罪案件，无论是案件数还是被告人数，运输毒品在全部毒品犯罪案件中所占比例都在60%以上。如果对运输毒品犯罪分子适用与走私、贩卖、制造毒品的犯罪分子相同的处刑标准，将不利于死刑的控制。

第五，强调运输毒品的特殊性。只是说对于那些受雇运输，具有初犯、偶犯情节的被告人，不能适用与走私、贩卖、制造毒品的被告人完全相同的处刑标准。对于运输毒品情节特别严重的，例如，运输毒品数量特别巨大，以运输毒品为业或者多次从事运输毒品活动，用集装箱形式运输毒品，运输毒品犯罪集团的首要分子，武装掩护运输毒品以及暴力抗拒查缉的，等等，仍应依法重[29]>。

四、死刑的替代措 

死刑取消后，必然会产生死刑的替代措施问题，借鉴国际社会的经验，根据中国实际，笔者的初步意见是：

1.应当充分发挥死缓在惩治犯罪和减少死刑立即执行方面的作用，并从立法上加以完善；

按照刑法规定，死刑分为死刑立即执行和死刑缓期执行两种。因此，1979年刑法第43条第1款同时规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行，实行劳动改造，以观后效”。这是毛泽东同志在1951年的镇反中首次提出实行死缓政策以来，经过长达28年的实践上升为法律，从而第一次在法律上宣告了中国独有的死缓制度的确立。

死缓不是一个独立的刑种，而是执行死刑的一种刑罚制度。刑法理论界一般认为，根据上述规定，适用死缓必须具备两个条件：第一，罪该处死。这是宣告死刑缓期二年执行的前提条件。因此，凡是法律没有规定死刑条款的或者所犯罪行不属极其严重，不应当判处死刑的，就根本不能适用死缓。第二，虽然罪该处死，但还不是必须立即执行的。这是区分死刑立即执行和死刑缓期执行的原则界限。

司法实践中遇到的突出问题是：何谓“不是必须立即执行的”?由于法律规定过于原则，缺乏可操作性，不利于准确适用死刑（包括死缓）。从司法实践经验看，罪该处死，但具有下列情形之一的，一般可视为“不是必须立即执行的”:（1）犯罪分子投案自首或者有立功表现的；（2）共同犯罪中有多名主犯，其中的首要分子或者罪行最严重的主犯已被判处死刑立即执行，其他主犯不具有最严重罪行的；（3）犯罪分子智力发育不全，属于有限定责任能力的；（4）由于被害人有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任，引起罪犯一时激愤而杀人的；（5）犯罪分子出于义愤而杀死多人的；（6）有其他应当留有余地情[31]>。

但是，司法经验不等于法律规定。建议全国人大常委会通过调查研究，总结经验，将“不是必须立即执行的”情况加以细化，便于司法实践中理解和掌握，正确处理死缓案件。

2.改造无期徒刑，使之真正成为“终身监禁刑”；

现行无期徒刑的设计不严谨、不科学，不能真正起到这种严厉刑罚应有的震慑作用。众所周知，我国刑法中的无期徒刑，并非真正意义上的“无期”，实际上是“有期”。因为，刑法规定了减刑、假释制度。从法律规定看，现行的无期徒刑的设置存在两个问题：一是无期徒刑的适用范围过宽，这与死刑罪种过多密切相关，实际上是重刑主义的一种反映。二是刑法虽然规定被判处无期徒刑的严重暴力性犯罪的罪犯和累犯，在服刑期间不得假释，《刑法修正案（八）》补充了放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不得假释，扩大了严重刑事犯罪分子不得假释的范围，但刑法还同时规定了被判处无期徒刑的罪犯的减刑制度，《刑法修正案（八）》也只是调整了被判处无期徒刑的犯罪分子减刑、假释后实际执行的刑期，即由现行刑法规定的不能少于10年提高到13年，只要罪犯符合法定的减刑条件，仍可以减为有期徒刑，不能充分发挥它仅次于死刑的严厉刑罚方法的功能。

为了使无期徒刑成为限制死刑适用、贯彻少杀政策的有效手段，应当对现行无期徒刑重新进行设计。第一，慎重控制无期徒刑的适用范围，应当将无期徒刑适用于那些最严重的犯罪。无期徒刑的适用范围过宽，反而会失去这种严厉刑罚应有的威慑作用。可以考虑随着逐步减少死刑的适用，相应调整并减少无期徒刑的适用。第二，借鉴外国的经验，可以将无期徒刑分为两类：一类是对少数罪行十分严重、主观恶性很深、人身和社会危害性很大，被判处无期徒刑的犯罪分子，在服刑期间既不得减刑也不得假释。这样就使无期徒刑真正成为“终身监禁”，可以充分发挥它的威慑作用，但应当设置严格的适用条件，防止扩大打击面。另一类是对多数罪行虽十分严重，但主观恶性不是很深，人身危害性不是很大，被判处无期徒刑的犯罪分子，在服刑期间只要符合法定条件，既可以减刑也可以假释，做到区别对待，打击少数，争取多数。

3.建立具有中国特色的死刑赦免制度；

赦免，是指由国家对犯罪分子宣告免于追诉或者免除执行刑罚的一部或者全部的法律制度。赦免通常分为大赦和特赦，前者是对不特定多数犯罪分子的赦免，后者只适用于特定的犯罪分子。我国1954年宪法规定了大赦和特赦，但1982年宪法只规定了特赦。因此，我国《刑法》第65条第1款和第66条规定的“赦免”以及《刑事诉讼法》第15条第（3）项规定的“赦免”，都是指“特赦”而言。

死刑赦免是赦免制度的一种，为一些重要的国际人权公约所确认。《国际人权公约》第三部分第6条第4款规定，“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”《死刑犯权利保障措施》第7条作了与《国际人权公约》内容相同的规定，并在第8条补充：“在任何上诉或采取其他申诉程序或与赦免或减刑有关的程序期间，不得执行死刑。”[32]美、俄、日、韩、泰等国的司法实践证明，规定死刑赦免制度可以控制死刑的实际适用。但建国以来，我国没有建立死刑赦免制度。

借鉴国际社会经验，建立符合中国国情的死刑赦免制度是必要的，主要基于两点考虑：首先，是坚持少杀、慎杀，防止错杀政策的需要。各国的司法实践证明，死刑赦免已成为限制死刑适用的一种重要途径。其次，是贯彻人权保障这一宪法原则的需要。人死不能再生，判决和执行死刑必须慎之又慎。因此，如何构建中国的死刑赦免制度，是我国宪法学者和刑法学者必须直面并着力解决的问题。

初步设想是：应当将死刑的赦免纳入特赦，但在适用对象、条件和程序上又与现行的特赦制度不完全相同。第一，死刑赦免适用的对象：应当包括因犯普通刑事罪而被判处死刑的罪犯在内。第二，死刑赦免的条件：包括死刑犯确有改恶从善的表现的；当地群众强烈要求不予执行死刑的；应否判处死刑，法院内部以致公、检、法之间争论较大的。第三，死刑赦免程序：死刑赦免实行个人赦免。结合中国国情，特赦程序的启动可以采用自上而下与自下而上相结合的方式，既可以由党中央、国务院提出，也可以由罪犯本人及其亲属提出。从国外立法例来看，死刑的赦免权一般授予国家元首。鉴于中国宪法已将特赦权授予全国人大常委会，因此，应当由全国人大常委会作出是否赦免死刑的决定。决定予以赦免的，由国家主席颁发赦免死刑的命令，由最高人民法院执行。

五、从司法上严格控制死刑的适用

严格控制和慎重适用死刑，是当前死刑的基本刑事政策。要做到严格控制死刑，除必须从立法上减少死刑的罪名外，同时还必须充分运用司法手段，加强对死刑的控制。而正确理解和严格掌握死刑适用[33]a>，就是其中的重要手段之一。

（一）如何理解刑法总则规定的死刑适用标准；

《刑法》第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。这是适用死刑的前提条件，也是死刑适用的标准。作为总则性条款，它对刑法分则死刑罪种的设置和司法实践中死刑的适用具有指导意义和约束作用，即罪行没有达到极其严重的程度，不符合死刑适用标准的，刑法分则对某种犯罪不能设定死刑，司法机关也不得对犯罪分子判处死刑。但何谓“罪行极其严重”，刑法总则并未作明确规定。从刑法分则条文规定和司法实践经验看，我认为，“罪行极其严重”，应当是指犯罪性质特别严重，犯罪行为的后果给国家和人民的利益造成的危害特别严重，犯罪人的主观恶性很深、人身危害性特别严重。需要指出的是，上述三个方面是综合判断行为人实施的犯罪是否达到极其严重程度的标准。他们之间是统一的，不可分割的，只有同时具备，才符合死刑适用标准，缺少其中任何一个方面，都不符合死刑适用标准。

（二）如何掌握故意杀人等四类严重刑事犯罪的死刑适用标准；

为了帮助下级法院和法官掌握故意杀人等几类严重刑事犯罪案件死刑适用的标准，最高人民法院在《“二五”改革纲要》中规定：“贯彻罪刑相适应原则，制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见，确保死刑案件的质量。”据了解，到目前，故意杀人、故意伤害、毒品犯罪案件适用死刑指导意见已出台，抢劫犯罪适用死刑的指导意见尚在研究之中。《指导意见》的出台必将有利于指导法官正确理解和适用法律，更加准确、严格地控制死刑的适用。

结语

中国废除死刑要走渐进式地逐步发展的道路。这是考虑到：其一，中国“仍处于并将长期处于社会主义初期阶段的基本国情没有变”.“在任何情况下都要牢牢把握社会主义初期阶段这个最大国情，推进任何方面的改革发展都要牢牢立足社会主义初期阶段这个最大实际。”[34]中国死刑制度的改革发展也不例外。其二，中国是一个拥有56个民族、13亿多人口的大国，也是具有5千多年文明历史的古国，“殺人者殺”的“报应性”观念在普通老百姓中根深蒂固。尽管我们作为法律人不赞同这种封建落后的观念，但执政者在决定死刑政策和死刑改革走向时却不能忽视这种颇具代表性的“民意”。这些国情就决定了中国不可能像欧洲某些国家一样，为了加入欧盟，通过议会表决或者宪法法院决定等方式，“一夜”之间就宣布废除死刑。

【作者简介】

周道鸾，单位为国家法官学院。

【注释】

[1]《毛泽东选集》（第5卷）[M]，人民出版社1977年版，第459页。

[2]同前注[1]，第40页。

[3]《毛泽东选集》（第4卷）[M]，人民出版社1991年版，第1271页。

[4]1983年9月20日最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件具体应用法律的若干问题的答复》[C]，载《审判工作常用法律和司法解释汇编》，人民法院出版社1993年版，第224页。

[5]1985年8月21日最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件具体应用法律的若干问题的答复》[C]，载《中华人民共和国最高人民法院公报》1985年合订本，第22页。

[6]1998年8月7日最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》[C]，载《审判工作常用法律和司法解释汇编》（2002年修订本），人民法院出版社2002年版，第939页。

[7]《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年合订本，第29-30页。

[8]《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年合订本，第195页。

[9]周道鸾：《我国刑法修正的重大突破》[N]，《人民法院报》，2011-04-13.

[10]周道鸾：《从〈刑法修正案（七）〉看立法导向》[N]，《法制日报》，2009-04-01.

[11]程味秋等：《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》[M]，中国法制出版社2000年版，第88-89页。

[12]《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第12期。

[13]参见《全国法院刑事审判工作座谈会召开》[N]，《人民法院报》，2005-11-25.

[14]《人民法院报》，2007-09-06。

[15]周永康：《深入学习认真贯彻修改后的刑事诉讼法 更好地惩罚犯罪保障人权维护社会秩序》[N]，《人民法院报》，2012-05-29.

[16]参见张军：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉适用解答》[M]，人民法院出版社2012年版，第145页。

[17]《人民法院报》，2012-06-12。

[18]同前注[11]，第89页。

[19]同前注[11]，第205页。

[20]赵秉志：《刑法修正案（八）理解与适用》[M]，中国法制出版社2011年版，第19-20页。

[21]参见周道鸾：《刑法的修改与完善》[C]，载《中国刑事法的改革与完善》，中国人民公安大学出版社2007年版，第23页。

[22]参见陈东升、王音：《浙江219人因集资诈骗罪获刑5年增多8倍》[N]，《法制日报》，2012-02-09.

[23]同前注[22]。

[24]参见章苒等：《“吴英案”引热议凸显我国金融体制改革急迫性》[N]，《青年文摘》，2012-02-09.

[25]万静：《银监会规定进人银行业一律遵守同等条件，不单独针对民间资本进人设限》[N]，《法制晚报》，2012-05-28.

[26]《人民法院报》，2012-02-15。

[27]《人民法院报》，2012-04-21。

[28]《人民法院报》，2012-05-22。

[29]参见周道鸾：《毒品犯罪的刑事政策和法律适用》[C]，载赵秉志主编：《刑法评论》，法律出版社2006年版，第267-297页。

[30]参见周道鸾：《中国死刑制度刑事一体化的改革》[C]，载中国人民大学刑事法律科学研究中心：《明德刑法学名家讲演录》，第一卷，北京大学出版社2009年版，第269-273页。

[31]参见祝铭山：《中国刑法教程》[M]，中国政法大学出版社1998年版，第161-162页。

[32]同前注[11]，第88-89页。

[33]参见周道鸾：《论死刑适用标准-以司法为视角》[C]，载《改革开放30年刑法学研究精品集锦》，中国法制出版社2008年版，第1028-1041页。

[34]胡锦涛：《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进 为全面建成小康社会而奋斗-在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告（2012年11月8日）》[M]，人民出版社2012年版，第16页。