审判实践中,二审法院对于公诉案件中只有附带民事诉讼一方当事人提出上诉,围绕要不要依职权对刑事部分进行审查;如果发现错误,能否在二审程序中予以纠正,民事部分又该如何处理;一审刑事部分判决无误,二审在对民事部分处理时是否还要对一审刑事部分作出维持判决等问题,存在不同认识,以致做法不一，笔者谈谈自己的看法，以求教于同仁。

一、要不要依职权对一审刑事部分的判决进行审查

对于检察机关或者刑事被告人就刑事部分提出抗诉或者上诉，司法实践中应当采取全面审查原则[1]没有分歧。但是对于附带民事部分单独上诉的，要不要连同刑事部分一并审查，存有不同认识。

由于受传统的“不告不理”的司法原则[2]之影响,实践中有这样一种倾向,即“诉什么审什么”。既然公诉机关未提起抗诉,被告人也未上诉,基于程序的安定性和审判活动的消极性、被动性、中立性出发，二审法院应当坚持“有限审查原则”[3]，即仅对民事部分上诉的请求范围和理由进行审理，无须就刑事部分进行审查,只须单独审查提起上诉的一审民事部分的裁判是否合法适当。

笔者认为,应当坚持刑事诉讼法第一百八十六条规定的“全面审查原则”，对于附带民事诉讼一方当事人单独提出上诉的，不仅要审查一审的民事部分判决，而且要对未提起抗诉、上诉的刑事部分一并审查。它不仅体现了上级人民法院对下级人民法院的监督指导功能，而且贯彻了“实事求是，有错必究”的诉讼原则[4]，也是二审法院得以正确审理附带民事诉讼的前提和保障。更为重要的是，它是对被害人就刑事部分无上诉权的救济需要。由于被害人或其法定代理人在公诉案件中的角色不同，决定其具有双重身份，作为附带民事诉讼原告人对民事部分的判决享有独立的上诉权，而其作为被害人或其法定代理人对刑事部分的判决并无上诉权，只享有向检察机关的请求抗诉权。而实践中，被害人向检察机关请求抗诉很少能够落实，抗诉请求权几乎处于虚置状态。法律赋予二审“全面审查原则”，某种程度上体现了法律对被害人或其法定代理人无刑事上诉权的一种补救。附带民事诉讼原告人通常对民事部分判决没有意见，只是对定性量刑有异议，但其对刑事部分无上诉权，往往名义借民事上诉为由，旨在二审法院纠正一审错误的刑事判决。若二审法院仅对上诉的民事部分加以审理，而对未抗诉、上诉的刑事部分不加以审查，势必导致附带民事诉讼原告人的期待落空，诱发当事人的申诉、信访。

二、二审能否直接纠正一审错误的刑事判决

二审在审查一审刑事部分判决后，如果发现判决有误，不管刑事判决有无发生法律效力，是不能迳直改判的。虽然，依据上述规定，二审有权审查一审的刑事部分判决，但是审查不等于可以就刑事部分作出裁判，审查问题与解决问题有时可能要基于不同的程序和步骤。基于“无诉无判”的理论，二审法院不能对既未提起抗诉，也未提出上诉的刑事判决主动作出裁判，否则有违判决的中立性、被动性。依照《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百五十条“附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人提出上诉的，第一审刑事部分的判决，在上诉期满后即发生法律效力。”由此得知，刑事部分和民事部分判决的生效日期有时可以分离。通常情况下，附带民事诉讼当事人一方提出上诉的案件，进入二审程序后，刑事判决已经生效。即便未生效，二审法院也不能以刑事判决不当发回重审或改判，因为刑事部分判决在过了抗诉、上诉期后即自动生效。二审程序对已经生效和即将自动生效的刑事判决无权进行纠正。该法第二百零五条第二款规定“上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的案件，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。”显然，二审法院无权以二审程序而只能依审判监督程序予以纠正一审法院确有错误的刑事判决。

三、刑事部分进入再审后，上诉的民事部分如何处理

二审在审查一审刑事判决确有错误的情况下，依照法律进入审判监督程序后，那么对已经提出上诉的民事部分如何处理？

第一种观点认为，应当发回重审，指令原审法院就刑事部分再审的同时，连同附带民事部分合并审理。

第二种观点认为，应当中止审理，待刑事部分再审结论作出后再恢复审理。

第三种观点认为，应当就已经提起的附带民事诉讼继续审理，依法作出裁判，以便再审刑事部分时连同生效的民事部分判决一并全案再审，从而避免再审过程中刑事判决生效而民事判决尚未生效的冲突。

笔者认为，二审法院将案件发回重审是由于一审事实不清，或者证据不足，或者违反法定诉讼程序，假如一审只是刑事部分有误，而附带民事部分事实认定清楚，证据充分，程序合法，发回重审没有法定理由。且民事发回重审和刑事指令再审，是两个截然不同的程序，合并审理，势必导致程序的混乱。

既然刑事部分已经进入再审程序，如果待刑事部分再审结论作出后，恢复审理，此时的附带民事诉讼实质变为单纯的民事诉讼，进入二审的附带民事诉讼已无独立存在的必要，同时失去了存在的基础，附带民事诉讼以刑事诉讼的存在为前提。[5]“皮之不存，毛将焉附？”

若二审法院就上诉的民事部分继续审理并作出判决，以便再审刑事部分连同生效的民事判决一并再审。不仅违背“先刑后民”的基本原则，还无疑带来这样一个问题，二审法院指令下级法院再审后，刑事部分的判决是原审法院作出，可以由其自身撤销，但是民事部分的生效裁判是二审法院作出，原审法院再审撤销二审法院的生效裁判理论上行不通。

根据刑诉法司法解释第二百六十二条规定“第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并处理。”该条文从附带民事诉讼相对于刑事诉讼而言具有依附性、连带性的特点出发，体现了“先刑后民”的指导思想。依此规定，二审中的附带民事诉讼应当并入再审中的刑事部分合并审理。即如果二审法院指令下级法院再审，民事部分应当交由下级法院在再审刑事部分时一并处理；如果二审法院按照审判监督程序提审，民事部分应当直接并入再审程序。但是，这样一来，难免又违背了再审制度的诉讼原理。因为附带民事诉讼部分上诉后，未经二审程序作出终审裁判，没有发生法律效力，没有生效的裁判不符合进入再审程序的先决条件。何况，进入再审程序的前提是原生效的裁判“确有错误”，一审法院虽然刑事部分裁判有误，但不等于民事部分裁判不当。

在此情形下，二审对于附带民事诉讼，继续审理，则违背“先刑后民”的原则；若直接进入再审程序，又违背再审制度的基本原理。导致这种尴尬局面的出现，源于刑事诉讼法对当事人上诉权配置上的差异。法官进退两难，该如何应对？对此，笔者认为，法律固然是不能改变的，但是为法官者应当对僵死的法条灵活运用，权衡利弊，分别情况，找出解决问题的最佳路径。虽然附带民事诉讼相对于刑事诉讼而言，通常是附带审理，但特殊情况下附带民事诉讼也可单独审理，毕竟刑事诉讼和附带民事诉讼是两种不同性质的诉讼，附带民事不仅具有相对独立性，而且在某种程度上具有可分性[6]。如果二审中发现一审判决中的刑事部分事实清楚，证据充分，定性准确，只是量刑不当，不影响二审法院对民事部分独立作出处理，二审法院可以单独就民事部分作出裁判，或者维持或者改判。附带民事诉讼原告人还可以与被上诉人和解或者撤回上诉，这是当事人依据民事诉讼法规定的处分原则对其实体权利所作的处分。[7]在刑事部分进入再审程序后，根据“一事不再理”原则[8]，再审法院无须就民事部分进行处理，只须单独再审刑事部分，既节约司法资源，同时减少当事人的诉讼成本，使被害人免遭诉累。这是对“先刑后民”原则的一种例外与妥协。只有二审中发现一审判决中的刑事部分事实不清，证据不足；或者定性有误，或者程序违法，影响二审法院独立就民事部分作出实体判决的情况下，才可以按照上述规定将二审中的附带民事诉讼并入再审程序。

四、二审在对附带民事部分处理时，对一审正确的刑事判决结果是否作出维持的结论

有人主张，即使一审刑事部分没有进入二审程序，二审法院单独对附带民事诉讼所作出的结论仍需体现刑事附带的性质，同时便于保持裁判文书的首尾（即文书种类和裁判主文）前后呼应，因而对于一审刑事部分的判决仍需作出予以维持的结论。笔者认为，正如前文所述，附带民事诉讼当事人一方提出上诉的案件，刑事部分判决在过了抗诉、上诉期后即自动生效，不受民事部分上诉的影响。二审法院对于已经生效和即将自动生效的刑事判决，无须作出维持的结论。因为二审之所以要维持一审刑事部分的判决，是为了贯彻两审终审制度，使一审法院的判决发生法律效力，从而交付执行，而对于无需二审维持即可自动生效的判决，维持已无实际意义，纯属画蛇添足，不仅是“不诉而判”的司法行为，而且背离了二审应单独对民事部分作出裁判的审理指向。《最高人民法院办公厅关于实施〈法院刑事诉讼文书样式〉若干问题的解答》（法办『2001』155号）在回答第四十一个问题中，对于“刑事附带民事诉讼中，一审宣判后，如果刑事被告人不上诉，只是附带民事诉讼的当事人提出上诉的，二审裁判文书的判决结果部分只需对附带民事部分作出裁判，不再涉及刑事部分。”可见，这虽是最高人民法院为了规范刑事裁判文书就有关问题所作的解答，但同时隐含了最高人民法院对二审法院审理附带民事诉讼一方当事人上诉时提出的具体操作办法，应当参照执行。

附注：

[1]顾永忠著《刑事上诉程序研究》中国人民公安大学出版社2003年版第58页

[2]陈光中、徐静村主编《刑事诉讼法学》中国政法大学出版社1999年版第19-32页

[3]陈光中主编《中国刑事诉讼程序研究》法律出版社1993年版第256页

[4]陈卫东、李奋飞“刑事二审全面审查原则的理性反思”载于《中国人民大学学报》2001年第2期第78-83页

[5]余贵忠“论刑事附带民事诉讼”载于《贵州大学报》社科版2000年第2期第13-17页

[6]邓世星、刘选著《刑事附带民事诉讼疑难问题研究》中国检察出版社2002年版第4-5页

[7]江伟主编《民事诉讼法》高等教育出版社、北京大学出版社2000年第57页

[8]谢佑平、万毅“一事不再理原则重述”载于《中国刑事法杂志》2001年第3期第73-79页

原标题：附带民事诉讼当事人单独上诉的公诉案件之处理

作者： 邱学锋 潘全民

来源：中国法院网

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