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张某因涉嫌集资诈骗罪（涉案金额2800余万元）被公安机关采取强制措施，我所主任律师王增强依法接受委托，担任张某的辩护人。

 

张某被检方控告为诈骗罪，如果指控罪名成立，依照《刑法》第192条之规定，张某最高可被判处死刑。

 

经依法会见被告人并查阅案件材料后，认为控方部分指控缺乏事实依据，且被告人张某对涉案款项不具有非法占有目的，其行为不构成集资诈骗罪，仅构成非法吸收公众存款罪。此外，由于张某以单位名义实施犯罪，且相关款项用于单位支出，本案属单位犯罪，被告人具有诸多法定、酌定从轻、减轻处罚之情节。

 

鉴于此，王律师当庭为被告人张某做有罪从轻辩护，审理本案的合议庭表示将充分考虑控辩双方意见后作出判决。

 

 

主要辩护意见

 

（被告人张某涉嫌集资诈骗罪一案）

 

一、认定事实不清：

 

（一）认定非法吸收天津客户郭某等70余人投资款人民币2800余万元，造成损失2700余万元的事实不清、证据不足。

 

1、关于集资额：玉米现货集资986.1992万元、高息借款集资1606.1万元，共计2592.2992万元

 

根据本案公诉机关提交的证据材料，天津共计70人参与非法集资涉嫌集资款为2800余万元，其中49人最终涉及以炒玉米现货方式集资，21人涉及高息借款方式集资，辩护人分别予以计算：

 

1）玉米现货所涉集资：并非49位受害人主张的1048.55万元，实际应认定为986.1992万元：

 

根据被害人主张，天津共有49人因抄玉米现货遭受损失，共涉及集资款1048.55万元。然，该1048.55万元的根据或者为某公司提供的虚假交易单，或仅为被害人陈述，由于部分确认单为虚拟的，账户余额显示的内容并非真实的交易金额，故不能根据该数额认定集资额为1048.55万元，而应根据被害人入金额计算非法集资数额（且应有书证佐证）。据此计算，涉案49名被害人所涉入金额为1060.7992万元，扣除没有书证证实的74.6万元，实际集资额应为986.1992万元。

 

其一，其中6人投资没有任何书证，涉及资金61.6万，不应计入集资数额；

 

该6名被害人是：冯某3万、褚某10万、蒋某5万、庞博2万、李某1.6万、朱某40万。

 

其二，其中2人部分投资没有书证，涉及资金13万元，不应计入集资数额；

 

该2名被害人是：沈某（第二笔入金3万元没有凭证）、李燕飞（第二笔入金10万元没有凭证）

 

综上，有书证证实的投资人为 43人，涉及资金986.1992万元。

 

2）高息借款所涉集资款：涉嫌集资款1758.1万余元，实际应当认定为1606.1万元

 

被害人邓某等21人提供的《借款协议》显示，某电子商务有限公司共计借款1758.1万余元，亦符合诉机关认定。然，经分析该21人的询问笔录，辩护人认为以下款项  万余元不应计入集资款：

 

其一，被害人丁某提供借款协议证实本金为11.745万，但认可本金为10万，该1.745万不应计入。

 

其二，薛某提供三张借款协议，涉及资金80万元，其中包括梁某30万，但该梁某的30万由赵张某重新出具了借条，该30万属于重复计算。

 

其三，段某承认实际投资仅30万元，非借条显示的30.873786元，故该0.873786万元不应计入。

 

其四，乔某提供的399万元的借款协议中，认可89万元系利息。

 

其五，证人牛某提供的5.5万元借款协议中，认可0.5万元系利息

 

其六，赵某的借款协议显示金额为25万元，但其认可其中7万元为利息，实际借款仅为18万元。

 

其七，证人邓某提供的22万元借款协议中，认可2万元系利息。

 

其八，证人钱某提供的借款协议显示借款金额为190万元，而其自称投入250万元，180万元用于炒玉米现货，70万元用于高息借款。但证据显示仅仅投资182.3450万元炒玉米现货，后转为借款，没有其他投入，其投资资金应认定为182.3450万，有7.655万元不应计入投资数额。

 

其九，被害人孙某提供了三份借据，涉及资金80万，据其陈述仅能认定66.75万，有13.25万不予认可。

 

借据一：56万元，自己认可该56万元借款的本金为36.75万，系炒现货账户余款转存。

 

借据二：30万元；

 

借据三：80万元，认可该借据系时候补签，金额包含前两笔借款及炒玉米现货账户转存款14万元，但该款项没有相应书证予以证实。

 

综上，根据各被害人陈述及书证情况显示，被告人在天津吸收高息借款共计1606.1万元。

 

2、关于损失额：玉米现货损失945.8382万元、高息借款损失1322.5万元，共计2268.3382万元。

 

1）炒玉米现货部分：投资额986.1992万元-40.361=945.8382万元

 

以下为受害人承认收到的出金及佣金等收益，应从总的投资额中扣除。

 

其一，出金26.8610万以上（李某、周某、武某、郑某、白某、郭某、胡某承认收到过出金）。

 

其二，佣金13.5万以上（冯某、陈某、褚某、李某、卫某、蒋某、沈某、韩某、徐某、朱某等人承认收到过公司返还的佣金）。

 

2）高息借款部分：共计283.6万元不应计入，损失额约为1322.5万余元

 

其一，以下为受害人承认收到的利息收益，应从总的投资额中扣除：

 

受害人秦某认可收到利息0.25万。

 

受害人尤某认可按月返利：收到利息至少十五万以上，工资1.3万

 

受害人段某认可收到0.5万利息

 

受害人娄某认可收到利息8万元、本金5万元已经收回。

 

受害人何某认可收到利息8万元、工资0.24万

 

受害人吕某认可收到6.3万利息。

 

其二、受害人施某，根据2008年6月30日交易确认单显示的账户余额为457.7670万元，故其实际损失认定为457.7670万元较为合理。

 

其三、受害人钱某，根据2008年6月30日交易确认单显示的账户余额为158.2440万元，故其实际损失认定为158.2440万元较为合理。

 

另，有2人承认存在利息转存情况：乔某、王明。

 

综上，天津地区高息借款损失数额认定为1322.5万元较为合理，请合议庭考虑返利及利息转存等情况，客观认定。

 

（二）认定在河北省沧州地区、江苏省海门市向40余人非法集资4461万元，造成损失2162万元的事实不清、证据不足。

 

起诉书指控被告人张某向河北沧州地区、江苏省海门市向孔某、严某等40余人非法集资，数额达4461万余元，共计造成损失2162万元。然，经分析本案证据材料，辩护人认为起诉书认定事实不清、证据不足。

 

1、关于非法集资款：沧州地区224.4万元、海门地区2431.4万元，共计2655.8万元。

 

1）沧州地区：229万-4.6万=224.4万

 

根据公诉机关提交的证据材料，河北省沧州市有7人参与非法集资，所涉集资款为229万余元，有4.6万证据不足，应当予以扣除。

 

其一，华某就集资款80万汇款时，实际汇款78.4万，少汇1.6万，不应计入集资额。

 

其二，金某所投10万元，称其中有3万元为王俊岐投资，但陶某没有相应笔录佐证，证据不足。 

 

2）江苏海门市：

 

根据公诉机关提交的证据材料，浙江海门地区共涉及47名投资人，共涉及资金4196.3万元。

 

其中，有11人与某电子商务公司之间的借款合同履行完毕，该11人得到全部551.5万元本金和123.63万利息，不应再计入涉案数额（由于全部履行完毕，无法确认款项性质）。（注：见补充卷三733页）

 

另有7人所涉本金301.4万元，因该7人没有报案，认定集资诈骗的证据不足，显然不应予以计算。（注：补充卷三《张某诈骗一览表》将上述7人共计301.4万元均列入被告人集资数额）

 

其余29名受害人，共涉及资金3343.4万元，辩护人认为其中有912万元认定为集资诈骗款的证据不足，实际集资数额应为3343.4万-912万，即2431.4万元。

 

其一，有 13人将446.4万元本金提出后，再次转投资，不应重复计算为投资款。

 

该13名被害人是：江某110万、谢某50万、徐某60万、章某30万、苏某40万、董某50万、仇某26万、范某19.4万、樊某10万、潘某10万、葛某10万、黄某25万、杜某16万。

 

其二，有6人将投资所得利息78.6万元提出后，再次转投资，亦不应重复计算。

 

该6名被害人是：谢某7.2万、苏某61万、仇某2万、樊某2.8万、潘某2.8万、葛某2.8万。

 

其三，受害人鲁某第二笔投资款40万仅有本人陈述，没有书证等其他证据佐证，应予扣除。

 

其四，被害人董某就涉案110万元作为其给马某的借款向江苏省南通市中级人民法院提起诉讼，该院业已判决确认该款项为其与马某之间的借款纠纷。

 

其五，被害人韦某主张以昌某名义投资5万元，但没有昌某的任何证据，认定该5万元的证据不足。

 

其六，被害人苏某称于2007年11月1日投资293万元，其中包括本金232万元及61万元利息转投，本金232万元系顾某、花某、鲁某、方某、任某五人投资款，然因顾某、花某未报案，鲁某、方某、任某在其笔录中均未提及该笔组合投资，故该笔本金投资232万元证据不足，不应予以认定。

 

综上，根据现有证据，海门地区实际非法集资数额应当认定为2431.4万元。

 

2、关于损失数额：沧州地区损失218.48万元

 

1）河北省沧州地区224.4-5.92=218.48万元

 

如前所述，河北沧州地区华某等7名受害人共计投资224.4万元，其中5名受害人认可收到返利5.92万元，故实际损失数额应为218.48万元

 

2）江苏海门市：1614.733万元。

 

公诉机关认定海门市和河北省沧州地区的损失额共计2162万余元，减除沧州地区的220余万元，海门地区的损失额被认定为1940余万元。然经分析本案证据材料，辩护人认为公诉机关指控与事实不符。

 

如前所述，江苏海门地区共涉及47名投资人，其中有11人的投资合同已经履行完毕，不仅没有损失，据投资人供述还获得了123万余元的收益；另有7名投资人没有报案，所涉资金301.4万，损失90.95万元，因缺乏足够的证据予以支持，不应计入损失数额。其余29名投资人，承认获得利息收益531.3167万元，返回本金815.4万元，共损失1996.683万元。辩护人分析后认为，以下381.95万元因证据不足不应计入损失额：

 

其一，被害人鲁某第二笔投资40万，没有书证等其他证据佐证，不应计入损失额。

 

其二，被害人董某2007年底两次投资110万元，损失106.3万元：因其就涉案110万元作为其给马某的借款向江苏省南通市中级人民法院提起诉讼，该院业已判决确认，故不应计入损失数额。

 

其三，被害人韦某主张以栋保康名义投资5万元，损失3.65万，因昌某的证言佐证，故不应予以认定。

 

其四，被害人苏某于2007年11月1日投资293万元，其中包括61万利息转投，损失本金232万元证据不足。

 

3、本案存在被害人收到返利、出金后不予认可，及被害人提供的借款中包括利息的情况，应当在确然数额时予以充分考虑。

 

根据被告人张某供述，天津抄现货客户存在大额出金，操盘手有高额佣金，但因公司对出金情况没有详细的财务记录，被害人对出金及获得佣金情况没有陈述，故实际集资数额及损失数额没有起诉书指控的二千余万元之多。

 

沧州及海门地区投资客户，被告人始终按照借款协议约定返利，直至2008年4月份左右，其中部分客户用返回的利息转投资，被告人实际并未收到投资款项，现有证据情况也反映出被害人存在用返回的本机及利息转投资的情况。

 

被告人的以上辩解，恳请合议庭在量刑时予以考虑。

 

（三）已扣押的部分财产可以弥补部分损失，应当从认定的损失总额中扣除。

 

其一，房产：

 

根据天津市公安局和平分局经侦支队于2009年1月13日出具的《情况说明》，侦查机关在办案过程中，扣押了张某及于某、刘某、柳某、丰某名下共七处房产，同时冻结了与案件有关的车辆、电脑显示器及主机等财物。

 

其二，吉林玉米账户现存48万余元。

 

某电子公司在吉林玉米账户（2589摊位、2588摊位）余额共计486339.9元已经被依法冻结。

 

 

二、法律适用：被告人张某之行为依法构成非法吸收公众存款罪，且系单位犯罪

 

（一）本案定性：被告人张某之行为不符合集资诈骗罪之主客观要件，应当以非法吸收公众存款罪追究其形式责任。

 

   根据《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要>》的通知【以下简称《金融犯罪案件会议纪要》】（三），集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金，区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。据此，辩护人认为被告人不具有非法占有目的，其行为不构成集资诈骗罪，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。

 

   1、被告人张某将大部分资金用于投资或生产经营，不应认定其具有非法占有目的。

 

根据《金融犯罪案件纪要》规定，对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。但是，在处理具体案件时要注意以下两点：一是能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。由此可见，资金去向是认定被告人是否具有非法占有目的的关键，经分析本案证据材料，辩护人认为涉案资金大部用于企业支出，仅有少量资金用于个人消费或挥霍，被告人不具有非法占有目的。

 

1）关联企业投资：约600余万。

 

根据被告人张某供述、审计报告及本案证据材料，辩护人注意到被告人张某担任法定代表人的某电子商务有限公司存在多达12家关联企业，有一定证据证实的投资约为360万元以上

 

其一，天津市某电子商务有限公司沧州分公司

 

其二，天津市某电子商务有限公司河西分公司

 

其三，天津市某电子商务有限公司红桥分公司

 

其四，天津市某电子商务有限公司烟台分公司

 

其五，天津市某时代商贸连锁有限公司：注册资金1000万

 

（证人马鸿英证实2007年从某电子商务有限公司转入40万元）

 

其六，天津市某房地产经营有限公司：注册资金10万

 

（审计报告：银行进账单显示2004.11.25，某电子商务有限公司转入某房地产经营有限公司10万元，见卷五16、55页）

 

（私营企业基本情况：张某持股7万元，其母亲名义持股3万）

 

其七，天津市某广告文化传播有限公司：注册资本10万元

 

（审计报告：银行进账单显示2004年11月25日，从某电子商务有限公司转入某广告文化传播有限公司10万元。见卷五 16、55页，）

 

（私营公司基本情况：注册资本10万元，张某出资8万，以张某目前王建华名义出资2万元）

 

其八，天津市某工贸有限公司：注册资金50万

 

（企业营业执照登记法定代表人为：张某，注册资本50万元，张某持股35万，其母亲持股15万）

 

（审计报告：水电费等费用共计517.14元）

 

其九，安徽省阜阳市某电子商务有限公司：注册资金100万

 

（企业法人营业执照：显示注册资本为100万元）

 

其十，龙口天地人电子商务有限公司：注册资金100万元。

 

（审计报告：张某为法定代表人，注册资金100万元。）

 

其十一，南山房地产：

 

其十二，天津市华鹏旭海装饰有限公司：注册资本50万。

 

（企业法人营业执照：法定代表人刘某，注册资本50万元）

 

2）企业经营支出：

 

其一，购买写字楼及房贷：约200万元

 

审计报告：被告人张某购买南开区信诚大厦1-1104、1-1105、1-1106、1-1107四处商业用房，支付首付款1525739元。

 

审计报告：2007年2月至4月共支付上述信诚大厦房贷7500元。

 

其二，公司办公用房房租支出：被告人张某辩称，自2004年至2008年5月共支付房租费用约230万元（每年支出70-100余万元）

 

被告人的上述辩解具有一定合理性，某电子商务有限公司及其关联企业的办公用房均系租赁所来，相应的房租成本显然是客观存在的，且有证人李久立及唐某证言予以佐证：

 

证人李久立证实：关联企业某时代商贸联络有限公司拖欠房租4.5万元。

 

证人唐某（会计）：收取的保证金按照张某的指令处理，有的交房租了，交电话费了。

 

其三，物业费支出：

 

华钜云翔大厦（某公司办公场所）物业管理合同：合同期为2007年9月20日至2008年3月19日，物业费每月8724.45元，共52346.7元。

 

可见，仅某公司的物业费每月就高达八千余元，考虑某公司众多的关联企业，办公场所的物业费支出亦是企业一项重要的经验成本。

 

其四，某电子商务公司及关联企业扩张、搬家、装修、办公设备等损耗，据张某辩称约130余万元。

 

其五，某电子商务公司及关联企业的经营亏损。

 

被告人张某辩称，至2008年，某公司及其关联企业开始出现亏损情况，企业经营入不敷出。

 

证人唐某证实（2008.8.1）：（未划入吉林市场的钱）都是以现金方式，都是按照张某的指令处理的，有的是交房租了，交电话费了，有的是直接就付给需要出金的客户了，给我感觉就是拆东墙补西墙了，到后期根本就付不出款了，公司就没钱了。

 

其六，其他支出：审计报告亦认为存在支付企业日常支出的情况。

 

审计报告（第8页）：2007年6月至7月,会计史某现金记录本记载张某交财务21.5126万元用于日常公司开支。

 

3）员工工资（张某：2004年至2008年5月工资合计1200余万元）

 

证人柳某（某电子商务公司副总经理）：入金用来发工资。

 

证人鲍某（某电子商务公司技术总监、副总经理）：我发现2008年4月发放员工工资时，张某用了抄玉米现货人入金10万元发员工工资。

 

证人荣某（某电子商务有限公司员工）：购房首付款40万元找张某借的，用陈信融2007年4-8月工资折抵了。

 

4）高额佣金支出：

 

根据被告人供述及证人证言、被害人陈述等证据可见，某公司向操盘手及抄现货客户支付高额佣金（或手续费）。

 

审计报告：史某会计现金记录本显示仅2007年11月支付沈某佣金182265元。

 

证人马某：我粗略算了一下，我大约得到佣金100万左右。

 

证人陈信融：我在天津某公司抄玉米现货赔过钱，大约2007年3月，赔了30-40万，张某以我在公司应得的佣金相互冲抵了。

 

被害人李某：去年回家时取了500元，平常生活是依靠手续费的回扣（每批）2元。

 

被害人蒋某：从2004年3月到2008年5月，从公司返的佣金我自己算了算为10万左右。

 

5）出金：由虚假交易单产生的出金

 

证人唐某证实（2008.8.1）：（未划入吉林市场的钱）都是以现金方式，都是按照张某的指令处理的，有的是交房租了，交电话费了，有的是直接就付给需要出金的客户了，给我感觉就是拆东墙补西墙了…

 

6）抄玉米现货亏损：（审计报告显示出存在亏损）

 

某公司于2003年11月2005年12月31日在吉林玉米批发市场的入金为1012万6917.20元，出金仅为546万9410元

 

某公司于2007年1月6月在吉林玉米市场入金341万3339.20元，出金为314万4000元。

 

沧州籍客户投资亏损及手续费：16.6834万元。

 

6）高额利息（被害人收到利息，但拒绝认可的）

 

审计报告：冯某签订协议35万元，年息60%，支付利息21万。

 

江苏海门投资客户：有11人共计投入551.5万，全部本金已经返还，获得高息123.63万。

 

7）吉林玉米批发市场账户余额：486339.90元

 

8）其他支出：被告人张某辩称支付给刘某110万、借给量子公司20万、个人消费约50万元

 

 

2、资金不能返还的原因：

 

根据被告人张某供述，导致投资款不能返还的原因主要是两个方面：

 

1）企业经营管理不善。

 

2）为案外人刘某所误导：据被告人张某辩称，其因听信案外人刘某能为其在北京开办项目的谎言，开始大额吸收公众资款，导致大量借款无法偿还，同时支付李国强经费一百余万元。

 

张某（2008.7.8）：刘某曾在07年5月份对我讲他北京有好朋友可以向我公司投点资，并且又称如朋友投资需要一定的运作费，所以对方要看我公司的固定财产情况，因此才将购房手续交给了刘某。…刘某从2007年5月到2008年5月，先后从我这里合计要走将近100来万元，其中有美元、欧元、现金……我有一辆价值27万元的别克轿车也在刘某手中，牌照号我津DT2033，户名我公司所有。

 

张某（2008.8.9）：刘某讲在北京朋友想融资千万余元，所以我就相信了，但他讲要有前期开销，所以我才先后给他美元、欧元和现金，另外他还开着我以公司名义购买的一辆别克轿车，但事一出，我已经根本联系不上他了…

 

陈信融（2009.2.19）：2009年1月份我陪同张某到过北京，其中有张锦东，另外还有公司二个人我不认识，到了北京见到了刘某这个人是专门为张某联系搞项目的人，但是我也没看到什么项目。

 

3、现有证据不足以证实被告人具有非法占有目的。

 

根据《金融犯罪案件会议纪要》规定，金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：

 

1明知没有归还能力而大量骗取资金的；

 

被告人张某收受涉案资金时，某公司正在经营，且有十余家关联企业，案外人刘某亦答应为其联系北京军方的项目融资，故其自认为有规划能力，而非没有归还能力。

 

2非法获取资金后逃跑的；

 

被告人张某的企业资金产生亏损后，并未逃匿，而是积极筹款弥补馈送（包括向家属借款）。

 

3肆意挥霍骗取资金的；

 

根据本案证据材料，有证据证实被告人将涉案资金用于企业支出的合理可能，但没有证据证实其肆意

 

4使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；

 

5抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

 

6隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

 

7其他非法占有资金、拒不返还的行为。

 

但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

 

透视本案，辩护人认为现有证据不足以证实被告人具有体现非法占有目的之行为。

 

4、有部分证据证实被告人没有非法占有目的：

 

本案审理阶段，被告人张某的亲属向辩护人提供了被告人张某在经营期间由于经营不善，被告人张某的亲属多方为其筹措款项用于填补亏损，足见被告人张某并非出于非法占有目的隐匿涉案资金，否则断然不会出现其亲属给其筹款填补亏损。

 

其一，姐姐李海荣为其汇款：228200元。

 

2008年5月:两次向刘某汇款10000元，总计20000元。

 

2008年6月5日：向唐某汇款11020元（某公司会计）

 

2005年5月16日：向叶文欣汇款1万元

 

2008年5月19日：向张某汇款5万元

 

2008年5月14日：向张某汇款1万元

 

2008年5月7日：向张某汇款4万元

 

2008年5月23日：向张某汇款1万元

 

2008年6月5日：向张某汇款88000元。

 

其二，妻子于某为其汇款28000元。

 

2007年10月18日：向马某汇款28000元

 

其三，案发后有还款的意思表示：

 

根据证人阎某等人证言，案发后，被告人张某即召集抄玉米现货客户，主动承认了私自挪用抄现货款的事实，并表示愿意想办法筹集资金偿还客户损失。

 

阎某（天津某电子商务有限公司电子部网管，2008.7.9)：昨天上午，公司法人张某召集客户和员工到原公司西康路云翔大厦办公地点开会，他讲关于制作可以对客户交割、对账单抄现货玉米都是假的软件，因为收取客户的保证金，被他个人挪用了大约700万元。

 

言某（天津某电子商务有限公司行政经理，2008.7.7）：们公司的法人张某今天上午到了位于和平区西康路云翔大厦的我们公司原办公地点，对我们公司所有客户做出承诺，保证在八个月内还清所欠客户的资金，并想每名客户都打了欠条，保证在八个月还清公司所欠每名客户的钱。

 

（二）本案系单位犯罪。

 

根据最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法[2001]8号）（以下简称“金融犯罪会议纪要”）（一）关于单位犯罪问题：“根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”构成单位犯罪，需具备两个要件：

 

1以单位名义实施；

2违法所得归单位所有：

 

经分析本案证据材料，辩护人注意到本案完全符合上述两个要件：

 

1、本案被告人张某之犯罪系以张某公司名义实施：

 

1）天津：

 

2）河北省沧州地区：

 

3）江苏海门市：

 

综上，被告人实施诈骗行为均以张某公司名义实施，符合单位犯罪需要以单位名义实施的特征。

 

2、本案违法所得大部用于单位支出。

 

综上，本案被告人以张某公司名义实施犯罪，且违法所得已经或将要归公司所有，本案符合单位犯罪之特征，爱心觉罗歌尔公司系本案犯罪主体，应当以单位犯罪对本案定罪科刑。

 

 

三、被告人具有诸多法定、酌定从轻处罚之情节

 

（一）被告人张某具有自首情节，依法可从轻、减轻处罚。

 

根据《刑法》第六十七条之规定，自首需要满足自动投案和如实供述两个要件，本案被告人张某之行为完全符合该要件，依法应认定其自首情节。

 

1）自动投案。

 

根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）（以下简称《解释》）第一条，所谓自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。根据天津市公安局和平分局经侦支队出具的《抓获经过》，本案被告人张某于2008年7月7日到公安和平分局投案自首，其行为显然符合该项规定。

 

2）如实供述犯罪事实。

 

根据《解释》第一条之规定，构成自首的第二个要件系如实供述自己的罪行，如实交代自己的主要犯罪事实。公安和平分局认为被告人张某对其犯罪事实拒不供认，然经分析被告人张某的首次供述，辩护人注意到被告人张某在其首次供述中即供认其有非法集资行为，且有自行制作抄玉米现货的交易软件，挪用客户资金之行为，在之后的供述中始终对其非法集资之行为予以认可。鉴于此，辩护人认为本案系非法集资类犯罪，被告人交代其集资行为即属于交代主要犯罪事实，至于具体涉案数额、资金取现系逐渐回忆、核算所得，不能苛求被告人在首次供述中即完整供述，应当认定其如实供述主要犯罪事实。

 

基于上述分析，本案被告人张某自动投案并如实供述犯罪事实，其行为符合《解释》关于自首的规定，故应依法认定其具有自首情节，对其从轻、减轻处罚。

 

（二）本案虽造成严重后果，但被害人一方作为非法金融活动参与者，其追逐非法利益之行为使得本案损失得以扩大，请合议庭量刑时予以充分考虑。

 

（三）被告人张某系自愿认罪的被告人，依法应酌情从轻处罚。

 

归案至今，被告人张某始终自愿认罪、悔罪，根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》（法发[2003]６号）第九条“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”之规定，对被告人张某可酌情从轻处罚。

 

（四）被告人张某系初犯、偶犯。

 

本案被告人张某此前从未受过行政处罚与刑事处罚，系典型的初犯与偶犯，故其可改造性较大，再犯可能性相对较小，实施犯罪的主观恶性和人身危险性较小，对其从轻处罚不至于危害社会。

 

原标题：王增强律师依法为张某提出有罪从轻辩护意见

作者：王增强

来源：天津刑事辩护律师网

 

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