导言：问题、材料与方法

 

取保候审作为一种刑事诉讼保障措施，其目的旨在保证犯罪嫌疑人不逃避和妨碍侦查、起诉和审判。{1}（P175）基于侦查利益的考虑，理论上我们可以假设，在侦查阶段，公安机关[1]在工具理性的支配之下，在决定采取何种保证方式时，首先考虑的应当是保证的效果，即采取何种保证方式能够更好地保证犯罪嫌疑人不妨碍刑事诉讼的顺利进行，如不逃避侦查、不干扰证人作证、不重新犯罪等，然后才是考虑何种保证方式更为可能、程序更为便利等次要价值，并且在实践中通过他们对保证方式的选择表达出来。换句话说，哪种保证方式在实践中适用率较高，即可据此反推该种保证方式的保证效果也可能更为理想。那么，实践中的情况又是如何呢？公安机关在决定选择何种保证方式时是否遵循了我们的假设？如果没有，他们的行动逻辑又是什么？

 

基于这样的疑问，“中国刑事诉讼运行机制实证研究”课题组于2005年10月至12月间对位于我国西部的S省C市J区、Y市Y区、N市N县[2]公安局1997—2005年度侦查实践中取保候审措施的适用情况进行了全面的调研，试图回答前述疑问。针对取保候审保证方式问题，课题组全面了解与收集了三区县公安局在决定采取取保候审措施时，保证人担保与保证金担保适用的数量；在采用保证金担保时，保证金数额、保证金处理情况等数据，以之作为本文定量分析的基础。同时，为了弥补定量分析在信息获取方面的不足，[3]课题组还对三区县公安局的部份侦查人员、法制部门的审核人员、分管相关业务的负责人员进行了访谈，并以访谈结果作为本文定性分析的参照，以期对取保候审保证方式情况进行一个较为全面的实证研究。

 

一、人保还是财保？

 

假设公安机关在选择保证方式时主要是基于保证效果的考虑，则可以通过从保证方式的适用比例情况反推出不同保证方式在实践中的效果情况。下文我们将对N县、Y县1998至2005年度取保候审保证方式情况进行纵向考察，对N县、Y区、J区2003年至2005年度取保候审保证方式情况进行横向比较，探寻其中是否存在某种规律。

 

（一）纵向考察

 

表1N县1998—2005年取保候审保证方式情况

 

单位：人（％）

 

┏━━━━━━━━┳━━━━━━━┳━━━━━━━┳━━━━━━━┳━━━━━━━┳━━━━━━━┓

 

┃保证方式┃人保┃财保┃人保+财保┃不明┃合计┃

 

┃年度┃┃┃┃┃┃

 

┣━━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━┫

 

┃1998（n=94）┃44（47）┃49（52）┃0（0）┃1（1）┃94（100）┃

 

┣━━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━┫

 

┃1999（n=83）┃36（43．4）┃46（55．4）┃0（0）┃1（1．2）┃83（100）┃

 

┣━━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━┫

 

┃2001（n=65）┃37（57）┃22（34）┃0（0）┃6（9）┃65（100）┃

 

┣━━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━┫

 

┃2002（n=100）┃76（76）┃18（18）┃3（3）┃3（3）┃100（100）┃

 

┣━━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━┫

 

┃2003（n=168）┃68（40．5）┃88（52．4）┃8（4．7）┃4（2．4）┃168（100）┃

 

┣━━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━┫

 

┃2004（n=120）┃61（51）┃59（49）┃0（0）┃0（0）┃120（100）┃

 

┣━━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━┫

 

┃2005（n=57）┃12（21）┃40（70）┃5（9）┃0（0）┃57（100）┃

 

┣━━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━┫

 

┃合计（n=687）┃334（48．6）┃322（46．9）┃16（2．3）┃15（2．2）┃687（100）┃

 

┗━━━━━━━━┻━━━━━━━┻━━━━━━━┻━━━━━━━┻━━━━━━━┻━━━━━━━┛

 

表1反映的是N县公安局1998—2005年[4]取保候审中采取的保证方式情况，从整体上看，除了一些因为文书方面的原因无法辨识保证方式（在表格中为“不明”项），以及少量的有违刑事诉讼法的规定、同时兼采人保和财保的情况外，在此期间N县公安局在保证方式的选择上总体比较均衡，人保与财保的总人数与比例情况大致相当。除了2002、2005年出现较大的波动外，整体上比较平稳。因此，从这一数据上看不出有何规律，或者说这本身就是一种规律，这种平稳也许意味着在N县公安局的视角下，人保与财保的效果并没有太大的差别。那么，其他地区的情况又如何呢？

 

表2Y区1998—2005年取保候审保证方式情况

 

单位：人（％）

 

┏━━━━━━━━━┳━━━━━━━┳━━━━━━━┳━━━━━━┳━━━━━━━┳━━━━━━━┓

 

┃保证方式┃人保┃财保┃人保+财保┃不明┃合计┃

 

┃年度┃┃┃┃┃┃

 

┣━━━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━┫

 

┃1998（n=33）┃10（30．3）┃8（24．2）┃7（21．3）┃8（24．2）┃33（100）┃

 

┣━━━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━┫

 

┃1999（n=92）┃54（59）┃12（13）┃7（8）┃19（21）┃92（100）┃

 

┣━━━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━┫

 

┃2000（n=172）┃78（45）┃41（24）┃4（2）┃49（28）┃172（100）┃

 

┣━━━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━┫

 

┃2001（n=184）┃96（52）┃53（29）┃4（2）┃31（17）┃184（100）┃

 

┣━━━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━┫

 

┃2002（n=157）┃54（34）┃89（57）┃0（0）┃14（9）┃157（100）┃

 

┣━━━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━┫

 

┃2003（n=152）┃69（45．4）┃81（53．3）┃0（0）┃2（1．3）┃152（100）┃

 

┣━━━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━┫

 

┃┃┃┃┃┃┃

 

┃2004（n=145）┃84（58）┃55（38）┃5（3）┃1（1）┃145（100）┃

 

┣━━━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━┫

 

┃2005（n=143）┃111（78）┃19（13）┃0（0）┃13（9）┃143（100）┃

 

┣━━━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━┫

 

┃合计（n=1078）┃556（51．1）┃358（33．2）┃27（2．5）┃137（12．7）┃1078（100）┃

 

┗━━━━━━━━━┻━━━━━━━┻━━━━━━━┻━━━━━━┻━━━━━━━┻━━━━━━━┛

 

表2反映的是Y区1998—2005年度取保候审中保证方式的情况。它与N县的人保总体比例较为接近：N县为48．6％，Y区为51．1％；在财保比例上，两地有着较大的差异：N县为46．9％，Y区为33·2％。[5]但是，相对于N县的“无规律”，从数据的表面看，表2至少反映出两个较为明显的特点：第一，2002年后Y区的人保比例呈逐年上升之势，与此相对应，财保比例呈下降之势（参见图1）；第二，2002年后保证方式不明的比例大为降低，特别是2003、2004年分别只有2起、1起。那么，这些特点，特别是2002年起人保和财保的变化趋势说明了什么问题呢？

 

图1Y区2002-2005保证方式变化情况图

 

（二）横向比较

 

纵向比较反映的是在一段时期内，同一公安机关在保证方式上的变化情况，理论上可以说明同一公安机关在不同时期选择保证方式时的考虑。横向的比较则可以反映同一时期，不同公安机关在选择保证方式时的不同考虑，因此，我们对N县、Y区、J区公安局2003—2005年所采取的保证方式进行横向比较，以期能够发现些什么（参见图2）。

 

图2-1N区、Y区、J区2003-2005年人保比例情况[6]

 

图2-2N县、Y区、J区2003-2005年财保比例情况

 

从横向比较看，在2003—2005年间，J区、Y区公安局更倾向于选择人保的方式，而且呈现出逐年递增的趋势，因此两区公安局在财保方式的选择上相应地呈逐年下降之势，N县则更倾向于采取财保的方式，这种对比在2005年达到了极致：N县的人保比例为21％，而Y区、J区则分别为78％和86％；在财保比例上则相应地N县为70％，Y区、J区分别为13％和11％。

 

（三）问题的揭示

 

从纵向上看，在N县，1998—2005年间，除了2002年、2005年人保与财保表现出比例上的巨大差异外，其他年份，人保与财保的比例大致相当，并在总体上人保的比例要高于财保的比例。基于保证效果决定保证方式选择的假设，这一现象是否意味着在N县公安机关看来，人保与财保的效果没有太大差异？或者说人保效果略优于财保的效果？如果这一假设成立，那又如何解释2002年、2005年的巨大波动？2002年人保比例为76％，财保比例为18％，2005年则完全颠倒，人保比例为21％，财保比例为70％，是不是可以认为2002年人保的效果高于财保的效果，反之2005年财保的效果远胜于人保呢？答案显然是否定的，因为我们知道人们判断某种行动是否有效通常是基于过去的经验，也就是说，2002年、2005年N县公安机关决定采取何种保证方式时更多的是基于2002年、2005年之前的经验来判断何者更为有效，而不是基于当时的具体个案的分析。

 

那么Y区呢？从总体上看，1998—2005年间Y区的人保比例（51．1％）要高于财保的比例（33．2％），特别是自2002年起，呈人保比例逐年上升、财保比例逐年下降的趋势。这是否意味着Y区的人保效果优于财保效果，而且自2002年起这种优势逐年的明显？显然问题不能仅通过这一数据对比简单得出回答，因为必须注意的是：2002年前，Y区还存在比例不低的“保证方式不明”的情况，而2002年后，这一情况却得到了改变，这种改变后面隐含着什么，同样值得研究者思考。

 

从横向看，2003—2005年间，J区、Y区公安局在人保比例上要明显高于N县，这里需要进一步说明的是，J区位于S省省会城市C市的中心城区，Y区则为S省中等城市Y市城区，而N县则为S省N市下属的一个小县城。从理论上说，发生在大中城市的犯罪更多是从外地流窜的外来人口所为，流窜犯罪嫌疑人要在J区找到保证人，显然颇为不易。因为，公安机关在选择保证人时必须考虑保证人的条件是否符合刑事诉讼法的要求，[7]同时能够达到取保的效果。但是，数据却偏偏与我们的这一假设相反，J区公安局却是三区县中适用人保比例最高的一个，而N县却是适用人保比例最低的。我们能不能据此认为在J区、Y区人保的效果即优于N县？调研中接受访谈的侦查人员基本一致认为，人保达不到取保目的，财保的保证效果相对较好。因为，在他们看来，大部份的保证人责任心不够，亦缺乏有效制裁机制规范其行为，相对而言，财保具有一定的预期惩罚性，对部分犯罪嫌疑人约束力较大。但是，就是在这样的认识之下，J区、Y区公安机关仍然较多选择了人保的保证方式，这就意味着很难从保证方式的效果角度解释公安机关选择保证方式的理由。

 

二、初步的解释：与保证效果无关

 

（一）“假保证人”

 

通常而言，公安机关如果确定采用人保方式后，首先考虑的是选择什么人作为保证人。《刑事诉讼法》第54条及《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第69条对保证人条件的规定要求保证人必须具有履行保证义务的能力，即能够保证犯罪嫌疑人不离开所在县市、在传讯时即时到案、不妨碍刑事诉讼的顺利进行，并在保证人违反相关规定时即时向公安机关报告。那么，公安机关是如何来考察保证人是否具备这样的能力呢？从我们调查的情况看，尽管三个区县公安局，或同一个公安局的不同侦查人员的选择标准有所差异，但大抵而言都是根据保证人与犯罪嫌疑人之间的关系来判断其是否具备保证能力。这种选择的潜在假设是，与犯罪嫌疑人的关系愈亲密，即意味着其对犯罪嫌疑人的约束能力愈强，犯罪嫌疑人在意欲“逃保”时出于不愿意牵连保证人的顾虑而放弃。但是，如果从另外一个角度来考虑，也正是基于保证人与犯罪嫌疑人之间的亲密关系，保证人更有可能不顾自己的利益而放任犯罪嫌疑人“逃保”，或进行其他违反取保候审期间义务的行为。因此，从理论上说，公安机关的任何考虑都可以有两种相反的解释。

 

在2003—2005年间，J区公安局是三区县中人保比例最高的一个（参见图2—1）。调研中，该局刑警大队某位负责人称，如果犯罪嫌疑人是外地人且在本地无亲属，某些侦查人员会考虑在其熟人中选择保证人，但事实上，这些保证人中相当一部分不愿意承担保证责任，侦查人员也仅要求其在办理保证手续时作为保证人，换句话说，这部分保证人其实是“假保证人”。尽管他也不能确定采用“假保证人”的比例有多高，但是，我们知道，如果公安机关的侦查人员明知该保证人实质上是种“假保证人”却仍然同意其为犯罪嫌疑人担保，哪怕只有一例，都足以说明问题的实质，即公安机关在决定采取何种保证方式时对保证效果未加考虑，至少是未加充分考虑。

 

人保的效果究竟如何，在一定程度上可以通过分析对保证人的责任追究来考察，即在追究保证人责任的情况下，对保证人罚款的情形越多，意味着人保效果越差，反之则说明人保效果越好。但是，从我们对三区县调研的情况看，在2001—2005年间，均未发现对保证人罚款的情形。那么，这是否就意味着人保的效果很好呢？特别是在一些保证人本身即是“假保证人”的情况下，这一推论的可靠性的确值得我们持谨慎。

 

（二）“真保证金”

 

如果不考虑个人对财产的偏好程度，基于经济人的假设，仅从财产对个人的约束力而言，通常的情况是保证金数额越高，对被保证人的约束力也就越强。但是，在公平原则的考虑之下，保证金数额的确定与其他强制措施的适用一样，同样受比例原则的限制，[8]要求决定者在确定保证金数额时必须考虑犯罪嫌疑人涉嫌犯罪性质的严重程度、犯罪嫌疑人的经济承受能力，以及所在地的经济状况。《规定》第75条对保证金数额的确定同样做了类似的规定。

 

调研的情况基本上能够反映《规定》在实践中的执行情况，公安机关的相关人员表示，他们在确定具体保证金数额时，通常都会考虑以上所提到的那些因素。案件性质对保证金数额的影响表现在财产性案件的犯罪嫌疑人交纳的保证金数额通常要高于其他类型的案件，大约是涉案金额的1-3倍；犯罪嫌疑人及其近亲属的经济状况则与其交纳的保证金数额之间呈正相关关系。另外，除了《规定》要求公安机关应当考虑的因素外，个别情况下，办案人员在确定保证金数额时还会考虑对被害人的赔偿问题。如N县公安局一名办案人员称，办理财保的同时会让犯罪嫌疑人与被害人协商赔偿，如果犯罪嫌疑人不愿赔偿，保证金就要确定得高些，反之则低一些。Y区公安局警察大队某位负责人则称，通过财保方式可以督促犯罪嫌疑人赔偿被害人，有时也直接把保证金拿出来赔偿。另外，在实践中，保证金审批权限的规定也对保证金数额的确定产生了影响。根据C省公安厅规定，保证金数额如果超过3万，应由地市一级公安局的法制处审批决定。[9]访谈中，N县和J区公安分局相关人员也多次表示，为了回避市级公安机关的审批程序，近年来个案保证金金额未有超过3万的情形。

 

在某种程度上可以认为，《规定》第75条的规定，以及实践中公安机关在确定保证金数额时对诸如案件的性质、犯罪嫌疑人的经济状况、对被害人的赔偿、程序的繁简等考虑，很难说都与保证效果有关，如对被害人赔偿、程序繁简的考虑显然是基于其他目的的考虑。那么，公安机关根据这样的考虑所确定的保证金数额具有的保证效果究竟如何？从逻辑上可以认为，犯罪嫌疑人违反取保期间义务的情形越多、越严重，则意味着保证的效果越不好，反之则说明保证效果越好。而根据《刑事诉讼法》第56条及《规定》第78条的规定，犯罪嫌疑人违反取保期间义务的，可没收保证金。因此，对财保方式的具体效果可经由“没收／退还”保证金的比例情况得到某种程度的证明。

 

图3显示的是Y区公安局2000—2005年“没收／退还”保证金之比的情况，我们发现自2000—2003年，“没收／退还”保证金之比呈逐年上升之势，特别是在2003年没收与退还保证金之比达3．35，2003—2005则大幅下跌，2004、2005年分别仅为0．43、0．38。据此，我们可以认为，在Y区自2000—2003年，财保的效果呈逐年下降之势，特别是2003年，财保的效果最差，而后至2004-2005年，财保的效果则突然呈好转之势。但是，吊诡的是，前文图1显示的情况却是Y区自2002年起，财保的方式逐年下降，人保的方式逐年上升，从而在保证效果与保证方式之间出现了一种背离，特别是2004—2005年。

 

图42002—2004年N县、Y区没收／退还保证金之比的情况比较

 

图4显示的是2002—2004年N县、Y区没收／退还保证金之比的情况比较，Y区除了2002年高于N县外，2003、2004年均低于N县。因此在某种程度上可以认为，除2002年外，Y区的财保效果应当高于N县，换句话说，从理论上可以认为，Y区与N县相比应当更多地采用财保方式。但是，正如表1、2数据所表明的那样，在人保比例上，N县除2002年特别高于Y区（76％／34％）之外，2003、2004．年都要低于Y区（40％／45％；51％／58％）；而在财保比例上，2003年两区县大致相当（52％／53％），2004年N县则高于Y区（49％／38％）。因此，从横向比较看，在财保效果更好，适用比例理应更高的Y区，实践中财保适用比例却低于效果更差的N县，这能说公安机关在确定保证方式时的考虑与保证效果有关吗？

 

三、进一步的阐释：功能异化之后的考虑

 

从功能上看，取保之于公安机关的功能与其他强制措施一样，都是为了保障侦查程序的顺利推进。基于这样的考虑，公安机关作为侦查行动的主体，在理性人的假设前提之下，在确定保证方式时必须会考虑如何才能更好地实现取保的侦查保障功能，除非公安机关对取保的功能预期与立法者之间存在着分歧。

 

左卫民教授通过对公安机关取保决定理由与取保后对案件的处理进行实证研究后发现，犯罪嫌疑人取保后被继续追诉的比例较低，终止诉讼（侦查）的比例较高，这一现象在很大程度上表明，取保在实施效果上并没有充分发挥侦查保障的作用；进一步揭示了在取保的“侦查保障功能效果不佳”的现象背后隐藏的一种案件处理机制，即在证据不足且难以继续侦查的时候，侦查机关较多地通过适用取保“消化”案件，从而达到体面“下台”的目的。{2}（P137）这一判断为我们回答前面提出的问题提供了很好的角度，即当取保的实践功能被异化之后，我们所假设的“保证效果决定保证方式”的前提，在公安机关的实践决策中已经不再成立。

 

据此可以认为，三个调研地区公安机关在选择保证方式时很少从保证效果的角度考虑正是取保的实践功能在公安机关确定保证方式过程中的反映。换言之，在人保与财保之间，哪一种保证方式更能保证犯罪嫌疑人不妨碍侦查并未构成影响公安机关确定保证方式的决定性因素。在笔者看来，大多数情况下，公安机关并非真正需要一个能够保证犯罪嫌疑人不妨碍侦查的保证方式，也没有表示出真正期待犯罪嫌疑人能够随传随到、接受侦讯的意思。这一点，从犯罪嫌疑人在取保后被继续追诉的比例相当之低得窥一斑（参见图5）。因此，在取保候审不再具有侦查保障功能，而是主要作为一种在证据不足的情况下运用的“案件处理”机制时，保证方式是人保或财保也就变得不再重要了。公安机关只要能够任意确定一种保证方式并完成取保手续，也就达到了“取保下台”的目的。据此，就不难理解为什么J区公安局某些侦查人员在犯罪嫌疑人无法成就取保候审的保证条件时，为其寻找“假保证人”的举动了。而这些“假保证人”又怎么可能履行其保证义务？

 

图52004年度N县、J区公安局取保后状态之比较

 

图5—1N县公安局取保后状态（N=120人，单位：％）图5—2J区公安局取保后状态（N=193人，单位：％）

 

图5—3Y区公安局取保后状态（N=145人。单位：％）

 

（一）被动的选择

 

证据不足、检察院不批准逮捕、犯罪嫌疑人罪行轻微是公安机关决定对犯罪嫌疑人适用取保措施的主要情形（参见表3）。通常而言，特别是在证据不足、检察院不逮捕的情况下，公安机关处于较为被动的地位，不得不主动向犯罪嫌疑人及其亲属提出取保意向，而不是由犯罪嫌疑人及其亲属向公安机关提出申请。因此，本应基于犯罪嫌疑人的“权利”申请制度，在实践中却更多的异化为公安机关的“权力”决定举措。或许正是这一变异，使得犯罪嫌疑人一方从中看出了公安机关的被动，也很难说犯罪嫌疑人及其家属就有着强烈的“主动”申请取保的意愿。相反，在取保“契约”的达成过程中，犯罪嫌疑人一方却因此掌握着更高的主动，而使公安机关陷于被动之中，并不得不接受犯罪嫌疑人提出的保证方式，而无法从效果的角度来考虑究竟采用何种保证方式。

 

表3Y区2000—2004年取保理由分析（单位：人／％）

 

┏━━━━━━┳━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┳━━━━━━━┳━━━━━━━┳━━━━━━┓

 

┃理┃被动性理由┃主动性理由┃┃┃

 

┃年由┃┃┃其他情形┃合计┃

 

┃┣━━━━━━━┳━━━━━━━┳━━━━━━━╋━━━━━━━┫┃┃

 

┃度┃证据不足┃罪行轻微┃不批准逮捕┃患病或怀孕┃┃┃

 

┣━━━━━━╋━━━━━━━┻━━━━━━━┻━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━┫

 

┃2000┃32（59．3）┃6（11．1）┃16（29．6）┃54（100）┃

 

┣━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━┫

 

┃2001┃34（47．9）┃11（15．5）┃26（36．6）┃71（100）┃

 

┣━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━┫

 

┃2002┃131（94．2）┃3（2．2）┃5（3．6）┃139（100）┃

 

┣━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━┫

 

┃2003┃123（95．3）┃1（0．8）┃5（3．9）┃129（100）┃

 

┣━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━━╋━━━━━━┫

 

┃2004┃105（89．0）┃6（5．1）┃7（5．9）┃118（100）┃

 

┗━━━━━━┻━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┻━━━━━━━┻━━━━━━━┻━━━━━━┛

 

（二）经济因素的影响

 

N县是三区县中适用财保情况较为突出的一个，既然保证方式的确定与保证效果无关，或者说关系不是很大，那么，与财保直接联系的经济因素是否与此相关？笔者认为，答案应当是肯定的。N县作为一个经济较不发达的小县，历年来公安机关的办案经费都明显不足。以2005年度为例，全局警察500余名，年度经费预算1200万元，而县财政划拨经费只有390万元，所缺的810万元必须通过全额返还罚没款的方式解决。在访谈中，N县公安局相关负责人表示，部份地受此影响，N县公安局非常支持财保，甚至为了激励各办案单位，还内部规定罚没款返还办案单位的比例为90％，故各办案单位也很愿意适用财保；至于人保，通常在犯罪嫌疑人确无缴付能力时才适用。

 

相反，Y区、J区公安局的办案经费基本得到财政保障。Y区财政自2003年以来按每名警察21750元划拨，J区由于财政状况较好，近年来对公安机关的财政拨款呈逐年增加之势，特别是在2003年，出于从优待警的考虑，财政拨款比上一年度增加了54．09％，2004年在此基础上又增加了9．4％，2005年则在落实C市市委“关于县级公安机关经费保障机制公用经费最低保障标准要求”之下，比2004年又增加了724万元的拨款。[10]在经费得到较充分保障的前提下，Y区、J区政府均要求公安机关无论没收了多少保证金，只能上交财政，不得截留或返回。由于缺少利益推动，Y区、J区公安局对财保方式的选择无特别的倾向。其中，Y区公安局在2003年经费划拨体制改革前后的人保/财保情况的剧烈变化也许最能证明经济因素与保证方式确定之间的相关性。[11]

 

（三）程序的繁简

 

在既不考虑保证效果，也不存在经济利益驱使的情况下，程序的繁简因素就开始对公安机关确定保证方式产生影响。相比较而言，在程序上，人保要比财保更为简便，通常在公安机关决定同意犯罪嫌疑人取保之后，只需要保证人在保证书上签字即可。而财保的程序则显得较为繁琐，公安机关首先要确定保证金数额、然后要求犯罪嫌疑人在指定银行交纳保证金，在取保候审程序结束之后，还要视情况决定退还或者没收保证金，以及对与没收保证金相关的申请进行复议等等。在访谈中，Y区、J区公安局侦查人员对财保程序的复杂性都感到不胜其烦。例如，在Y区公安局，在取保到期时，如果被取保人没有违反取保条件，办案人员需要按四级审批[12]的方式履行退还保证金的审批手续；由于保证金已进国库，公安局还要向财政局提出退还保证金的报告，而财政局拨款返还通常要在1—2月以后。虽然，J区公安局退还保证金无须向财政提出报告，但也要经历四级审批程序。既然选择何种保证方式与保证效果关系不大，为了避免程序的繁琐公安机关当然更倾向于程序相对简便的人保，而不是财保。这也是为什么Y区、J区公安机关的侦查人员一方面表示财保的效果要好于人保，另一方面却更多的选择人保的原因之一。

 

四、结语

 

基于侦查羁押措施对犯罪嫌疑人权利的巨大威胁，理论研究者们对取保候审等替代性措施充满了期待。但是，我们所看到的是公安机关在决定是否对犯罪嫌疑人取保时通过严格的内部行政控制技术，[13]以尽量的减少取保在侦查程序中的适用，[14]使之仅限于作为公安机关无法获得羁押批准，或无法继续对犯罪嫌疑人羁押时的一种替代，直至异化为一种疑难案件的实体处理技术。[15]既然如此，取保候审措施“保”的功能究竟如何就不能不使我们产生疑问：当一项措施的预期功能已经被实践者忽视到可有可无的地步时，无论是“人保”还是“财保”，从效果的角度来考虑都已经变得不太重要。保证方式的选择在某种意义上要么是“消化案件”时的一级台阶（特别是“人保”），要么是顺便的收益（特别是“财保”）。

 

无论是“消化案件”，还是顺便的收益，我们都能从中看到取保候审中权力主体的利益表达，甚至可以说，在相当程度上，上述情形的形成就是权力主体利益驱动下的一种策略化表现。这也多少证明了公共选择理论通过大量实证研究揭示出来的，现实生活中存在的任何一种公共选择方式决策的效果，都不能实现公共利益最优化的一个重要原因在于决策实施过程中各层次行动者追求自我利益的行为。{3}（P4）对此，布坎南和塔洛克更是直接指出，“代表人或任何个人在参与市场和参与政治时的行动都是基于同样的、普遍适用的价值尺度，”{4}（P20）即“是以谋取最大切身利益为目的而进行合理性行动的”。{5}（P3）在这一意义上，“治理”取保候审中保证方式选择的可能思路在于从制度上似乎应着眼于抑制取保候审中权力主体的利益取向。然而，组织社会学的研究却表明，组织中的行动者，抑或能动者，天生具有米歇尔·克罗齐耶所称的“策略本能”，这意味着，他们的行为不仅仅归于以往的社会化，而且应归因于他们对行动领域里组织给予制约力量的感知，……应归因于他们对其各自短期利益或者长远利益的相应理解。{6}（P215—216）质言之，公共组织中行动者的利益考量永远是客观存在的，它与所有道德话语中的正当与品格之类的“大词”无关。唐斯就此曾无不痛苦与无奈地指出：“如果社会创造了合适的制度安排，那么他们的私人动机将引导他们按照自己确信的公共利益而行动，即便这些动机与其他的每个人的动机相似，即部分根源于他们自己的个人利益。”{7}（P92）

 

指出上述这一点的意义不仅在于提醒诸君意识到取保候审中的权力主体无可避免的利益取向的现实，更为重要的是让我们意识到单纯制度完善的传统思路最后带给我们的只会是一种面对现实的无力感与理性能力的挫败感。其实，保证方式与取保候审的效果并不存在逻辑上的关联，这更多地只是论者们一种形而上学的虚妄。事实上，欧美国家保释效果好的原因更可能在于国家权力本身的有效性，真正地形成了一种“法网恢恢，疏而不漏”的态势，让犯罪嫌疑人无处遁形；即欧美国家中国家权力被策略性的拆分成了各种精密、连续的微观权力单元，并按照社会有效治理的逻辑被整编成了一套“权利集团军”。[16]这一事实更是说明，在没有形成如此严密的社会治理与控制的权力布置技术的情势下，无论学者们提出什么样的替代性措施，无论是何种保证方式或许都无法达到“随传随到”的制度预期效果。就此而言，上文考察所揭示出来的一些现象似乎是中国当下权力结构与权力配置状况的必然产物。毫无疑问，在刑事司法权力现代性的取向之下，尽可能地实现犯罪嫌疑人审前自由应该是取保候审理性化的不二选择。但是，对于如何实现这种理性化，看来需要更多策略上的转换：抛弃单纯制度上的修缺补漏，着眼于权力整体的现代性推进。显而易见，这并不是一个由国家权力进行改造和化约的技术性问题，而是一个国家与社会自身现代性发展的过程。

 

【注释】

 

作者简介：刘方权，（1972—），男，福建建宁人，福建警察学院副教授，四川大学法学院诉讼法学专业博士研究生。

*四川大学法学院，四川成都610064

LawSchool，SichuanUniversity，Chengdu，Sichuan，610064

[1]考虑到公安机关仍然是中国刑事诉讼程序中绝对主要的侦查机关，因此，课题组在侦查程序的调研中主要以公安机关为对象，故本文研究的取保候审也仅局限于公安机关侦查程序中的取保候审实践，特此说明。

[2]C市J区位于省会所在城市的经济发达区域，2002—2004年刑事案件立案数分别为：5528、5554、5495起；Y市Y区则是一个经济中等发达城市的城区，2002—2004年刑事案件立案数分别为：1126、897、1051起；N县系典型的经济不发达的小型县城，2002—2004年刑事案件立案数分别为：825、853、818起。据此，在某种程度上可以认为，课题组对调研地区的选择在区域方面具有一定的代表性。为了行文简洁，在下文中涉及到三个调研地区公安局时，一律简称为“三区县”。

[3]美国维拉司法研究所在介绍这些年的实证研究时也指出，实证研究必须同时收集定量数据与定性数据，定量研究通过汇兑标准化问题的答案作出推论，而定性研究所记录的访谈对象的感受，可以提供定量研究经常无法获得的详细信息。参见（美）吉姆·帕森斯、（美）梅根·戈尔登、（中）郭志媛、（美）詹娜·西格尔、（美）莫尼卡·桑顿：《试点与改革：完善司法制度的实证研究方法》，郭志嫒译，北京大学出版社2006年版，第20页。

[4]由于档案保管方面的原因，我们在调研中未能获取2000年的数据。

[5]这里需要说明的是，从表2可以看出，Y区每年都存在一些保证方式不明的情况，特别是2001年以前，保证方式不明的情况所占比例平均达20％以上。至于保证方式不明的原因，我们在调研中没能获得很好的解释，有些只能根据笔者的经验进行推测，对此，后文将进一步详述。

[6]由于实践中存在一些从档案材料中无法知道确切担保方式的情况，导致图2-1，2—2数据相加并不等于100％。

[7]根据刑事诉讼法第54条的规定，保证人必须符合“与本案无牵连、有能力履行保证义务、享有政治权利、人身自由未受到限制、有固定的住处和收入”等条件，对于流窜至大中城市作案的犯罪嫌疑人来说，如果要采用人保的方式取保候审，寻找一个符合条件的保证人并不是件容易的事，特别是第54条要求的“有固定住处”，因为虽然对绝大数人来说都有一个固定的住处，但显然这里所说的“固定住处”系指与侦查机关在同一城市内，而不是中国的其他地方。

[8]例如，英国1689年《权利法案》第10条规定：“不应要求过多的保释金，亦不应强课过份之罚款”。另外，美国联邦宪法第八修正案亦规定了“不得索取过多保释金”的内容。

[9]S省公安厅文件：《S省公安厅取保候审规定》第11条规定“收取下列数额的保证金，应当送市、地、州公安局、处主管部门审核后，报局处领导审批：（一）对个人收取30000元以上保证金；（二）对单位收取50000元以上保证金”。2005年10月，S省公安厅下发的《S省公安厅关于取保候审保证金的若干规定》第6条重申“责令犯罪嫌疑人交纳保证金数额在三万元以上的，应当报经市、州公安机关法制部门审核后，报请市、州公安机关负责人批准。”调研表明，三个调研地区公安局的确严格执行了上述规定。

[10]参见“关于成都市锦江区2005年财政预算执行情况及2006年财政预算草案的报告”。

[11]另外，还值得我们注意的是，2003年之前，Y区公安局存在比例不低的保证方式不明的情况（参见正文表2），因为在档案中既未发现保证人签名的保证书，也没有看到犯罪嫌疑人在指定银行交纳保证金的凭证，那么犯罪嫌疑人是通过什么方式来获得取保呢？Y区2003年之后人保与财保趋势的变化或许可以在一定程度上为笔者的推测提供线索，即2003年之前Y区公安局出于经济利益的考虑，在实践中存在通过非正常途径收取保证金的方式来办理取保的情况。

[12]公安机关办案四级审批制是在J区、Y区等地公安机关实行的一种内部责任控制机制。例如J区公安局于1999年10月1日执行的《关于实行办案四级责任制的规定》中规定：本局各单位承办的各种行政治安案件、刑事案件、各种行政、刑事强制措施和各种侦查手段均应按本规定执行（第1条）；上述案件、强制措施和侦查手段的办理和运用实行四级责任制，即办案责任制、把关责任制、审核责任制和审批责任制，实行逐级审批、分级承担责任的制度（第2条）；四级责任制分别对应主办侦查员、办案单位领导、法制科和刑警大队、分局领导（第3—6条）。

[13]关于取保候审的审批决定程序实证研究可以参见刘方权：《一样的过程，不一样的结果——取保候审审批决定程序实证研究》，《甘肃政法学院学报》2008年第2期。

[14]取保候审之于逮捕的比例较低几乎是一个周知的事实，J区2003—2005年度取保候审与逮捕的人数之比分别为：142：883（0．16）、193：820（0．24）、239：882（0．27）。另外，宋英辉教授等对我国南方Z省Y市的调研显示，2004年取保候审与逮捕人数之比为393：996（0．39），参见宋英辉、何挺：《我国取保候审制度之完善——以加拿大的保释制度为借鉴》，《法学评论》2007年第5期。

[15]左卫民教授研究认为，取保候审的话语功能与预期的主要功能差异较大，其主要功能不是自由保障，而是侦查保障，而其实践功能则进一步与话语功能再次发生背离，既未达到自由保障，也未达到侦查保障的目的，而是成了一种案件消化渠道。与此相关的论述可以参见左卫民：《侦查中的取保候审——基于实证的功能分析》，《中外法学》2007年第3期。

[16]关于这方面的详细讨论可参见（法）米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，读书·生活·新知三联书店1999年版，第59—60页；俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2004年版，引论；（英）安东尼·吉登斯：《民族——国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，读书·生活·新知三联书店1998年版，第五、六、七章。需要指出的是，由于当代西方国家面临的社会治理状况更为复杂，国家对个人的控制是也不是平滑和绝对有效的，社会仍然是有缺口的。关于现代社会各种机制对个人控制限度的具体论述见（法）吉尔·德勒兹：《哲学与权力的谈判——德勒兹访谈录》，刘汉全译，商务印书馆2000年版，第196页。

 

【参考文献】

 

{1}樊崇义．刑事诉讼法学（M）．北京：法律出版社，2004．{2}左卫民．中国刑事诉讼运行机制实证研究（M）．北京：法律出版社，2007．{3}（美）丹尼斯·C·缪勒．公共选择理论（M）．杨春学等译．北京：中国社会科学出版社，1999．{4}（美）詹姆斯·布坎南，戈登·塔洛克．同意的计算——立宪民主的逻辑基础（M）．陈光金译．北京：中国社会科学出版社，2000．{5}（日）小林良彰．公共选择（M）．杨水超译．北京：经济日报出版社，1989．{6}（法）埃哈尔·费埃德伯格．权力与规则——组织行动的动力（M）．张月等译．上海：上海人民出版社，2005．{7}（美）安东尼·唐斯．官僚制内幕（M）．郭小聪译．北京：中国人民大学出版社，2006．

 

原标题：取保候审保证方式实证研究

来源：《法制与社会发展》2008年第3期

 

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

 

服务热线：4006066148