无罪辩护是辩护的一种，是指刑事案件的被追诉人及其辩护人反驳对被追诉人的指控，提出有利于被追诉人的事实和理由，论证被追诉人无罪，以维护被追诉人合法权益的诉讼活动。由于无罪辩护是从根本上否定了刑事追诉的正当性，可谓釜底抽薪，故而在刑事辩护中占据着举足轻重的地位。那么我们应如何进行无罪辩护呢？对这一问题的回答就涉及到无罪辩护的种类，因为明确了无罪辩护的种类，我们也就明确了作无罪辩护的方向。

一、无罪辩护的种类

我们进行无罪辩护要以事实为依据，以法律为准绳。只有在对案情有全面掌握、深刻理解的基础上，通过比照刑事实体法和程序法，有自认为充足的根据证明被追诉人无罪的情形下，作无罪辩护才是有意义的。据此，笔者认为我们可以从事实上和法律上以及程序上进行无罪辩护。

（一）从事实上作无罪辩护

所谓的从事实上作无罪辩护无非是认为公安司法机关基于对案件事实认识不准确而错误地将无罪情形当做有罪而进行了追诉和审判。通常有以下情形：

1.公安司法机关错误地以刑事案件处理，然而辩方认为无案件发生。这种情形下，辩方可以从刑事案件并未发生或者犯罪嫌疑人、被告人的行为是合法正当行为或者仅仅是应受治安处罚的行为而尚不构成犯罪等角度进行辩护。例如，在佘祥林案件中，他的妻子并没有被害而只是失踪，原本也就并没有发生刑事案件（当然，现场发现的另一具尸体应被看做“另案”，不在我们的讨论范围之内），而公安司法机关却错误地认为佘祥林有杀害妻子的犯罪行为，在这个案件中辩方就可以从并未发生犯罪案件的角度进行辩护。

2.确有刑事案件发生，然而辩方认为并非被追诉人所为。这时，辩方可以从被追诉人无作案动机、无作案时间（如远在他乡）无作案条件（如无作案的工具或技能）等等方面进行无罪辩护。

3.确有刑事案件的发生，案件也确实是被追诉人所为，然而被追诉人也并不一定就构成犯罪、应受刑事处罚，因为仅有犯罪的客观方面因素还不能认定构成犯罪。行为人不具有法律所规定的成立特定犯罪所需的特定条件，如行为人不具有成立贪污罪所需的国家工作人员这一主体资格；行为人在当时特定的环境下缺乏守法的期待可能性，主观上既无故意也无过失，不存在过错，纯属意外事件等等。辩方可以根据这些作出不具备全部犯罪构成要件的无罪辩护。

（二）从法律上作无罪辩护

以上几项情形都是从被追诉人的行为并不完全满足犯罪的构成要件的角度进行无罪辩护的，可谓之“从事实上进行辩护”。但如果被追诉人的行为已经完全符合了刑法分则所规定的具体犯罪之构成，是不是说行为人就必然成立犯罪呢？这种情形下还有无罪辩护的空间吗？笔者认为，基于以下几种理由，我们依然可以进行无罪辩护，笔者称之为“从法律上作无罪辩护”：

1.当案件中遇到我国《刑事诉讼法》第15条规定的情形时，在侦查阶段应当作出撤销案件的决定；在起诉阶段应当作出不起诉的决定；在审判阶段，根据不同情形，人民法院应当作出终止审理或者宣告无罪的判决.据此，辩方可以分别针对以上情形，作出相应的无罪辩护。

2.即使控辩双方对案件的基本事实无争议，都认为被追诉人有犯罪行为，但也未必就能认定被追诉人有罪，因为在刑法理论上还存在着正当化事由这一制度。主要包括正当防卫和紧急避险，这两种情形，一般都免除了行为人的刑事责任。辩方可以从行为构成正当防卫或者紧急避险的角度进行无罪辩护。

（三）从程序上进行辩护

根据《刑事诉讼法》第50条的规定和最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条的规定，吸收非法证据排除规则的精神，我国辩护方可以通过从程序上指出控诉方的证据收集不合法、应当予以排除、不能用以证明被告人有罪等方面入手，为实现无罪辩护提供条件。

二、我国无罪辩护的现状及其成因和对策

通过上文的分析，可以看出我国刑事法律为辩方进行无罪辩护提供了广阔的空间和充足的理由。然而我国现阶段无罪辩护率却一直较低。下面引用的是一组实证资料：“在我们调查的律师所办案件中，作无罪辩护的案件人均2.03件，占律师人均办理案件数（13.62）的14.9%.在律师作无罪辩护的这些案件中，法院最终判决无罪的为0.49件，所占比例约为24%”。

（一）无罪辩护难在何处

无罪辩护难是我们的共识，那难处何在呢？这其中固然有案件已经经过层层把关才进入审判程序、起诉质量高的缘故，可不容否认的是，实践中无罪辩护会遇到以下障碍：

1.律师调查取证难，难以收集到对被告人有利的证据。相反，侦查和检察机关违反《刑诉法》第50条所规定的收集“各种证据”的职责，不乐意收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据或者故意隐匿、不移送这方面的证据材料。因此，辩方由于手段受限，从事实上作无罪辩护几乎不可能。

2.无罪辩护危险，律师多不愿冒险。这种危险是多方面的，最受律师界所诟病的就是《刑法》第306条和307条。在司法实践中，一旦证人改变证言或者被告人翻供，检察机关就认为是辩护人威胁、引诱或伪造的结果，以涉嫌伪证罪或者妨害作证罪而进行立案侦查。这样，辩护人时时面临着身陷囹圄的危险而束手束脚只能无所作为。

3.辩护意见特别是无罪辩护意见采纳难。一方面，法官与检察官同属司法官员，有认同感，工作上又要“相互配合”；另一方面，由于传统观念的影响和部分律师的自身原因，社会包括法官多对律师持负面评价。故而，在控辩双方针锋相对的情况下，法官更倾向于考虑控方的意见。

4.疑罪不从无。疑罪从无原则的确立是现代刑事司法文明和进步的标志之一，对于保障全体公民的人权有着巨大的意义，为当今世界所普遍采纳。虽然我国刑事诉讼法并没有明文规定，但不容否认的是疑罪从无的精神还是被我国所采纳的。然而，实践中的“疑罪从轻”、“疑罪从挂”、“实报实销”、允许检察机关撤诉等做法又将疑罪从无原则架空，将无罪辩护打入冷宫。这说明无罪推定和疑罪从无原则尚没有成为法官的信仰。

（二）怎样改变无罪辩护难

从上文的分析可以看出，导致无罪辩护难的既有思想观念上的原因，也有制度上的缘由。要想从根本上改变这一现状，必须树立起根深蒂固的无罪推定理念，确立疑罪从无原则。然而建立一些切实可行的制度来保障无罪辩护的顺利进行却是非常必要的。本文提出以下建议，期望对改善无罪辩护有所帮助：

1.公诉人准当事人化。我国自进行司法改革以来，一直将控辩式庭审方式作为我国庭审方式改革的方向。控辩双方平等对抗、法官居中裁判是我们建构诉讼模式的标准。尊重被追诉人的诉讼主体地位、实现控辩平等的观念已经为我国所采纳，甚至有的学者走地更远，提出了“公诉人当事人化”的命题。笔者虽不完全赞同将公诉人与被告人同等化，但控诉双方地位平等、法官对两方的意见给予同等关注却不会错。应当明确，公诉人在庭审中就仅仅是公诉人，是诉讼的一方，他不可能拥有超越被追诉人的地位，更不可能凌驾于法官之上。要做到这一点就必须完善检察机关的法律监督职能，不能把它当做约束法官独立裁判的尚方宝剑。

2.取消对律师调查取证权的限制，确立相对人的配合义务。新刑诉法简化了会见手续，有利于律师调查核实案情，但是由于没有规定违法否定后果，实施状况并不理想，而且实践中部分地区以特殊案件会见应当经侦查机关许可为幌子拒绝会见的情况也时有发生。笔者认为，应当在刑诉法中补充规定相对人的配合义务以及违反后果，切实保障律师调查取证权。

3.判决应当明确回应辩护意见，充分说理。而且不是笼统地说“对于辩护意见给予采纳或不予采纳”，也不是抽象的说法理。应当要求法官在判决书中对辩护意见逐条进行答复，说明采纳与否的理由，说明法官思考的过程。这样不管辩护意见最终是否被采纳，起码表明了法官认真考虑过这些意见，这不正是有效辩护的本质吗？

4.疑罪必须从无。无论是控方还是审判方都应当确立疑罪从无的理念，把公正而不是把定罪率作为追求的目标。这就要求控方全面收集证据，而不是有选择地挑选证据；审方全面考虑控辩双方的证据，而不是有所偏重。在全面的基础之上，仍不能认定被追诉人应否承担刑事责任的情形下，按照证明责任标准的要求，疑罪从无。

笔者当然知道：要想全面地、彻底地改变无罪辩护难的问题仅仅依靠上述制度还是不够的，要想从根本上改变，还要指望司法改革的继续深入进行，建立起一套行之有效的、充分吸收控辩式诉讼模式优点的诉讼结构。在这个系统工程的建构中，最重要的还是要依赖观念的转变：审方牢固树立无罪推定原则，平等看待控辩双方；控方以查明案件真相为目标，不仅仅以追求定罪为目标；辩方遵循“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，在对案情全面掌握和合理认定的基础上，坚定信念，敢辩、善辩。

原标题：试析无罪辩护的困境与破解

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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